第八章民事法律行为 第一节民事法律行为概述 、民事法律行为的概念 1748年德国启蒙时期法学家奈特尔布莱德在著作中借用拉丁文“ actus juriduicus”(可 译为法律行为)、“ delaratio voluntatis'”(可译为自愿表示)等表示自由追求法效果的行为。 他甚至将“ actus juriduicus”定义为“设定权利和义务的行为 1805年德国法学家胡果在其著作《日耳曼普通法》一书中提出“法律行为概念” ( Rechtgeschaeft),替代罗马法的“适法行为”,泛指具有法律意义的一切设权行为,他从民 法学的角度出发创造这个概念,因而“法律行为”一词实际上是民法的专有概念 德国学者认为,现代民法学意义上的法律行为概念首创者为潘德克顿体系的创始者海 瑟。他在1807年出版的《民法概念——潘德克顿学说教程》一书中,首次把法律行为概念 的内涵解释为设权意思表示行为。该书第六章中详细地讨论了法律行为的一般意义、类型及 要件 继海瑟之后,萨维尼在《当代罗马法体系》一书第三卷中创立了法律行为的完整理 论体系,并把法律行为概念的内涵精确地阐明为“行为人为创设其意欲的法律关系而从事的 意思表示行为称法律行为”。将法律行为概念和理论进一步精致化。 794年《普鲁士邦法》和1811年《奥地利民法典》,接受当时的德国学理研究成果 首次对意思表示问题规定了详细的规则,尽管没有使用“法律行为”的概念。1865年《萨克 逊民法典》首次采用“法律行为”概念(也有学者认为1876年立法采用),设有少数条文 18%6年的《德国民法典》正是以萨维尼的理论为依据,首次在总则(第一编第三章以 专章)中确立了法律行为制度,高度概括了契约、遗嘱等行为的共同本质特征。 1908年的《瑞士民法典》也规定了法律行为,并将意思表示与法律行为加以区别 进一步完善了法律行为制度 以后,许多继受德国民法的国家,也纷纷在自己的民法典中采纳法律行为的概念以及 相应的规则。例如日本民法典、希腊民法典以及旧中国民法典等。 1922年的苏俄民法典以及1964年苏俄民法典也采纳了德国民法典的经验,规定了较 为完备的法律行为制度。该法典对我国《民法通则》的起草产生了重大的影响 尽管前苏联学者对法律行为概念的认识长期存在着分歧,但立法机关却始终坚持传 统民法对法律行为概念的理解。不论是《苏俄民法典》还是《苏联民事立法纲要》均以相同 的方式确认:法律行为是指“公民和组织者旨在确立、变更或终止民事权利和民事义务的行 为”,并且均保留了传统民法中“有效法律行为”与“无效法律行为”的概念。 《民法通则》借崟苏俄民法的经验,规定了民事法律行为制度(第四章第一节),其中 规定了民事法律行为的概念、要件、无效的民事行为、可撤销的民事行为等,从而在法律上 建立了法律行为制度。 尽管自《德国民法典》以后的各国或地区的民法典都确立了法律行为制度,但由于都 没有给法律行为下一定义,因而对法律行为的本质属性认识不 在我国,《民法通则》颁布之前,学者们对此认识不一。《民法通则》颁布之后,尽管 该法第54条规定“民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法 行为”。但学者们对民事法律行为的本质仍存在着巨大的分歧。 在我国,对法律行为概念的词源有人认为,法律行为原本为民法和民法学的概念,后 来被其他法律部门和法律学科借用。为了区别其他部门或学科中的法律行为,我国《民法通 则》使用了“民事法律行为”这一概念取代传统理论中的“法律行为”这一概念 有学者持相同的观点,认为在法律行为前面加上“民事”二字,可以区别于其他法域的
第八章 民事法律行为 第一节 民事法律行为概述 一、民事法律行为的概念 (一)词源 1748 年德国启蒙时期法学家奈特尔布莱德在著作中借用拉丁文“actus juriduicus”（可 译为法律行为）、“delaratio voluntatis”（可译为自愿表示）等表示自由追求法效果的行为。 他甚至将 “actus juriduicus” 定义为“设定权利和义务的行为”。 1805 年德国法学家胡果在其著作《日耳曼普通法》一书中提出“法律行为概念” （Rechtgeschaeft）,替代罗马法的“适法行为”，泛指具有法律意义的一切设权行为，他从民 法学的角度出发创造这个概念，因而“法律行为”一词实际上是民法的专有概念。 