第九章代理 第一节代理概述 、代理的概念与法律特征 (一)代理的概念 代理,是指代理人在代理权限范围内,以被代理人的名义独立与第三人为民事法律行为, 由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度 在代理关系中,代为他人实施民事法律行为的人称为代理人:由他人代为自己实施民事 法律行为的人称为被代理人或本人;与代理人实施民事法律行为的人称为第三人或相对人 代理关系包括三方面的关系: 1被代理人与代理人之间基于委托授权或法律规定而形成的代理权关系 2代理人依据代理权与第三人之间的代理行为的关系 3.被代理人与第三人之间存在的代理行为的法律后果承受关系 前一种关系为代理的内部关系,后两种关系为代理的外部关系 代理的这种内外部关系是有机联系、不可分割的,代理的内部关系是外部关系得以产生 和存在的前提,而代理的外部关系则是内部关系的目的和归宿。 代理有广义与狭义之分 狭义代理指直接代理(显名代理),即以被代理人的名义所进行的代理行为 广义代理包括直接代理和间接代理。间接代理(隐名代理)是指代理人以自己的名义为法 律行为,而使其法律效果间接地归属于本人,如行纪行为。 大陆法系国家或地区对代理采取狭义的理解,英美法系国家则采取广义的理解 些大陆法系国家对此也作了一些变通规定,如《德国民法典》第164条第1款规定 其意思表示无论系明示以被代理人名义而为之者,或按情况可断定系以被代理人名义,并 无区别。”《日本民法典》第100条规定:“代理人未明示为本人而进行意思表示,视为为自 己所为。但是,相对人已知其为本人或可得知其为本人时,直接对本人发生效力。” 依我国《民法通则》第63条的规定,我国采取的是严格狭义代理的概念 我国《合同法》第401、402条借鉴了《国际商事代理公约》的规定,承认了间接代理(隐 名代理)的存在。 (二)代理的法律特征 1代理人必须以被代理人的名义进行活动理人只有以被代理人的名义进行活动,才能为 被代理人取得权利、设定义务。如人以自己的名义进行活动,那么这种活动就不构成代理, 其所设定的权利义务也代理人自己承受。显名主义的目的在于保护相对人,使其知悉本人究 竞为何人。这一特征把代理与行纪区别开来,因为在行纪关系中,行纪人虽然是受人委托而 法律行为,且行为所生的收益应交付于委托人,但行纪人是以自己的名义为意思,其法律后 果又由自己直接承担 2代理人必须在代理权限内进行活动理权是确定代理人代理行为的实施和代理行为法 律效果归属的依据,表明了代理被代理人的名义向第三人为意思表示或接受意思表示的资 格。代理人必须在被的授权范围内,或法律规定或指定的权限范围内进行民事活动,不得擅 自变更或理权限。 3代理人在代理权限内得独立进行意思表示或接受意思表示 代理人在代理权限内得独立进行意思表示或接受意思表示,这是因为代理人实施的于民 事法律行为,而意思表示又是民事法律行为的核心。代理人在代理权限内可以根据代理活动 的具体情况,决定如何向相对人进行意思表决定是否接受相对人意思表示,这样才能权衡利 弊得失,争取在对被代理人最有况下完成代理事务,以维护被代理人的利益。代理的这一特 征,使代理人与居间人、中介人区别开来,因为后者在从事居间、传达或中介活动时,都不
第九章 代 理 第一节 代理概述 一、代理的概念与法律特征 （一）代理的概念 代理，是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立与第三人为民事法律行为， 由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。 在代理关系中，代为他人实施民事法律行为的人称为代理人；由他人代为自己实施民事 法律行为的人称为被代理人或本人；与代理人实施民事法律行为的人称为第三人或相对人。 