保，仅指坦保物权制度、保证担保制度和定金担保制度，而将债 的保全制度排除在外。究其原因，债的保全制度是基于债的自身 效力而产生的。依照大陆法国家的债法理论，债的关系成立后， 债务人的全部财产即成为债权的一般担保，即所谓“贵任财产”， 用以保障债权人债权的实现，但债权不具有排他性，债务人的责 任财产上同时或先后设立数个债权时，无论各债权的设立时间先 后如何，其法律效力均无优劣之别。换言之，债的保全并不是针 对某一项特定债而言的，在债务人的责任财产上设定的债，无论 其种类和成立时间先后如何，债务人对各馈权人都将一视同仁， 以贵任财产为限向所有债权人提供平等受偿的机会。这对于光设 定债权的债权人来说是非常不利的，因为在他与债务人建立债的 关系时，也许债务人的责任财产足以保证其债权的实现，但随着 时间的经过，债权人无法防止债务人在自已的责任财产上接二连 三地设立新债权。这样以同一责任财产来担保日益增大的债务履 行，其结果必然使先设定债权的债权人的利益得不到保障。为了 克服债的保全制度存在的弊端，增强交易的安全性，在债的保全 之外，人们又创设了特别担保制度，即为了保障特定债权的实 现，法律允许以提供第三人信用或在债务人、第三人的特定财产 土设定某种物权的方法来担保债的履行。这种特别担保制度也就 是人们通常所说的狭义担保，它主要由担保物权制度、保证制度 和定金制度所构成。本书也是在狭义上使用担保这一概念的 二、担保的特征 各种担保方式性质各异，效力不同，要对他们的共同特征加 以概括，确实是件困难的事情。不过若对各类担保方式的不同特 点仔细考察，仍可发现一些共同之处，这主要表现在以下几方 面： 1.担保债权的特定性。特别担保是为了保瘴特定债权人的 特定债权而设定的。无论何种特别担保，都不会为债务人的所有 2
债权人的债权之实现提供保獐，这是特别担保与债的保全的根本 区别所在。因此，在采用特别担保方式时，必须使被担保债权的 范围特定化。特定化的方法主要是当事人通过担保合同加以约 定。如我国《担保法》第15条在保证合同的内容中就明确规定， 应当约定被保证的主债权的种类、数额；该法第39条对抵押合 同的内容也提出了同样的要求。担保债权的特定化不仅包括主债 衩种类、数额的特定化，而且也包括担保范围的特定化。担保人 除对被担保的主债权之实现负担保责任外，对于因主债权所生利 息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用是否承担清偿责任， 也需当事人在担保设定时明确加以约定，否则，应认定担保人对 上述费用均需负担保责任①。担保债权特定化的目的，在于明确 界定担保人承担担保贵任的范围和限度，防止被担保债权的随意 膨胀而损害担保人的利益。因此，在担保关系设定后，未经担保 人同意，擅自变更主合同，从而导致被担保债务增加的，担保人 对增加的债务不负担保责任。 当然，担保债权的特定化也不是绝对的。在最高额保证和最 高额羝押中，由于是为将来发生的系列债权提供担保，该系列债 权的数额只有到决算期届至时方可确定，因而要使上述债权在担 保设定时就特定化是不可能的。不过这只是担保制度中极为个别 的现象。 2.担保行为的要式性。在现实生活中，大多数担保都是当 事人通过法律行为设定的，因而约定担保在担保制度中占有极其 重要的地位。我国《担保法》实际上只规定了留置权一种法定担 保，其他均为约定担保。对于约定担保而言，无论采用何种担保 方式，均要求当事人订立书面担保合同。对此，我国《担保法》 第13、38、64、90条和第93条均有明文规定。因此，担保行为 实为要式法律行为。在当事人未按法律规定的形式设定担保，而 ① 参见我国（担保法》第21条、第46条、第67条、第83条。 3
是以口头方式订立担保协议时、应当认定该担保不成立。那种认 为在抵押物已登记的情况下，抵押合同欠缺形式要件仍然有效的 观点①，是对要式行为的错误理解造成的。当然，以要式行为设 定担保，并不意味着当事人都必须订立单独的担保合同。依照我 国《担保法》第93条的规定：“本法所称保证合同、抵押合同、 质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之 间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条 款。”只要以书面方式记载，其担保就可成立。 3.担保关系的从属性。担保制度是为保障主债权的实现而 采取的特别法律手段。从法律关系的角度看，超保法律关系与主 债权关系事实上是两个不同的法律关系，设定担保关系的目的当 然是为了保障主债权关系中当事人的权利义务能够顺利实现，因 此，担保关系对主债权关系具有一种从属性或称“附随性”的特 征。