德国学者认为，现代民法学意义上的法律行为概念首创者为潘德克顿体系的创始者海 瑟。他在 1807 年出版的《民法概念——潘德克顿学说教程》一书中，首次把法律行为概念 的内涵解释为设权意思表示行为。该书第六章中详细地讨论了法律行为的一般意义、类型及 要件 继海瑟之后，萨维尼在《当代罗马法体系》一书第三卷中创立了法律行为的完整理 论体系，并把法律行为概念的内涵精确地阐明为‘‘行为人为创设其意欲的法律关系而从事的 意思表示行为称法律行为”。将法律行为概念和理论进一步精致化。 1794 年《普鲁士邦法》和 1811 年《奥地利民法典》，接受当时的德国学理研究成果， 首次对意思表示问题规定了详细的规则，尽管没有使用“法律行为”的概念。1865 年《萨克 逊民法典》首次采用“法律行为”概念(也有学者认为 1876 年立法采用)，设有少数条文。 1896 年的《德国民法典》正是以萨维尼的理论为依据，首次在总则（第一编第三章以 专章）中确立了法律行为制度，高度概括了契约、遗嘱等行为的共同本质特征。 1908 年的《瑞士民法典》也规定了法律行为，并将意思表示与法律行为加以区别， 进一步完善了法律行为制度。 以后，许多继受德国民法的国家，也纷纷在自己的民法典中采纳法律行为的概念以及 相应的规则。例如日本民法典、希腊民法典以及旧中国民法典等。 1922 年的苏俄民法典以及 1964 年苏俄民法典也采纳了德国民法典的经验，规定了较 为完备的法律行为制度。该法典对我国《民法通则》的起草产生了重大的影响。 尽管前苏联学者对法律行为概念的认识长期存在着分歧，但立法机关却始终坚持传 统民法对法律行为概念的理解。不论是《苏俄民法典》还是《苏联民事立法纲要》均以相同 的方式确认：法律行为是指“公民和组织者旨在确立、变更或终止民事权利和民事义务的行 为”，并且均保留了传统民法中“有效法律行为”与“无效法律行为”的概念。 《民法通则》借鉴苏俄民法的经验，规定了民事法律行为制度(第四章第一节)，其中 规定了民事法律行为的概念、要件、无效的民事行为、可撤销的民事行为等，从而在法律上 建立了法律行为制度。 尽管自《德国民法典》以后的各国或地区的民法典都确立了法律行为制度，但由于都 没有给法律行为下一定义，因而对法律行为的本质属性认识不一。 在我国，《民法通则》颁布之前，学者们对此认识不一。《民法通则》颁布之后，尽管 该法第 54 条规定“民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法 行为”。但学者们对民事法律行为的本质仍存在着巨大的分歧。 在我国，对法律行为概念的词源有人认为，法律行为原本为民法和民法学的概念，后 来被其他法律部门和法律学科借用。为了区别其他部门或学科中的法律行为，我国《民法通 则》使用了“民事法律行为”这一概念取代传统理论中的“法律行为”这一概念。 有学者持相同的观点，认为在法律行为前面加上“民事”二字，可以区别于其他法域的
类似概念。也有人认为,这个理由是牵强的,因为除了广义的民法,没有哪个法律还会有法 律行为的适用余地。 在我国,关于法律行为的概念主要有以下几种: 1、意思表示要素说 认为民事法律行为,又称法律行为,系法律事实的一种,指民事主体以设立、变更 或终止民事权利义务为目的,以意思表示为要素,旨在产生民事法律效果的行为。民事法律 行为是指以意思表示为要素,依其意思表示的内容而引起法律关系设立、变更和终止的行为。 2、合法行为说 为《民法通则》在构造民事法律行为制度时,分别提出了“民事行为”与“民事法律 行为两个基本概念。前者,不必具合法性特征,属“中性”上位概念,后者,必具合法性特 征。其必备合法性,这就决定了它是必然有效的,故不存在无效或可变更、可撤销的问题 所以,民事法律行为是指自然人或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。 3、私法效果说 认为所谓民事法律行为,指以发生私法上效果的意思表示为要素之一的法律事实。这 概念也强调民事法律行为以意思表示为核心,但也突出其私法效果 第二种观点显然与德国民法传统意义上的法律行为概念不同,认为只有合法表意行为 才是民事法律行为。而第一和第三种观点则认为,法律行为以意思表示为要素,不应对民事 法律行为的概念加入效力判断,不能将民事法律行为的含义仅局限于合法的或有效的法律行 为范围之内。 