代理关系包括三方面的关系： 1.被代理人与代理人之间基于委托授权或法律规定而形成的代理权关系； 2.代理人依据代理权与第三人之间的代理行为的关系； 3.被代理人与第三人之间存在的代理行为的法律后果承受关系。 前一种关系为代理的内部关系，后两种关系为代理的外部关系。 代理的这种内外部关系是有机联系、不可分割的，代理的内部关系是外部关系得以产生 和存在的前提，而代理的外部关系则是内部关系的目的和归宿。 代理有广义与狭义之分。 狭义代理指直接代理(显名代理)，即以被代理人的名义所进行的代理行为； 广义代理包括直接代理和间接代理。间接代理(隐名代理)是指代理人以自己的名义为法 律行为，而使其法律效果间接地归属于本人，如行纪行为。 大陆法系国家或地区对代理采取狭义的理解，英美法系国家则采取广义的理解。 一些大陆法系国家对此也作了一些变通规定，如《德国民法典》第 164 条第 1 款规定： “其意思表示无论系明示以被代理人名义而为之者，或按情况可断定系以被代理人名义，并 无区别。”《日本民法典》第 100 条规定：“代理人未明示为本人而进行意思表示，视为为自 己所为。但是，相对人已知其为本人或可得知其为本人时，直接对本人发生效力。” 依我国《民法通则》第 63 条的规定，我国采取的是严格狭义代理的概念。 我国《合同法》第 401、402 条借鉴了《国际商事代理公约》的规定，承认了间接代理(隐 名代理)的存在。 （二）代理的法律特征 1.代理人必须以被代理人的名义进行活动理人只有以被代理人的名义进行活动，才能为 被代理人取得权利、设定义务。如人以自己的名义进行活动，那么这种活动就不构成代理， 其所设定的权利义务也代理人自己承受。显名主义的目的在于保护相对人，使其知悉本人究 竟为何人。这一特征把代理与行纪区别开来，因为在行纪关系中，行纪人虽然是受人委托而 法律行为，且行为所生的收益应交付于委托人，但行纪人是以自己的名义为意思，其法律后 果又由自己直接承担。 2.代理人必须在代理权限内进行活动理权是确定代理人代理行为的实施和代理行为法 律效果归属的依据，表明了代理被代理人的名义向第三人为意思表示或接受意思表示的资 格。代理人必须在被的授权范围内，或法律规定或指定的权限范围内进行民事活动，不得擅 自变更或理权限。 3.代理人在代理权限内得独立进行意思表示或接受意思表示 代理人在代理权限内得独立进行意思表示或接受意思表示，这是因为代理人实施的于民 事法律行为，而意思表示又是民事法律行为的核心。代理人在代理权限内可以根据代理活动 的具体情况，决定如何向相对人进行意思表决定是否接受相对人意思表示，这样才能权衡利 弊得失，争取在对被代理人最有况下完成代理事务，以维护被代理人的利益。代理的这一特 征，使代理人与居间人、中介人区别开来，因为后者在从事居间、传达或中介活动时，都不
得独立进行示或接受意思表示 4.代理主要是实施民事法律行为 代理的适用,限于为意思表示及受领意思表示,故代理人的使命主要是代被代理人实施 民事法律行为。对准民事法律行为得类推适用之。代理的这一特征,把代理行为与代人照看 儿童等不具有法律意义的事实行为区别开来 5.代理行为的法律效果归属于被代理人 代理行为虽然从形式上看是在代理人与相对人之间进行的,然而它却是以被代理人名义 并在被代理人授权或法定或指定权限范围内,因而导致的是被代理人与相对人之间民事法律 关系的产生、变更或消灭,代理行为的法律效果归属于被代理人。即使因代理人过错而造成 的违法或其他不利于被代理人的法律后果,被代理人也必须承担,代理不对相对人承担代理 行为产生的法律后果 代理制度的功能及其适用范围 (一)代理制度的功能 代理制度是商品经济发展的产物。 在罗马法中,尚无代理制度。这是由于简单商品经济有为适用代理提供客观的经济条件 同时,罗马法对民事法律行为的形式要求极为严格。