这种从属性的特征主要表现在三个方面：一是存在上的从属 性，担保关系以主债关系的存在为前提，随主债的产生而产生； 二是处分上的从属性，除保证担保外，主债权移转，为主债权设 定的担保也随之移转；三是消灭上的从属性，主债权关系消灭， 为主债权设定的担保也随之消灭。对于担保关系的从属性特征， 我国《担保法》多处作了明确的表述，例如该法第5条规定： “担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保舍同无效。担 保合同另有约定的，按照约定。”第22条规定：“保证期间，债 权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围 内继续承担保证责任。”第52条规定：“抵押权与其担保的债权 同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。"第74条规定：“质权 与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。”第89条 定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。 ①孔样俊主绵：（担保法例解与适用》，人民法院出阪社1996年版， 第292~293页。 4
债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回”，等等。 当然，担保关系的从属性特征并不是在任何场合都适用。 般说来，在下列三种情况下，担保的从属性将受到相应的限制： 一是当事人在担保合同中明确约定，担保关系不随主债权成立、 移转或消灭的，则应依其约定；二是在为将来馈权提供担保的情 况下，担保关系在成立上的从属性无从谈起；三是在保证担保 中，处分上的从属性归于消失。这是因为保证担保是建立在保证 人和被保证人（主债务人）相互信用基础上的，如果保证期间随 意更换债务人，保证人在对新的债务人的资信状况不甚清楚的情 况下，继续为新债务人提供保证，将使保证人承担不测之风险。 因此，我国《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债 务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其 同意转让的债务，不再承担保证责任。” 4.担保效力的补充性。特别担保制度，是因为债的保全制 度不足以保障特定债权人的利益的实现而创设的，是从外部对债 的效力予以补充和加强①，因此，相对于主债务人的义务而言， 担保人承担的义务具有补充性的特点。在正常情况下，主债关系 因债务人的适当履行而终止时，担保人承担的补充义务并不需要 实际履行；只有在债务人不覆行或无力履行义务时，担保人才实 际承担其补充义务。这一特征在以第三人提供担保的各种担保方 式中表现得尤为明显。 不过应当注意，这里所说的“担保效力的补充性”并不意味 着担保人对被担保的主债务覆行承担的都是补充责任。在连带责 任保证中，保证人在主债务人未履行债务的情况下，应债权人的 请求就必须承坦代为清偿的责任，而不享有先诉抗辩权。但连带 责任保证人也是在主债务履行期届满，主债务人未履行债务的情 ① 郭明瑞、杨立新：《担保法新论〉，青林人民出版社1996年版，第 5页。 5
况下，才承担保证责任的，因此，担保效力的补充性与补充责任 并非同一概念。 以上我们对各种担保方式的共同特点作了粗略的概括，事实 上，各类担保基于其性质、主体、客体、设定方式、效力等的不 同，而各有其特点。这只能在以后各章节中详加讨论。 第二节担保的作用 在现代经济社会，维护交易的迅捷和安全是民商法的一项基 本任务，而维护交易安全、降低交易风险的重任又主要是由民商 法上的担保制度来承担的。我国《担保法》第1条明确规定： “为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义 市场经济，制定本法。”这既体现了《担保法》的立法宗旨，也 集中概括了担保制度的主要作用。以下我们分别阐述之。 一、保障债权的实现 传统意义上的担保制度是为了保障债权的实现而创立的，虽 然基于债的效力而产生的债的保全制度对确保债权的实现具有不 容忽视的作用，但其对主债权的担保功能极弱。正如王泽鉴先生 所言：“债务人虽以全部财产对债务负其责任，但尚不足确保债 权的清偿。责任财产变化不定，景气无常，财产的散逸非债权人 所能预见或控制。债权不论发生先后，均属于平等地位，债权重 叠为通常现象，贵任财产纵能维持不减，众人参与分配，亦难全 获清偿。又为国家财政之目的，正逐渐创设各种税捐犹先权。为 债权的担保而奋斗是市场经济的必然现象。“①因此，从主债的 外部另行附加一种权利义务关系，使该关系涉及的人（保证人) ① 王泽鉴：《动产担保交易法30年)，载《民法学说与判例研究》第 8册，中国改法大学出版杜1998年版，第279页。 6