是我在编辑“陈兴良刑砂法研究系列”书系时的一点感想与感概，记之为序，且 是总序。 陈兴良 谨识于北京海淀锦秋知春寓 所2006年6月11日 《判例刑法学》一书告竣，使我的心情稍感轻松·回想起本的写作过程， 甘苦自知，威概系之 、本书的写作可以追到003年年底，采用判例研究的评形式进行法理的叙述· 是我探讨刑法理论的一种尝试·我记得第一篇研究论文写于2003年年底，题目 是《没有事前约定的事后受财行为之定性研究从陈晓受贿案切入》，刊登在陈 泽宪教投主编的《刑事法前沿》第1卷（中国人民公安大学出版社2004年2 月版)。论文是时陈晓受贿率的一个学理探讨，由什形成判刑法究的基本 写作模式·在2004年上半年，我开始了判例刑法研究系列论文的写作·当时的 想法是选择100个判例进行研究，可谓雄心勃勃·在这期间，我差不多写了20 篇左右的判例刑法研究论文·先后发表在有关法学刊物上·这些论文后来收入 我的第4部论文集（当代中国刑法新径路》〔中国人民大学出版社2006年版氕 在2006年，我以《判例刑法研究》为题，申请了国家社会科学基金项目并获批 准（批准号：（它？）但判例刑法研究的写作一直处于停滞状态在此期间， 我开始修订旧作·撰写新作·在中国人民大学出版社 出版了“陈兴良刑法研究系列”·无暇倾及判例刑法研究的写作·直到2008年6 月，在《刑法知识论》和《刑事法治论》出版以后，开始重新拾起判例刑法研究 的写作。此时，距离2004年的写作已4年之久矣·从2008年6月开始，我全身 心地投人判例刑法研究的写作，及至2009年2月终于完成· 《判例刑法学)采用判例研究法，对刑法有关问题进行专题性的讨论，为刑法 的判例数学提供资料。应当指出，我国目前尚未建立正式的判例制度，因此，判例 一词不见于官方文献•近些年来最高人民法院一直在推行案例指导制度，例如在最 高人民法院颁布的《人民法院第二个五年改革纲要)中明确提出，建立和完善案例
是我在 编辑“陈兴良刑法研究系列”书系时的一点感想与感慨，记之为序，且 是总序。 陈兴良 谨识于北京海淀锦秋知春寓 所 2006 年 6 月 11 日 《判例刑法学》一书告竣，使我的心情稍感轻松。回想起本书的写作过程， 甘 苦自知，感慨系之。 、本书的写作可以追溯到 2003 年年底，采用判例研究的形式进行法理的叙述， 是 我探讨刑法理论的一种尝试。我记得第一篇研究论文写于 2003 年年底，题目 是《没 有事前约定的事后受财行为之定性研究^从陈晓受贿案切入》，刊登在陈 泽宪教授 主编的《刑事法前沿》第 1 卷（中国人民公安大学出版社 2004 年 2 月版〉。论文是对 陈晓受贿案的一个学理探讨，由此形成判例刑法研究的基本 写作模式。在 2004 年上 半年，我开始了判例刑法研究系列论文的写作。当时的 想法是选择 100 个判例进行研 究，可谓雄心勃勃。在这期间，我差不多写了 20 篇左右的判例刑法研究论文，先后 发表在有关法学刊物上。这些论文后来收入 我的第 4部论文集《当代中国刑法新径 路》〔中国人民大学出版社 2006 年版氕 在 2006 年，我以《判例刑法研究》为题，申 请了国家社会科学基金项目并获批 准（批准号：（^它^^?)，但判例刑法研究的写作 一直处于停滞状态。在此期间， 我开始修订旧作、撰写新作，在中国人民大学出版社 出版了 “陈兴良刑法研究系列”，无暇顾及判例刑法研究的写作。直到 2008 年 6 月， 在《刑法知识论》和《刑事法治论》出版以后，开始重新拾起判例刑法研究 的写作。 此时，距离 2004 年的写作已 4 年之久矣。从 2008 年 6 月开始，我全身 心地投入判例 刑法研究的写作，及至 2009 年 2 月终于完成。 《判例刑法学》采用判例研究法，对刑法有关问题进行专题性的讨论，为刑法 的判例教学提供资料。应当指出，我国目前尚未建立正式的判例制度，因此，判例 一词不见于官方文献。近些年来最高人民法院一直在推行案例指导制度，例如在最 高人民法院颁布的《人民法院第二个五年改革纲要》中明确提出，建立和完善案例