一般要求当事人亲自到场完成一定程序 才为有效,故无请他人代理的可能。 到了资本主义社会,由于商业交易频繁,规模不断扩大,而且社会生活日趋广泛和复杂 人们由于年龄、精神健康状态、知识、时间、条件等原因,已不可能事必躬亲,而迫切需要 通过他人代为办理各项事务,这就使代理制度的产生成为必要和可能。 804年的《法国民法典》,将代理作为“委任契约”列入“取得财产的各种方法”一篇,从 而初步有了代理的规定。1900年的《德国民法典》将代理列入“法律行为”一章加以规定, 把委任与授权的概念严格区别开来,委任契约只对代理人与被代理人有约束力,即使委任契 约无效,也不能以此对抗相对人,且代理仅限于直接代理(显名代理),进而形成了大陆法系 多数国家的代理法体系。 在英美法系国家,代理法通常以单行法规的形式加以规定,其涉及的范围较大陆法系更 加广泛,它不仅包括直接代理,而且包括间接代理。其代理是以本人与代理人的等同论作为 理论基础的,代理关系不仅对代理人和被代理人具有约束力,而且使代理人承担对第三人的 默示担保责任,同时它还可能影响代理人所为民事法律行为的法律效果。 我国民法基本上采取了德国法的立法例 代理制度之所以能够得以确立与发展,主要是因为它具有以下功能 1.拓展民事活动的空间。 2.确保民事权利的实现。 民事权利的实现往往要实施一定的民事法律行为。而对于无民事行为能力人和限制民 事行为能力人民事权利的实现,主要借助于法定代理制度。在这个意义上,代理制度有用以 补充无行为能力人和限制行为能力人的私人自治的制度的一面。 (二)代理制度的适用范围 民法上的代理制度,本为方便民事主体实施民事法律行为而设。从严格意义上讲民事代 理只能适用于民事主体间有关民事权利义务设立、变更、消灭的民事法律行为。但是,民法 为保护当事人的合法权益,促进正常民事流转和维护社会经济秩序,允许将代理制度及其有 关规则扩展适用于民事法律行为以外的其他行为。这些行为主要是 (1)申请行为。 即请求国家有关部门授予某种资格或特许权的行为,如申请国家专利局授予专利许可的 行为等
得独立进行示或接受意思表示。 4. 代理主要是实施民事法律行为 代理的适用，限于为意思表示及受领意思表示，故代理人的使命主要是代被代理人实施 民事法律行为。对准民事法律行为得类推适用之。代理的这一特征，把代理行为与代人照看 儿童等不具有法律意义的事实行为区别开来。 5. 代理行为的法律效果归属于被代理人 代理行为虽然从形式上看是在代理人与相对人之间进行的，然而它却是以被代理人名义 并在被代理人授权或法定或指定权限范围内，因而导致的是被代理人与相对人之间民事法律 关系的产生、变更或消灭，代理行为的法律效果归属于被代理人。即使因代理人过错而造成 的违法或其他不利于被代理人的法律后果，被代理人也必须承担，代理不对相对人承担代理 行为产生的法律后果。 二、代理制度的功能及其适用范围 （—）代理制度的功能 代理制度是商品经济发展的产物。 在罗马法中，尚无代理制度。这是由于简单商品经济有为适用代理提供客观的经济条件； 同时，罗马法对民事法律行为的形式要求极为严格。一般要求当事人亲自到场完成一定程序 才为有效，故无请他人代理的可能。 到了资本主义社会，由于商业交易频繁，规模不断扩大，而且社会生活日趋广泛和复杂， 人们由于年龄、精神健康状态、知识、时间、条件等原因，已不可能事必躬亲，而迫切需要 通过他人代为办理各项事务，这就使代理制度的产生成为必要和可能。 1804 年的《法国民法典》，将代理作为“委任契约”列入“取得财产的各种方法”一篇，从 而初步有了代理的规定。1900 年的《德国民法典》将代理列入“法律行为”一章加以规定， 把委任与授权的概念严格区别开来，委任契约只对代理人与被代理人有约束力，即使委任契 约无效，也不能以此对抗相对人，且代理仅限于直接代理(显名代理)，进而形成了大陆法系 多数国家的代理法体系。 