和物（担保物）都被纳人保障主债权实现的行列中来，这无疑会 大大提高债务人的履约信用，使主债权的实现有了更可靠的保 障。当然，由于担保方式的性质不同，其担保功能的强弱也存在 差异。就人的担保而言，人的担保虽可以扩充可供清偿债务的财 产，使债务的履行多一层保障，但保证人的责任财产也易于活 动，完全依赖于保证人的信用。若保证人的信用不佳，则债务仍 有不能完全履行的危险。不过，人的担保毕竟使担保标的延伸到 第三人的责任财产之上，从而扩大了责任财产的范围，因而比债 的保全更为可靠。就物的担保而言，债权人因对担保人的特定财 产享有担保物权，不仅具有债权人的地位，同时具有物权人的地 位，可以独占地取得对担保物的支配价值；在债务未受清偿的情 况下，债权人既享有对担保物直接变价的权利，同时就所得价金 也有优先于后顺位的担保物权人和普通债权人受偿的权利；加之 担保物权本身具有追及效力，可追及担保物之所在而行使权利， 因而物权担保被认为是债权的最佳超保方式。 事实上，人的担保也好，物权担保也好，都各有其优点和不 足。人的担保因受人的因素影响，其担保的可靠性降低，加之保 证人不易寻找，这都是其缺点。但人的担保设定方法简便，无须 繁琐公示，无须手续费用，是为其优点。物的担保虽然不受人的 因素影响，且具有排他、优先及追及等效力，其担保性胜于人的 担保，但设定程序繁琐。且只有有资产的人才能提供，因此，究 竟采用何种担保方式，完全由当事人根据实际情况而定。 二、促进资金融通和商品流通 资金融通是现代市场经济发展的前提条件。虽然融资的方式 有多种，例如发行股票不失为一条有效的融资渠道，但由于股票 的发行受到多方面的限制，且仅可由股份公司为之，对大多数企 业来说，不可能成为普遍采用的融资方式。目前，资金借贷仍是 我国企业的主要融资方式，而借贷关系是一种债的关系，要使贷 7
款方放心大胆地贷出资金，为贷款的偿还提供必要的担保就显得 特别重要。正是由于担保制度的存在，才使得资金融通在世界范 围内得以顺利进行。在我国台湾地区，为适应市场经济活动中融 通资金的需要，担保物权制度甚为发达，其重要性远超过用益物 权①。而世界各国为了强化担保制度在资金融通方面的功能，也 大大突破了传统担保制度的一系列限制规定，创设了一系列新型 担保方式。如大陆法国家的最高额保证，最高额抵押，企业财团 抵押；英美法国家的附条件买卖，信托占有和浮动担保等；在国 际经济交易中，备用信用证的广泛使用，甚至使保证担保的从属 性特征丧失殆尽。正是由于传统担保制度与新型担保方式的紧密 配合，从而使得担保成为资金融通必不可少的一种法律手段。 与资金融通相对应，商品流通也离不开担保。在现代社会， 商品交易即时清结者并不多见。如何保证交易当事人自觉履行合 同？担保不失为一项有效的法律手段。同时，随着经济的发展， 买方市场的形成，厂商急需推销商品，回笼资金，以维持进一步 的生产发展；而受购买力水平的限制，人们对大宗商品有消费欲 望。却无一次全部付款能力。为了解决这一矛盾，分期付款买卖 在世界各国广泛推行，为了确保交易的安全，特别是确保出卖人 对于买受人得主张之未偿价金债权，所有权保留这种非典型担保 方式应运而生。它对于促进商品流通，刺澈经济发展，改善民 生，发挥了巨大的作用。正是在这个意义上，我们说，担保制度 是促进商品流通的重要手段。 三、维护交易安全 维护交易安全是多个部门法的共同任务，而每一个部门法都 以其独特的调整手段和方法来确保交易的顺利进行。民商法作为 ①王泽鉴：《动产担保制度与经济发展》，载梁慧星主编：《民商法论 丛》第2卷，法律出版社1994年版，第97页。 8
调整商品经济关系的基本法，在维护交易安全方面，就是充分发 挥担保制度的作用，通过在当事人之间建立起必要的约束机制， 以维护当事人之间可靠的信用，从而使债权人的利益得到充分的 保障，使市场经济的车轮得以正常运转。 第三节 担保法的立法体例 担保制度作为民商法上一项重要的法律制度，其立法体例在 大陆法国家和英美法国家并不完全相同，这是由两大法系的法律 传统不同造成的。尽管近些年来，两大法系在许多方面有相互趋 同的趋势，但在立法体例上的差异在短时期内是难以消除的。因 此，从整体上了解两大法系国家在担保立法上的不同特点，对于 我们全面掌握各国担保制度的精髓，并为我国担保立法提供有益 的经验是十分必要的。 一、大陆法系国家担保立法体例 大陆法系国家的立法以部门法的法典化而著称于世。