前苏联的民事立法,包括《苏联民事立法纲要》和《苏联民法典》中均坚持了传统 民法的理解,以相同的方式确认:民事法律行为是指“公民和组织旨在确立、变更或终止民 事权利和民事义务的行为”。 而《民法通则》第54条规定民事法律行为是“公民或者法人设立、变更、终止民事 权利和民事义务的合法行为”。 从前述海瑟、萨维尼所界定的法律行为来看,法律行为是私法自治的工具,而意思表 示又是法律行为的工具,法律行为的本质属性为一种设权的意思表示,而非合法性,是否合 法并不影响其作为法律行为客观存在,而只是影响其效力。《德国民法典》虽没有明确界定 这一点,但从其采用“无效法律行为”等概念来看,也正好反映了这一点 德国民法立法理由书则直接表明了这种观点,该书认为:所谓法律行为,是指“私人的 旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生,皆因行为人希冀其发生法 律行为的本质,在于引起法律效果意思的实现,在于法律制度以承认该意思方式而于法律世 界中实现行为人欲然的法律判断 也正因为如此,绝大多数德国民法学者,如《德国民法典》起草者之一的温德希特及 现代学者拉伦茨、科勒、梅迪库斯等均认为法律行为在概念上虽可不同于意思表示,但意思 表示乃法律行为之本质。至于其是否合法,只是影响已成立的民事法律行为的效力,由立法 者通过法律规定 我国《民法通则》基于所谓合法性是民事法律行为本质属性的理论,在界定“民事法律 行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”的同时,采用了“无 效民事行为”和“可撤销民事行为”的提法。这种立法例本身是自相矛盾的 (1)如果说只有合法行为才是法律行为的话,那么所谓的“可撤销民事行为”、“效力未 定民事行为”是否就应属于不合法行为呢?如果说正因为其为不合法行为而不属于法律行 为,然而为何在撤销权人没有行使撤销权之前,或者权利人追认之后,就变成了法律行为呢? (2)民事行为是传统民法中早已存在的概念,即作为与事件相对应的一种重要民事法 律事实,其含义为能发生民事法律后果的当事人正常意识支配下的一切行为,即由民法调整
类似概念。也有人认为，这个理由是牵强的，因为除了广义的民法，没有哪个法律还会有法 律行为的适用余地。 在我国，关于法律行为的概念主要有以下几种： 1、意思表示要素说 认为民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更 或终止民事权利义务为目的，以意思表示为要素，旨在产生民事法律效果的行为。民事法律 行为是指以意思表示为要素，依其意思表示的内容而引起法律关系设立、变更和终止的行为。 2、合法行为说 认为《民法通则》在构造民事法律行为制度时，分别提出了“民事行为”与“民事法律 行为”两个基本概念。前者，不必具合法性特征，属“中性”上位概念，后者，必具合法性特 征。其必备合法性，这就决定了它是必然有效的，故不存在无效或可变更、可撤销的问题。 所以，民事法律行为是指自然人或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。 3、私法效果说 认为所谓民事法律行为，指以发生私法上效果的意思表示为要素之一的法律事实。这 一概念也强调民事法律行为以意思表示为核心，但也突出其私法效果。 第二种观点显然与德国民法传统意义上的法律行为概念不同，认为只有合法表意行为 才是民事法律行为。而第一和第三种观点则认为，法律行为以意思表示为要素，不应对民事 法律行为的概念加入效力判断，不能将民事法律行为的含义仅局限于合法的或有效的法律行 为范围之内。 前苏联的民事立法，包括《苏联民事立法纲要》和《苏联民法典》中均坚持了传统 民法的理解，以相同的方式确认：民事法律行为是指“公民和组织旨在确立、变更或终止民 事权利和民事义务的行为”。 而《民法通则》第 54 条规定民事法律行为是“公民或者法人设立、变更、终止民事 权利和民事义务的合法行为”。 从前述海瑟、萨维尼所界定的法律行为来看，法律行为是私法自治的工具，而意思表 示又是法律行为的工具，法律行为的本质属性为一种设权的意思表示，而非合法性，是否合 法并不影响其作为法律行为客观存在，而只是影响其效力。