在英美法系国家，代理法通常以单行法规的形式加以规定，其涉及的范围较大陆法系更 加广泛，它不仅包括直接代理，而且包括间接代理。其代理是以本人与代理人的等同论作为 理论基础的，代理关系不仅对代理人和被代理人具有约束力，而且使代理人承担对第三人的 默示担保责任，同时它还可能影响代理人所为民事法律行为的法律效果。 我国民法基本上采取了德国法的立法例 代理制度之所以能够得以确立与发展，主要是因为它具有以下功能： 1．拓展民事活动的空间。 2．确保民事权利的实现。 民事权利的实现往往要实施一定的民事法律行为。而对于无民事行为能力人和限制民 事行为能力人民事权利的实现，主要借助于法定代理制度。在这个意义上，代理制度有用以 补充无行为能力人和限制行为能力人的私人自治的制度的一面。 （二）代理制度的适用范围 民法上的代理制度，本为方便民事主体实施民事法律行为而设。从严格意义上讲民事代 理只能适用于民事主体间有关民事权利义务设立、变更、消灭的民事法律行为。但是，民法 为保护当事人的合法权益，促进正常民事流转和维护社会经济秩序，允许将代理制度及其有 关规则扩展适用于民事法律行为以外的其他行为。这些行为主要是： (1)申请行为。 即请求国家有关部门授予某种资格或特许权的行为，如申请国家专利局授予专利许可的 行为等
(2)申报行为。 即向国家有关部门履行其法定的告知义务和给付义务,如向税务机关申报纳税的行为 等 3)诉讼行为。 即在民事诉讼、行政诉讼以早刑事诉讼中,以原告、被告或者第三人的诉讼代理人身份 参加诉讼,维护被代理人的合法民事权益的行为。 (4)事实行为 并非具有人身属性的履行行为。 以上行为的代理,除在其他法律有规定时应适用有关规定外,一般都可以适用民事代理 制度的有关规则 代理行为主要是民事法律行为,但是并非一切民事法律行为均可适用代理,如结婚、订 立遗嘱等身份行为,因须尊重本人意思,不许代理。此外,当事人要求必须由本人实施的民 事法律行为,亦不许代理。 代理的种类 (一)意定代理与法定代理 根据代理权产生的根据不同,可将代理分为 1.意定代理 又称委托代理或授权代理,是基于被代理人的授权而发生的代理。授权行为属于单方行 为,仅凭被代理人一方的意思表示就能发生授权的法律效力。对被代理人授予代理权的行为, 代理人有权拒绝,这种拒绝的意思表示也属于单方行为,仅凭代理人一方的意思表示即可发 生效力。在一般情况下,委托合同是产生意定代理授权的原因或基础。但是,委托合同的成 立和生效,并不当然产生代理权,只有委托人作出委托授权的单方行为,代理权才发生。另 外,劳动合同关系、合伙关系、职务关系等,也能产生委托代理授权 9章节委托代理doc 2.法定代理 是基于法律的直接规定而取得代理权的代理。法定代理主要是为无民事行为能力人或限 制民事行为能力人设定代理人的方式。《民法通则》第14条规定:“无民事行为能力人、限 制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。 第9章节法定代理的终止doc 依我国《民法通则》第64条的规定,还有一种所谓的“指定代理”,即基于法院或有关 机关的指定行为而发生的代理。然对此种指定代理是否为一种独立的代理类型,有学者对此 持肯定态度,然大多数学者认为,指定代理只是法定代理的一种特殊形式,不能与意定代理 和法定代理相提并论。我国民法将指定代理与意定代理和法定代理并列,只是照搬了法定监 护和指定监护的划分 3.职务代理 有学者认为,根据代理权产生的根据不同,还存在着一种职务代理,即代理权是根据其 所担任的职务而产生的代理。职务代理确有不同于委托代理的某些特征,如职务代理人是被 代理人的工作人员;代理人与被代理人之间与其说是受民事法律约束,倒不如说是受劳动法 律关系或行政法律关系的约束:代理人与被代理人的平等,具有从属性质,凡职务范围内的 民事活动,代理人均有义务履行职务;职务代理稳定,非代理人职务变动,其代理权一般不 能剥夺等。 但职务代理又具有委托代理的本质特点,即都是被代理人单方授权行为的结果。尽管其 授权形式各有特点,代理人都只能在授权范围内以被代理人的名义对外进行民事活动。因此, 职务代理实质上是委托代理的一种特殊形式。在适用法律时,应根据特别法优于普通法的原