指导制度是当前人民法院着力推进的司法改革·在上迹文件中，提出了指导性案例 的概念·这里所谓指导性案例，就是本书所称的判例，这是一种具有判例性质的案 例。本书的判例主要从以下权威性刊物中选取： 1.最高人民法院编：《刑事审判参考》（第1期称为“期”，第2辑至第32 辑称为“辑”，从第33集起称为“集”）。《刑事审判参考》由最高人民法院刑 法审判庭编写，法律出版社出版，每年6集，从1999年创刊，至2008年年底已 经出版61集·《刑事审判参考》主要刊载的是对刑事司法工作具有重要指导意义 的典型，疑难案例，也就是所谓指导性案例。《刑事审判参考》的编辑宗旨就是： “通过主要由最高人民法院审理的典型案例，加强对全，国法院刑事审判工作的指 导·以便更加准确·严格地执行国家法律·法规和司法解释，进一步提高刑事审 判质量，促进依法台刊方略的实施，为社会主义法制建设作出新的更大的贡款。 ①《刑事审判参考》刊载的案例，一般分为三个部分：一是基本案情，二是主要 问题，三是裁判理由。“裁判理由”是判例编写者撰写的，主要是对案件定罪量 刑根据的阐迹·也是我主 ①最高人民法院编：（刑事审判参考），第1期·“发刊同”，北京，法律出版社，1999· 要研究的内容· 2,最高人民法院编：《中华人民共和国最高人民法院公报》（以下简称《最 高人民法院公报》〉。《最高人民法院公报》创刊于1985年·是最高人民法院公 开介绍我国审判工作和司法制度的重要官方文献，由最高人民法院办公厅主办， 是最高人民法院对外公布司法解释·司法文件·裁判文书·典型案例及其他有关 司法信息资料的法定刊物·《最高人民法院公报》刊登的案例是最高人民法院正 式选编的各级人民法院适用法律和司法解释审理刑事·民事·行政诉讼·国家赔 偿等各类案件的裁判范例，对于指导各级人民法院审理相关案件具有重要的参考 和借鉴作用·①（最高人民法院公报》刊载的案例，更接近于原始的判决书，其 裁判理由也是判决书本身所具有的，未作更多的编写加工 最高人民法院编：《人民法院案例选》。《人民法院案例选》是最高人民 法院中国应用法学研究所定期编辑的反映人民法院审判活动的一种审判业务书藉 它具有指导性·实用性·专业性·资料性和学术性。《人民法院案例选》所选的 案例，都是各个时期我国各级人民法院、专门法院审结的刑事·民事·商事、行 政·海事等各类案件中的大案·要案·疑案以及反映新情况·新问题的耳有代表 性的典型案件。每个案例包括案情、审判·评析三部分，除了如实介绍案件事实 和审判情况外，着重从适用法律和运用法学理论的角度评价办案得失，突出了真
指导制度是当前人民法院着力推进的司法改革。在上述文件中，提出了指导性案例 的概念。这里所谓指导性案例，就是本书所称的判例，这是一种具有判例性质的案 例。本书的判例主要从以下权威性刊物中选取： 1.最高人民法院编：《刑事审判参考》（第 1 期称为“期”，第 2 辑至第 32 辑称 为“辑”，从第 33 集起称为“集”〉。《刑事审判参考》由最高人民法院刑 法审判庭 编写，法律出版社出版，每年 6集，从 1999 年创刊，至 2008 年年底已 经出版 61 集。《刑事审判参考》主要刊载的是对刑事司法工作具有重要指导意义 的典型、疑 难案例，也就是所谓指导性案例。《刑事审判参考》的编辑宗旨就是： “通过主要由 最高人民法院审理的典型案例，加强对全,国法院刑事审判工作的指 导，以便更加准 确、严格地执行国家法律、法规和司法解释，进一步提高刑事审 判质量，促进依法 治国方略的实施，为社会主义法制建设作出新的更大的贡献。” ①《刑事审判参考》 刊载的案例，一般分为三个部分：一是基本案情，二是主要 问题，三是裁判理由。 “裁判理由”是判例编写者撰写的，主要是对案件定罪量 刑根据的阐述，也是我主 ①最髙人民法院编：《刑事审判参考》，第 1 期，“发刊词”，北京，法律出版社，1999。 要研究的内容。 2，最高人民法院编：《中华人民共和国最高人民法院公报》（以下简称《最 高 人民法院公报》〉。《最高人民法院公报》创刊于 1985 年，是最高人民法院公 开介绍 我国审判工作和司法制度的重要官方文献，由最高人民法院办公厅主办， 是最高人 民法院对外公布司法解释、司法文件、裁判文书、典型案例及其他有关 司法信息资 料的法定刊物。《最高人民法院公报》刊登的案例是最高人民法院正 式选编的各级 人民法院适用法律和司法解释审理刑事、民事、行政诉讼、国家赔 偿等各类案件的 裁判范例，对于指导各级人民法院审理相关案件具有重要的参考 和借鉴作用。①《最 高人民法院公报》刊载的案例，更接近于原始的判决书，其 裁判理由也是判决书本 身所具有的，未作更多的编写加工。 最高人民法院编：《人民法院案例选》。《人民法院案例选》是最高人民 法院 中国应用法学研究所定期编辑的反映人民法院审判活动的一种审判业务书籍， 它具 有指导性、实用性、专业性、资料性和学术性。《人民法院案例选》所选的 案例， 都是各个时期我国各级人民法院、专门法院审结的刑事、民事、商事、行 政、海事 等各类案件中的大案、要案、疑案以及反映新情况、新问题的具有代表 性的典型案 件。每个案例包括案情、审判、评析三部分，除了如实介绍案件事实 和审判情况 外，着重从适用法律和运用法学理论的角度评价办案得失，突出了真 II
实·全面·及时·说理的编辑特色，力求案例能给人以后迪，收到举一反三的效 果·②《人民法院案例洗》从192年下半年开始由人民法院出版服补分辑出版·各 年度出版刑事专辑以及其他专辑。〈人民法院案例选》中的“评析”，是对案例 步及法理问顶的补充性说明，可以视为裁判理由。 4,国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》。《中国 审判案例要览》由中国高级法官培训中心（现为国家法官学院〉和中国人民大学 法学院 ①参见《中生人民共和和国最高人民法院公报》。〔年香、“编辑说明”，1页，北京·人民法院出阪 社·员最高人民法中国应用法学所 《人民法院客 逊》 页 民法院出 200 组成编 会共同编辑 从1992年起逐年 程中 案件 程 裁判理日 实：采集的证据和适用的产 律条文·为了 读者易于理解远 版本还附录形 例要览》中的“解说” ·同样也可以视为裁判理由· 5,最高人民法院编：《经济犯罪审判指导与参考》。《经济犯罪审判指导与 参考》由最高人民法院刑事审判第二庭主办，于2003年创刊，其办刊宗旨是：围 绕经济犯罪案件审判实践中遇到的实体和程序问题，通过对人民法院最新审判的 新型·疑难·典型案例进行评析和对法律及司法解释的适用进行阐释等形式，对 经济犯罪率件的审判工作予以指导·其中的刑案判例牡日，洗怪最高人民法院和 地方各级人民法院最新审判的具有指导意义的典型·疑难案例，从适用法律和政 策·认定事实和证据等方面进行权威评析②在《经济犯罪审判指导与参考》中， 我第一次发现使用“判例”一词。这些判例分为基本案情·控辩意见及裁判和评 析三个部分，尤其是每个判例前概括出“要后”·对于判例中确立的规则加以归 纳，对于刑事审判工作具有重要的指导意义·《经济犯罪审判指导与参考》从2003 年至2005年共出版了10辑，目前已经停刊。 在《判例刑法学》中，我选取的判例绝大部分来自于《刑事审判参考》，只有 个别来自其他刊物·之所以如此，是因为《刑事审判参考》的每个案例都有“裁判 ①参见国家法官学院·中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》·（年刑事审判例卷·“前 言”·2页，北京·人民法院出辰社 ·中国人民大学出版社·2008 页，北京民法晚出社，003 庭编：（经济犯罪审判指导与参考》·第1卷，编辑说男·1