《德国民法典》虽没有明确界定 这一点，但从其采用“无效法律行为”等概念来看，也正好反映了这一点。 德国民法立法理由书则直接表明了这种观点，该书认为：所谓法律行为，是指“私人的、 旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生，皆因行为人希冀其发生法 律行为的本质，在于引起法律效果意思的实现，在于法律制度以承认该意思方式而于法律世 界中实现行为人欲然的法律判断。 也正因为如此，绝大多数德国民法学者，如《德国民法典》起草者之一的温德希特及 现代学者拉伦茨、科勒、梅迪库斯等均认为法律行为在概念上虽可不同于意思表示，但意思 表示乃法律行为之本质。至于其是否合法，只是影响已成立的民事法律行为的效力，由立法 者通过法律规定。 我国《民法通则》基于所谓合法性是民事法律行为本质属性的理论，在界定“民事法律 行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”的同时，采用了“无 效民事行为”和“可撤销民事行为”的提法。这种立法例本身是自相矛盾的。 (1)如果说只有合法行为才是法律行为的话，那么所谓的“可撤销民事行为”、“效力未 定民事行为”是否就应属于不合法行为呢 ？如果说正因为其为不合法行为而不属于法律行 为，然而为何在撤销权人没有行使撤销权之前，或者权利人追认之后，就变成了法律行为呢? (2)民事行为是传统民法中早已存在的概念，即作为与事件相对应的一种重要民事法 律事实，其含义为能发生民事法律后果的当事人正常意识支配下的一切行为，即由民法调整
的一切行为。我们不能在使用传统民事行为概念的同时,又赋予它以新的含义。否则不仅有 作概念游戏之嫌,而且会得出侵权行为也为无效民事行为的结论 它把行为的效力标准当作了行为的概念标准,这就产生了以下二难悖理: 某一具体表意行为可能并不属于合法有效的“民事法律行为”,但在诉讼判断这一行 为有效与否及是否属于民事法律行为时,又须首先根据法律行为有效成立的规则和法律行为 的解释规则进行判断。因此,《民法通则》用“无效民事行为”和“可撤销民事行为”的概念来 替代“无效民事法律行为”和“可撤销民事法律行为”的概念,并非是科学明智之举 除了上述观点外,也有学者认为,民事法律行为的命名是一个谬误 第一,“民事法律行为”的命题在逻辑上是不成立的 第二,翻译过程中将“法律行为”和“法律交易”混淆 第三,我国法学界谈论的“法律行为”实际上是“法律交易”。并认为在未来的民法典中 对相应内容予以专门规定的话,那么它应该是“法律交易”,而不是“法律行为”,至少不能是 民事法律行为” 我们认为,在大陆法系各国的民法理论和实践中,基本上认为民事法律行为就是意思 表示行为。如萨维尼认为,行为人为创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为称为法律 行为。茨维格认为法律行为概念仅仅抽象出对所有交易均具有意义的一项要素,即意思表示 我国学者对于民事法律行为概念进行了许多探讨: (1)李宜琛认为,法律行为者, 以意思表示为要素,因意思表示而发生私法效果之法律要件。 (2)胡长清认为,法律行为者,以私人欲发生私法上效果之意思表示为要素,有此表示者, 故发生法律上效果之法律事实。 (3)梅仲协认为,法律行为者,私人之效果意思表示,依私法之规定,可以达到所希望之法 律效果也 (4)王伯琦认为,法律行为者,以意思表示为要素之法律事实也。洪逊欣认为,以意思表 示为其要素,因意思表示而发生一定私法上之法律要件。 (5)史尚宽认为,以意思表示为要素,法律以意思表示而发生法律上效力之私法上法律要 件也 (6)郑玉波认为,法律行为者,乃以欲发生私法上效果之意思表示为要素之一种法律事实 综上所述,民事法律行为在概念上虽可不同于意思表示,但意思表示乃法律行为本质之所在。 阅读材料: 我国部分学者起草的民法典采用了法律行为的概念,没有采用民事法律行为概念。 阅读材料 我们认为维持传统民法的概念的理由如下: 1-1.以合法有效作为判断是否成为民事法律行为的标准使得某一具体的民事行为在 诉讼前判断是否属于民事法律行为成为疑问,而在诉讼时又必须首先根据民事法律行为有效 成立的规则和法律行为的解释规则,即民事法律行为是否存在,无法仅从其外部特征进行识 别,而有效与否本身是一待决问题 按照我国民法上理解法律行为效力为一先定问题,法律行为概念中已含有合法 有效内容,使观念上的“法律行为恒为有效。而在有效法律行为与绝对无效行为之间不可避 免地存在着可撤销行为和效力不确定的行为,如果坚持法律行为仅为合法有效的行为而否认 上述行为属于法律行为,则它们便不应适用法律行为的有关规则,这样便否认了我国民法中 这些行为效力的具体规定 1-3.如果确认上述行为属于法律行为,而这些行为本身是不合法或部分不合法的, 这显然无异于否定了我国民法中法律行为的概念。因此,以合法有效行为作为民事法律行为 的概念,遇到了难以解决的理论障碍