(2)申报行为。 即向国家有关部门履行其法定的告知义务和给付义务，如向税务机关申报纳税的行为 等。 (3)诉讼行为。 即在民事诉讼、行政诉讼以早刑事诉讼中，以原告、被告或者第三人的诉讼代理人身份 参加诉讼，维护被代理人的合法民事权益的行为。 (4)事实行为。 并非具有人身属性的履行行为。 以上行为的代理，除在其他法律有规定时应适用有关规定外，一般都可以适用民事代理 制度的有关规则。 代理行为主要是民事法律行为，但是并非一切民事法律行为均可适用代理，如结婚、订 立遗嘱等身份行为，因须尊重本人意思，不许代理。此外，当事人要求必须由本人实施的民 事法律行为，亦不许代理。 三、代理的种类 （一）意定代理与法定代理 根据代理权产生的根据不同，可将代理分为： 1．意定代理 又称委托代理或授权代理，是基于被代理人的授权而发生的代理。授权行为属于单方行 为，仅凭被代理人一方的意思表示就能发生授权的法律效力。对被代理人授予代理权的行为， 代理人有权拒绝，这种拒绝的意思表示也属于单方行为，仅凭代理人一方的意思表示即可发 生效力。在一般情况下，委托合同是产生意定代理授权的原因或基础。但是，委托合同的成 立和生效，并不当然产生代理权，只有委托人作出委托授权的单方行为，代理权才发生。另 外，劳动合同关系、合伙关系、职务关系等，也能产生委托代理授权。 第 9 章节\委托代理.doc 2．法定代理 是基于法律的直接规定而取得代理权的代理。法定代理主要是为无民事行为能力人或限 制民事行为能力人设定代理人的方式。《民法通则》第 14 条规定：“无民事行为能力人、限 制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。” 第 9 章节\法定代理的终止.doc 依我国《民法通则》第 64 条的规定，还有一种所谓的“指定代理”，即基于法院或有关 机关的指定行为而发生的代理。然对此种指定代理是否为一种独立的代理类型，有学者对此 持肯定态度，然大多数学者认为，指定代理只是法定代理的一种特殊形式，不能与意定代理 和法定代理相提并论。我国民法将指定代理与意定代理和法定代理并列，只是照搬了法定监 护和指定监护的划分。 3．职务代理 有学者认为，根据代理权产生的根据不同，还存在着一种职务代理，即代理权是根据其 所担任的职务而产生的代理。职务代理确有不同于委托代理的某些特征，如职务代理人是被 代理人的工作人员；代理人与被代理人之间与其说是受民事法律约束，倒不如说是受劳动法 律关系或行政法律关系的约束；代理人与被代理人的平等，具有从属性质，凡职务范围内的 民事活动，代理人均有义务履行职务；职务代理稳定，非代理人职务变动，其代理权一般不 能剥夺等。 但职务代理又具有委托代理的本质特点，即都是被代理人单方授权行为的结果。尽管其 授权形式各有特点，代理人都只能在授权范围内以被代理人的名义对外进行民事活动。因此， 职务代理实质上是委托代理的一种特殊形式。在适用法律时，应根据特别法优于普通法的原