由于民 法典的存在，无论是民商合一的国家（如瑞士、意大利），还是 民商分立的国家（如法国、德国、日本等），都将基本的、普通 的担保方式如抵押权、质权、留置权、定金、保证等效在民法典 中加以规定。但由于法国民法典和德国民法典在编排体例上各不 相同，因此仿德国法的德国法系国家，往往依据担保的不同性 质，将保证、定金规定在债权编中，将抵押、质权规定在物权编 中；而仿法国法的法国法系国家，则将各类担保方式统一规定在 “取得财产的各种方法”一编中。对于留置权和优先权，由于大 陆法各国对其性质的认定存在差异，因此，这两项制度在各国民 法典中的地位也不尽相同。就留置权而言，由于法、德等国的立 法者认为这不过是一种双务契约中的同时履行抗辩权，而非独立 的担保物权，因此，法国和德国民法均从债权的角度对此加以规 9
定。而日本民法则主张，留置权与抵押权、质权一样，是一种独 立的担保物权，因此在日本民法典的物权编中，留置权占有一席 之地，只不过并未直接赋予留置权以优先受偿的效力而已①。唯 瑞士民法典不仅在物权编中规定留置权为一种法定担保物权，而 且规定留置权人对留置物卖得价金享有优先受偿的权利⑨。就优 先权而言，法国、日本和意大利民法均认为，优先权是一项独立 的担保物权；面以德国民法为代表的德国法系国家（日本除外） 大都不承认优先权为独立的担保物权③。总之，大陆法国家对担 保方式的规定是相当分散的，往往依据担保的不同性质而分别归 入民法典的物权和债权的有关章节中。 大陆法国家在担保立法上的第二个特点就是民法典只对普遍 适用的担保方式和担保规则加以规定，而对适用范围较窄、适用 条件较为特殊的担保方式，则采用民事特别法的形式来加以规 范，从而形成了以民法典中的担保制度为基础，以有关担保的民 事特别法为补充的庞大的担保法体系。这种立法体例不仅在民商 合一的国家和地区是如此，在民商分立的大陆法国家也是如此。 以德国法和日本法为例，德国民法对动产担保设有动产质权，并 以转移占有为要件。但为满足担保债权的需要，在此基础上，又 发展出两种重要的制度，一为保留所有权，一为让与担保。对于 前者，德国专门颁布了《分期付款行为法)加以调整④：而对于 后者，则通过法院判例予以承认⑤。日本民法对于抵押制度的规 定虽然较为周详，但系以土地为中心的担保方法，依此方法不可 ①史尚宽：《物权法论》，第441页。 ②参见瑞士民法第898条。 ③郑玉被主编：《民法物权论文选辑》（下），台湾五南图书出版公司 1986年版，第902-906页。 ④参见王泽鉴：《动产担保制度与经济发展)，载梁慧星主编：〈民商 法论丛》第2卷，法律出版杜1994年版，第100页。 ⑤[日]北川善太郎：《物权)，日本有斐阁1993年版，第243页。 10
能将企业整体财产作为一个整体实现担保化。为满足企业融资的 需要，自1906年开始，日本先后出台的财团抵押法规就达九部 之多，并在1958年以英国法上的浮动担保为基础，制定了《企 业担保法》①。 此外，在民商分立的国家和地区，商法典作为调整商事活动 的基本法，对在商事交往中产生的各种商事担保也作了较为详细 的规定，如对票据担保、船舶优先权、船舶抵押权、船舶留置 权、破产法上的优先权等问题，有关国家和地区的商法典均有规 定。 为什么一项担保制度，除了民法典系统加以规定外，各国立 法还要通过大量的单行法来加以补充规定？这主要是基于以下两 方面的原因：一是经济发展的需要。大陆法国家的民法典大多产 生于资本主义的早期，经济尚不发达，因而各国民法典关于担保 的规定主要是为保全债权的需要，很少考虑到企业融资担保的需 求。而在进入本世纪后，特别是第二次世界大战以后，西方国家 经济有了突飞猛进的发展，这就带来了企业对资金的巨大需求。 传统的保全型担保已无法满足经济发展的需要，于是各类融资型 担保方式应运而生，各国纷纷通过单行立法方式对此承认并加以 规范。这是各类担保特别法严生的经济原因。二是立法技术的考 虑。众所周知，在大陆法国家，民法典具有长期稳定的特点，一 般不轻易加以修改，以免影响法律的严肃性和权威性。但经济生 活的发展总是走在立法者的前面。当现实经济生活中出现某种有 利于交易安全和迅捷的方式时，在立法上就应当相应地予以体 现。一方面要保持民法典的稳定性，另一方面要利用法律来规范 瞬息万变的经济活动，立法者终于找到了通过特别法的方式来对 民法典加以补充的方法，使法律能对现实经济活动加以全面漏 ①E 陈本寒：《财团抵押、浮动抵押与我国企业担保制度的完善)，载 《现代法学》1998年第4期。 11