的一切行为。我们不能在使用传统民事行为概念的同时，又赋予它以新的含义。否则不仅有 作概念游戏之嫌，而且会得出侵权行为也为无效民事行为的结论。 它把行为的效力标准当作了行为的概念标准，这就产生了以下二难悖理： 某一具体表意行为可能并不属于合法有效的“民事法律行为”，但在诉讼判断这一行 为有效与否及是否属于民事法律行为时，又须首先根据法律行为有效成立的规则和法律行为 的解释规则进行判断。因此，《民法通则》用“无效民事行为”和“可撤销民事行为”的概念来 替代“无效民事法律行为”和“可撤销民事法律行为”的概念，并非是科学明智之举。 除了上述观点外，也有学者认为，民事法律行为的命名是一个谬误。 第一，“民事法律行为”的命题在逻辑上是不成立的； 第二，翻译过程中将“法律行为”和“法律交易”混淆； 第三，我国法学界谈论的“法律行为”实际上是“法律交易”。并认为在未来的民法典中 对相应内容予以专门规定的话，那么它应该是“法律交易”，而不是“法律行为”，至少不能是 “民事法律行为”。 我们认为，在大陆法系各国的民法理论和实践中，基本上认为民事法律行为就是意思 表示行为。如萨维尼认为，行为人为创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为称为法律 行为。茨维格认为法律行为概念仅仅抽象出对所有交易均具有意义的一项要素，即意思表示 我国学者对于民事法律行为概念进行了许多探讨： ⑴李宜琛认为，法律行为者， 以意思表示为要素，因意思表示而发生私法效果之法律要件。 ⑵胡长清认为，法律行为者，以私人欲发生私法上效果之意思表示为要素，有此表示者， 故发生法律上效果之法律事实。 ⑶梅仲协认为，法律行为者，私人之效果意思表示，依私法之规定，可以达到所希望之法 律效果也。 ⑷王伯琦认为，法律行为者，以意思表示为要素之法律事实也。洪逊欣认为，以意思表 示为其要素，因意思表示而发生一定私法上之法律要件。 ⑸史尚宽认为，以意思表示为要素，法律以意思表示而发生法律上效力之私法上法律要 件也。 ⑹郑玉波认为，法律行为者，乃以欲发生私法上效果之意思表示为要素之一种法律事实。 综上所述，民事法律行为在概念上虽可不同于意思表示，但意思表示乃法律行为本质之所在。 阅读材料： 我国部分学者起草的民法典采用了法律行为的概念，没有采用民事法律行为概念。 ⚫ 阅读材料 我们认为维持传统民法的概念的理由如下： 1-1．以合法有效作为判断是否成为民事法律行为的标准使得某一具体的民事行为在 诉讼前判断是否属于民事法律行为成为疑问，而在诉讼时又必须首先根据民事法律行为有效 成立的规则和法律行为的解释规则，即民事法律行为是否存在，无法仅从其外部特征进行识 别，而有效与否本身是一待决问题。 1-2．按照我国民法上理解法律行为效力为一先定问题，法律行为概念中已含有合法 有效内容，使观念上的“法律行为恒为有效”。而在有效法律行为与绝对无效行为之间不可避 免地存在着可撤销行为和效力不确定的行为，如果坚持法律行为仅为合法有效的行为而否认 上述行为属于法律行为，则它们便不应适用法律行为的有关规则，这样便否认了我国民法中 这些行为效力的具体规定； 1-3．如果确认上述行为属于法律行为，而这些行为本身是不合法或部分不合法的， 这显然无异于否定了我国民法中法律行为的概念。因此，以合法有效行为作为民事法律行为 的概念，遇到了难以解决的理论障碍