则来处理。 (二)一般代理与特别代理 根据代理权限范围的不同,代理可分为一般代理与特别代理。 般代理,又称总括代理、无限代理、全权代理或概括代理,是指代理权范围及于代理 事项的全部的代理:特别代理,又称部分代理或有限代理,是指代理杈被限定在一定范围或 一定事项的某些方面的代理。在实践中,如未指明为特别代理的则为一般代理。 (三)单独代理与共同代理 根据代理权是属于一人还是数人为标准,代理可分为单独代理与共同代理。 1.单独代理 是指代理权属于一人的代理。至于被代理人的人数在所不问。无论是意定代理,还是法 定代理或指定代理,均可为单独代理。 2.共同代理 是指两个或两个以上的代理人共同行使一个代理权的代理。所谓共同行使,是指代理权 平等地归属于数个代理人,由数个代理人共同享有,只有经全体代理人的共同同意,才能行 使代理权,所实施的行为是全体代理人的共同行为;如果因实施该代理行为而给被代理人或 第三人造成了损失,应由全体代理人负连带责任:如果其中一个或数个代理人未与其他代理 人协商同意而行使代理权,该代理行为无效,给被代理人造成损失的,由实施行为的代理人 承担民事责任。 共同代理与数人代理不同。数人代理,又称各自代理或集合代理,是指数个代理人可以 单独行使代理权的代理。在数个人作为代理人时,如果被代理人在授权证书中对各个代理人 的代理权限范围作了明确规定,那么无论授权证书是一份或数份,都应视为数个单独代理 如果被代理人在授权证书中没有明确规定各个代理人的代理权限,而是笼统地授予数个代理 人,该代理权即由数个代理人共同行使,即共同代理 (四)本代理与复代理 根据选任代理人的不同,代理可分为本代理与复代理 1.本代理。 是指代理人由被代理人选任或者依照法律规定而产生的代理 2.复代理。 又称再代理或多层次代理,是指代理人基于复任权而选任的代理人所实施的代理。 复代理一般应具备以下要件 (1)须有本代理存在 (2)须由代理人以自己的名义为被代理人选任复代理人。复代理人是被代理人的复代理 人,而不是代理人的代理人。但复代理人是代理人为被代理人所选任的,而非被代理人本人 自行选任的。代理人转委托他人,其代理权并不消灭,原代理关系仍然存在,有关权利义务 仍应继续履行,并对复代理人的行为给予指导、监督 (3)复代理权不得大于原代理权。 (4)复代理须符合一般代理的要件。 (5)须原代理权仍然存续 意定代理人原则上没有复任权,因为意定代理发生的基础是特定当事人之间的信任但 是,在尊重被代理人意思和有利于保护被代理人利益的前提下,意定代理人在况下可享有复 任权: (1)被代理人事先授权可以转委托的 (2)转委托前征得被代意的; (3)转委托后得到被代理人追认的
则来处理。 (二)一般代理与特别代理 根据代理权限范围的不同，代理可分为一般代理与特别代理。 一般代理，又称总括代理、无限代理、全权代理或概括代理，是指代理权范围及于代理 事项的全部的代理；特别代理，又称部分代理或有限代理，是指代理权被限定在一定范围或 一定事项的某些方面的代理。在实践中，如未指明为特别代理的则为一般代理。 (三)单独代理与共同代理 根据代理权是属于一人还是数人为标准，代理可分为单独代理与共同代理。 1．单独代理。 是指代理权属于一人的代理。至于被代理人的人数在所不问。无论是意定代理，还是法 定代理或指定代理，均可为单独代理。 2．共同代理 是指两个或两个以上的代理人共同行使一个代理权的代理。所谓共同行使，是指代理权 平等地归属于数个代理人，由数个代理人共同享有，只有经全体代理人的共同同意，才能行 使代理权，所实施的行为是全体代理人的共同行为；如果因实施该代理行为而给被代理人或 第三人造成了损失，应由全体代理人负连带责任：如果其中一个或数个代理人未与其他代理 人协商同意而行使代理权，该代理行为无效，给被代理人造成损失的，由实施行为的代理人 承担民事责任。 共同代理与数人代理不同。数人代理，又称各自代理或集合代理，是指数个代理人可以 单独行使代理权的代理。在数个人作为代理人时，如果被代理人在授权证书中对各个代理人 的代理权限范围作了明确规定，那么无论授权证书是一份或数份，都应视为数个单独代理； 如果被代理人在授权证书中没有明确规定各个代理人的代理权限，而是笼统地授予数个代理 人，该代理权即由数个代理人共同行使，即共同代理 (四)本代理与复代理 根据选任代理人的不同，代理可分为本代理与复代理。 