2-1.以合法有效行为概括民事法律行为的概念将导致民法一般原理与特别法具体规 则之间的矛盾。民事法律行为实质上是从各种具体行为,如合同行为、遗嘱行为、婚姻行为 收养行为等中抽象出来的理论概念,它体现了这些具体行为的共同特征和一般本质。而合同 有有效合同与无效合同之别,遗嘱、婚姻、收养同样也有这样的概念区分。如果承认有无效 合同、无效遗嘱、无效婚姻、无效收养的概念,就无法解释民事法律行为这个一般概念的合 法有效性 2-2.“我们怎可以说,作为一般概念的法律行为只能是合法有效的行为,而作为法 律行为具体形式的合同行为或遗嘱行为却又有合法与不合法之分,有效与无效之别呢?从这 个意义上讲,传统民法中的法律行为概念维护了总则一般规定与分则具体规定之间的和谐与 统一,而我国民法理论与实践对法律行为概念的概括却造成民事基本法与民事单行法概念间 的冲突,留下一系列难以解决的矛盾 2-3.“法律行为的概念不应当是先验的,不能脱离开合同或遗嘱等具体的对象物先创 造出某种理想化的法律行为概念,然后再要求具体的对象物去符合这一概念,甚至在具体对 象物不符合这一概念时对前者加以内容修改。相反,在法律行为一般概念与具体表意行为含 义发生矛盾的情况下,首先应该考虑这一理论抽象中是否存在问题,是否仅体现了部分对象 物的部分特点。 3-1.以合法有效性作为民事法律行为的概念会使我国进行对外民法交流实践遇到障 碍。大陆法系各国的民法理论与实践表明,民事法律行为泛指基于意思表示,旨在设立、变 更或消灭民事法律关系的行为,其中不仅包括有效的民事法律行为,还包括无效的民事法律 行为、部分无效的民事法律行为、可撤销的民事法律行为、经同意或追认而有效的民事法律 行为等 3-2.对于民事法律行为概念的不同理解,使得我国法律与大陆法系存在比较大的差 别。此外,这种差别在我国涉外民法实践中还将直接影响冲突法的适用或准据法的确定 以合法有效行为概括法律行为的内涵而对传统民法的法律行为概念作内容修改并没 有充分的根据和实际的必要。民事法律行为这一概念没有必要局限于合法有效行为。而应包 括一切意思表示行为。 阅读材料 (二)民事法律行为概念 民事法律行为是指以意思表示为要素,可依其意思表示的内容而引起民事法律关系 设立、变更和终止的行为。 民事法律行为特征 (一)民事法律行为是民事主体的意思表示行为 民事法律行为以意思表示为必备要素,本质上是独立、平等的民事主体设立、变更或 消灭一定民事法律关系意图的外在表示。意思表示对民事法律行为的成立和效力具有决定性 意义 意思表示的过程可分为两个阶段: 第一阶段为内在意志阶段,即意思形成阶段 第二阶段体现为表示行为阶段。 现代民商法对于法律行为效力的确定,也已趋于实行客观主义原则,即对行为内容的 解释以表示行为的客观表象为准。民法确认意思表示作为民事法律行为的要素,在于通过对 意思表示的法律规范,维护意思表示的真实性和确定性,保护当事人的意志自由和民事流转 的正常秩序。意思表示是民事法律行为的要素,但意思表示本身并不是民事法律行为。 在许多情况下,仅有行为人的意思表示并不能产生法律效果,而须通过实物交付才能 产生行为人预期的法律效果。而有些有瑕疵的意思表示不仅不能产生行为人预期的法律效
2-1．以合法有效行为概括民事法律行为的概念将导致民法一般原理与特别法具体规 则之间的矛盾。民事法律行为实质上是从各种具体行为，如合同行为、遗嘱行为、婚姻行为、 收养行为等中抽象出来的理论概念，它体现了这些具体行为的共同特征和一般本质。而合同 有有效合同与无效合同之别，遗嘱、婚姻、收养同样也有这样的概念区分。如果承认有无效 合同、无效遗嘱、无效婚姻、无效收养的概念，就无法解释民事法律行为这个一般概念的合 法有效性。 2-2．“我们怎可以说，作为一般概念的法律行为只能是合法有效的行为，而作为法 律行为具体形式的合同行为或遗嘱行为却又有合法与不合法之分，有效与无效之别呢?从这 个意义上讲，传统民法中的法律行为概念维护了总则一般规定与分则具体规定之间的和谐与 统一，而我国民法理论与实践对法律行为概念的概括却造成民事基本法与民事单行法概念间 的冲突，留下一系列难以解决的矛盾。” 2-3．“法律行为的概念不应当是先验的，不能脱离开合同或遗嘱等具体的对象物先创 造出某种理想化的法律行为概念，然后再要求具体的对象物去符合这一概念，甚至在具体对 象物不符合这一概念时对前者加以内容修改。相反，在法律行为一般概念与具体表意行为含 义发生矛盾的情况下，首先应该考虑这一理论抽象中是否存在问题，是否仅体现了部分对象 物的部分特点。” 3-1．以合法有效性作为民事法律行为的概念会使我国进行对外民法交流实践遇到障 碍。大陆法系各国的民法理论与实践表明，民事法律行为泛指基于意思表示，旨在设立、变 更或消灭民事法律关系的行为，其中不仅包括有效的民事法律行为，还包括无效的民事法律 行为、部分无效的民事法律行为、可撤销的民事法律行为、经同意或追认而有效的民事法律 行为等。 3-2．对于民事法律行为概念的不同理解，使得我国法律与大陆法系存在比较大的差 别。此外，这种差别在我国涉外民法实践中还将直接影响冲突法的适用或准据法的确定。 以合法有效行为概括法律行为的内涵而对传统民法的法律行为概念作内容修改并没 有充分的根据和实际的必要。民事法律行为这一概念没有必要局限于合法有效行为。而应包 括一切意思表示行为。 阅读材料 （二）民事法律行为概念 民事法律行为是指以意思表示为要素，可依其意思表示的内容而引起民事法律关系 设立、变更和终止的行为。 二、民事法律行为特征 (一)民事法律行为是民事主体的意思表示行为 民事法律行为以意思表示为必备要素，本质上是独立、平等的民事主体设立、变更或 消灭一定民事法律关系意图的外在表示。意思表示对民事法律行为的成立和效力具有决定性 意义。 意思表示的过程可分为两个阶段： 第一阶段为内在意志阶段，即意思形成阶段； 第二阶段体现为表示行为阶段 。 现代民商法对于法律行为效力的确定，也已趋于实行客观主义原则，即对行为内容的 解释以表示行为的客观表象为准。民法确认意思表示作为民事法律行为的要素，在于通过对 意思表示的法律规范，维护意思表示的真实性和确定性，保护当事人的意志自由和民事流转 的正常秩序。意思表示是民事法律行为的要素，但意思表示本身并不是民事法律行为。 在许多情况下，仅有行为人的意思表示并不能产生法律效果，而须通过实物交付才能 产生行为人预期的法律效果。而有些有瑕疵的意思表示不仅不能产生行为人预期的法律效
果,甚至会产生与行为人愿望相反的后果。因此,意思表示并不等同于法律行为 (二)民事法律行为是设立、变更和终止民事权利义务的行为 民事法律行为作为最重要的法律事实,是产生民法上的效果,即引起民事权利义务设 立、变更和终止的行为。民事权利义务的设立,是指民事主体因实施民事法律行为而形成民 事法律关系,从而享受民事权利、承担民事义务。民事权利义务的变更是指民事主体因实 施民事法律行为,而使原有的民事法律关系在主体、客体或内容上发生变化。民事权利义 务的终止是指民事主体因实施民事法律行为而使民事权利和义务归于消灭。 民事法律行为设立、变更和终止民事权利义务的目的性,决定了它必须是基于自觉自 愿的行为。自觉就是指行为人知道其行为的法律效果并把这种效果作为自己行为的目标。非 自觉的行为或无自觉能力的人所为的行为则不能成为民事法律行为。如因受欺诈作出的行 为、无民事行为能力人所为的行为等。自愿就是指行为人能够按照自己的意志决定行为的发 生或不发生。非自愿的行为也不能成为民事法律行为,如受胁而为的行为。 民事法律行为的目的性,是决定行为的法律效果的基本依据,一般而言,民事法律行 为的效果应符合行为的目的性。民事法律行为的目的性在实现行为的法律效果过程中也有 重要作用。一般说来,对行为内容的解释、实施和法律保护都应符合行为的目的性。民事法 律行为的目的性是其区别于事实行为的主要标志。后者虽能产生一定的法律效果,却不是以 创设、变更或终止民事权利义务为目的。如侵权行为会导致侵权人对被侵权人承担赔偿损失 的责任,而这不是侵权人自己的意图。 1.民事性。 即民事法律行为的主体是民事主体,他们的地位是平等的:民事主体实施民事法律行 为的目的就在于设立、变更或终止民事法律关系。这点就把民事法律行为与我国法学理论中 所谓的“行政法律行为”等区别开来了。 2.表意性。 即民事法律行为以意思表示为构成要素。民事法律行为的成立,须有一个或数个意思 表示。意思表示以外的事实,虽亦为法律行为的要件,但不得有不以意思表示为要件的法律 行为。在民事法律行为中,有以一个意思表示而构成者,如设立遗嘱;有以相对的两个意思 表示而构成者,如签订买卖合同;有以两个以上同方向的意思表示而构成者,如订立合伙协 议。这把民事法律行为与容许行为、侵权行为等区别开来 3.目的性。 即民事主体实施民事法律行为是以设定、变更或终止一定的民事法律关系为目的的 民事法律行为之所以产生法律后果,不仅是因为法律制度为法律行为规定了这样的后果,首 要的原因还在于从事法律行为的人正是想通过这种法律行为引起这种法律后果。当然,这种 目的的实现只是一种可能性,并非必然的 因为,法律制度承认法律行为的法律后果是一项必不可少的条件。