1．本代理。 是指代理人由被代理人选任或者依照法律规定而产生的代理。 2．复代理。 又称再代理或多层次代理，是指代理人基于复任权而选任的代理人所实施的代理。 复代理一般应具备以下要件： (1)须有本代理存在。 (2)须由代理人以自己的名义为被代理人选任复代理人。复代理人是被代理人的复代理 人，而不是代理人的代理人。但复代理人是代理人为被代理人所选任的，而非被代理人本人 自行选任的。代理人转委托他人，其代理权并不消灭，原代理关系仍然存在，有关权利义务 仍应继续履行，并对复代理人的行为给予指导、监督。 (3)复代理权不得大于原代理权。 (4)复代理须符合一般代理的要件。 (5)须原代理权仍然存续。 意定代理人原则上没有复任权，因为意定代理发生的基础是特定当事人之间的信任但 是，在尊重被代理人意思和有利于保护被代理人利益的前提下，意定代理人在况下可享有复 任权： (1)被代理人事先授权可以转委托的； (2)转委托前征得被代意的； (3)转委托后得到被代理人追认的；
(4)情况紧急的,如由于突患疾病、通讯断等特殊原因,委托代理人自己不能办理代理 事项,又不能与被代理人及时取得联系,如不及时转委托他人代理,会给被代理人的利益造 成损失或者扩大损失的情况。意定代理人转托他人代理的,比照《民法通则》第65条规定 条件办理转托手续 因意定转托不明,给第三人造成损失的,第三人可以直接要求被代理人赔偿损失;被代 理民事责任后,可以要求意定代理人赔偿损失,转托代理人有过错的,应当负连带责任。法 定代理人无条件地享有复任权,因为法定代理发生的基础不是特定当事人之间的系,而是法 律的直接规定;同时法定代理权具有概括性,其范围甚广,又不允许代意辞任,而且被代理 人又往往无同意表示的意思能力。 (五)积极代理与消极代理 据代理方式的不同,可将代理分为积极代理与消极代理: 积极代理。 又称能动代理,是指代理人以被代理人的名义向相对人为积极行为即作表示)的代理; 2.消极代理。 又称被动代理或受动代理,是指代理人以被代理人的名相对人意思表示的代理 第二节代理权 代理权的概念及其本质 代理权,是指代理人基于被代理人的意思表示或法律的直接规定,能够以被代理人的名 义为意思表示或者受领意思表示,而其法律效果直接归属于被代理人的法律资格 关于代理权的本质,各国或地区学者们众说纷纭。我国学者的认识归纳起来主有权利说 权能说、资格说、权力说和权限说。 9章节代理关系是否终止doc 关于权利的本质尽管学者们认识不一,但法律上所谓的权利无疑均包含对于权利人的某 种利益。而代理人享有代理权,并不意味着他已经取得了什么权利或利益。在无偿代理中 代理人行使代理权,并不获得任何物质的利益。在有偿代理中,代理人也不是基于代理权而 取得报酬(佣金),而是依据委托合同而取得报酬。而且被代理人可以随时撤回代理权,代理 人也可以随时辞去代理权。可见,代理权很难说是一种民事权利。 同时,由于民事主体的法律地位是平等的,当事人之间不可能存在任何权力,认为代理 权的本质是一种权力也大可置疑。将代理权理解为一种权限,显然将代理权与代理权限混为 谈,也无法说明代理权的本质。法定权能说亦无法解释意定代理权。 我们认为,代理权从本质上说只是一种资格或法律地位,代理人取得代理权只是意味着 他得以被代理人的名义与第三人进行民事活动,其行为后果直接归属于被代理人。这种资格 或法律地位,既可基于委托人的委托授权(在意定代理中),也可是法律规定的结果(在法定代 理中 二、代理权的取得 (一)代理权取得的根据 代理权的取得,要基于一定的事实根据。委托代理人取得代理权的根据是被代理人授权 委托的单方民事法律行为,法定代理人取得代理权的根据是法律的直接规定,指定代理人取 得代理权的根据是人民法院或有权机关的指定行为 委托授权的行为是非要式行为,依《民法通则》第65条第1款的规定,既可采书面形 式,亦可采口头形式。法律规定用书面形式的,应当用书面形式。明示的方式可作授权方式, 可推断的行为亦可作授权方式,在某人受雇于从事某项通常与代理权联系在一起的行为,而 且没有特别排除其代理权时,即存在此种授权