则民事法律行为以 一定法律效力的发生为内容,但因有无效原因的存在,有自始不发生法律效力者:亦有虽 度发生所期待的法律效力,而因撤销使其法律效力消灭者。无效的民事法律行为,因其也是 以法律效力的发生为目的,当不失为民事法律行为。民事法律行为的目的性仅指当事人实施 民事法律行为所追求的法律后果,而不包括其动机。这点把民事法律行为与事实行为等非表 意行为区别开来了 4.设权性 即民事法律行为依意思表示的内容而发生效力(1) (1)一切法律效力的发生,为法律所赋予,从这种意义上讲,民事法律行为的效力亦 为法律所创设。然而民法又基于商品经济发展的需要及民法调整对象的特点,要贯彻意思自 治原则,认许民事主体依法设立的法律行为具有法律效力。确认民事法律行为的效力,本质
果，甚至会产生与行为人愿望相反的后果。因此，意思表示并不等同于法律行为。 (二)民事法律行为是设立、变更和终止民事权利义务的行为 民事法律行为作为最重要的法律事实，是产生民法上的效果，即引起民事权利义务设 立、变更和终止的行为。民事权利义务的设立，是指民事主体因实施民事法律行为而形成民 事法律关系，从而享受民事权利、承担民事义务 。民事权利义务的变更是指民事主体因实 施民事法律行为，而使原有的民事法律关系在主体、客体或内容上发生变化 。民事权利义 务的终止是指民事主体因实施民事法律行为而使民事权利和义务归于消灭 。 民事法律行为设立、变更和终止民事权利义务的目的性，决定了它必须是基于自觉自 愿的行为。自觉就是指行为人知道其行为的法律效果并把这种效果作为自己行为的目标。非 自觉的行为或无自觉能力的人所为的行为则不能成为民事法律行为。如因受欺诈作出的行 为、无民事行为能力人所为的行为等。自愿就是指行为人能够按照自己的意志决定行为的发 生或不发生。非自愿的行为也不能成为民事法律行为，如受胁而为的行为。 民事法律行为的目的性，是决定行为的法律效果的基本依据，一般而言，民事法律行 为的效果应符合行为的目的性。民事法律行为的目的性在实现行 为的法律效果过程中也有 重要作用。一般说来，对行为内容的解释、实施和法律保护都应符合行为的目的性。民事法 律行为的目的性是其区别于事实行为的主要标志。后者虽能产生一定的法律效果，却不是以 创设、变更或终止民事权利义务为目的。如侵权行为会导致侵权人对被侵权人承担赔偿损失 的责任，而这不是侵权人自己的意图。 1．民事性。 即民事法律行为的主体是民事主体，他们的地位是平等的；民事主体实施民事法律行 为的目的就在于设立、变更或终止民事法律关系。这点就把民事法律行为与我国法学理论中 所谓的“行政法律行为”等区别开来了。 2．表意性。 即民事法律行为以意思表示为构成要素。民事法律行为的成立，须有一个或数个意思 表示。意思表示以外的事实，虽亦为法律行为的要件，但不得有不以意思表示为要件的法律 行为。在民事法律行为中，有以一个意思表示而构成者，如设立遗嘱；有以相对的两个意思 表示而构成者，如签订买卖合同；有以两个以上同方向的意思表示而构成者，如订立合伙协 议。这把民事法律行为与容许行为、侵权行为等区别开来 3．目的性。 即民事主体实施民事法律行为是以设定、变更或终止一定的民事法律关系为目的的。 民事法律行为之所以产生法律后果，不仅是因为法律制度为法律行为规定了这样的后果，首 要的原因还在于从事法律行为的人正是想通过这种法律行为引起这种法律后果。当然，这种 目的的实现只是一种可能性，并非必然的。 因为，法律制度承认法律行为的法律后果是一项必不可少的条件。则民事法律行为以 一定法律效力的发生为内容，但因有无效原因的存在，有自始不发生法律效力者；亦有虽一 度发生所期待的法律效力，而因撤销使其法律效力消灭者。无效的民事法律行为，因其也是 以法律效力的发生为目的，当不失为民事法律行为。民事法律行为的目的性仅指当事人实施 民事法律行为所追求的法律后果，而不包括其动机。这点把民事法律行为与事实行为等非表 意行为区别开来了。 4．设权性。 即民事法律行为依意思表示的内容而发生效力(1)。 (1)一切法律效力的发生，为法律所赋予，从这种意义上讲，民事法律行为的效力亦 为法律所创设。然而民法又基于商品经济发展的需要及民法调整对象的特点，要贯彻意思自 治原则，认许民事主体依法设立的法律行为具有法律效力。确认民事法律行为的效力，本质