(4)情况紧急的，如由于突患疾病、通讯断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理 事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转委托他人代理，会给被代理人的利益造 成损失或者扩大损失的情况。意定代理人转托他人代理的，比照《民法通则》第 65 条规定 条件办理转托手续 因意定转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代 理民事责任后，可以要求意定代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。法 定代理人无条件地享有复任权，因为法定代理发生的基础不是特定当事人之间的系，而是法 律的直接规定；同时法定代理权具有概括性，其范围甚广，又不允许代意辞任，而且被代理 人又往往无同意表示的意思能力。 （五）积极代理与消极代理 据代理方式的不同，可将代理分为积极代理与消极代理： 1．积极代理。 又称能动代理，是指代理人以被代理人的名义向相对人为积极行为(即作表示)的代理； 2．消极代理。 又称被动代理或受动代理，是指代理人以被代理人的名相对人意思表示的代理 第二节 代理权 一、代理权的概念及其本质 代理权，是指代理人基于被代理人的意思表示或法律的直接规定，能够以被代理人的名 义为意思表示或者受领意思表示，而其法律效果直接归属于被代理人的法律资格。 关于代理权的本质，各国或地区学者们众说纷纭。我国学者的认识归纳起来主有权利说、 权能说、资格说、权力说和权限说。 第 9 章节\代理关系是否终止.doc 关于权利的本质尽管学者们认识不一，但法律上所谓的权利无疑均包含对于权利人的某 种利益。而代理人享有代理权，并不意味着他已经取得了什么权利或利益。在无偿代理中， 代理人行使代理权，并不获得任何物质的利益。在有偿代理中，代理人也不是基于代理权而 取得报酬(佣金)，而是依据委托合同而取得报酬。而且被代理人可以随时撤回代理权，代理 人也可以随时辞去代理权。可见，代理权很难说是一种民事权利。 同时，由于民事主体的法律地位是平等的，当事人之间不可能存在任何权力，认为代理 权的本质是一种权力也大可置疑。将代理权理解为一种权限，显然将代理权与代理权限混为 一谈，也无法说明代理权的本质。法定权能说亦无法解释意定代理权。 我们认为，代理权从本质上说只是一种资格或法律地位，代理人取得代理权只是意味着 他得以被代理人的名义与第三人进行民事活动，其行为后果直接归属于被代理人。这种资格 或法律地位，既可基于委托人的委托授权(在意定代理中)，也可是法律规定的结果(在法定代 理中)。 二、代理权的取得 （一）代理权取得的根据 代理权的取得，要基于一定的事实根据。委托代理人取得代理权的根据是被代理人授权 委托的单方民事法律行为，法定代理人取得代理权的根据是法律的直接规定，指定代理人取 得代理权的根据是人民法院或有权机关的指定行为。 委托授权的行为是非要式行为，依《民法通则》第 65 条第 1 款的规定，既可采书面形 式，亦可采口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。明示的方式可作授权方式， 可推断的行为亦可作授权方式，在某人受雇于从事某项通常与代理权联系在一起的行为，而 且没有特别排除其代理权时，即存在此种授权