实、全面、及 时、说理的编辑特色，力求案例能给人以启迪，收到举一反三的效 果。②《人民法院 案例选》从 1992 年下半年开始由人民法院出版社分辑出版，各 年度出版刑事专辑 以及其他专辑。《人民法院案例选》中的“评析”，是对案例 涉及法理问题的补充性 说明，可以视为裁判理由。 4，国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》。《中国 审判 案例要览》由中国高级法官培训中心（现为国家法官学院〉和中国人民大学 法学院 ①参见《中华人民共和国最高人民法院公报》。(^^年卷、“编辑说明”，1 页，北京，人民法院出版 社，2008 0 ②参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》〔2004 年刑事专辑〉，“说明”， 1 页， 北京，人民法院出版社，2005。 组成编审委员会共同编辑，从 1992 年起逐年选编 一部审判案例综合本，分别收入 前一年审结的案例。此后，又将选编的案例分四 卷出版，即刑事审判案例卷、民事 审判案例卷、商事审判案例卷、行政审判案例 卷。《中国审判案例要览》在编写过 程中，对案件事实、审判过程、裁判理由、 处理结果等，都完全尊重办案实际，具 有客观性、真实性。为了便于读者了解具 体的审判过程，收入了各审级的审判组 织、诉讼参与人、审结时间、诉辩双方的 主张、认定的案件事实、采集的证据和适 用的法律条文。为了使读者易于理解适 用法律的理由和涉及的法学理论观点，由编 者撰写“解说”，并对裁判的不足加 以评点，有的版本还以附录形式加了少量的必 要的法律名词解释。^《中国审判案 例要览》中的“解说”，同样也可以视为裁判 理由。 5，最高人民法院编：《经济犯罪审判指导与参考》。《经济犯罪审判指导与 参 考》由最高人民法院刑事审判第二庭主办，于 2003 年创刊，其办刊宗旨是：围 绕 经济犯罪案件审判实践中遇到的实体和程序问题，通过对人民法院最新审判的 新 型、疑难、典型案例进行评析和对法律及司法解释的适用进行阐释等形式，对 经济 犯罪案件的审判工作予以指导。其中的刑案判例栏目，选择最高人民法院和 地方各 级人民法院最新审判的具有指导意义的典型、疑难案例，从适用法律和政 策、认定 事实和证据等方面进行权威评析。②在《经济犯罪审判指导与参考》中， 我第一次 发现使用“判例” 一词。这些判例分为基本案情、控辩意见及裁判和评 析三个部 分，尤其是每个判例前概括出“要旨”，对于判例中确立的规则加以归 纳，对于刑 事审判工作具有重要的指导意义。《经济犯罪审判指导与参考》从 2003 年至 2005 年共出版了 10 辑，目前已经停刊。 在《判例刑法学》中，我选取的判例绝大部分来自于《刑事审判参考》，只有 个别来自其他刊物。之所以如此，是因为《刑事审判参考》的每个案例都有“裁判 ①参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》。(^^年刑事审判案例卷、“前 言”，2 页，北京，人民法院出版社、中国人民大学出版社，2008。 ②参见最高人民法院刑事审判第二庭编：《经济犯罪审判指导与参考》，第 1 卷，“编辑说明”，1 页，北 京，人民法院出版社，2003。 IV
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理由”部分，较为充分地阐迹了判决的法理根据，对某些争议问题提出了明确的意 见，具有某种说理性·其他刊物中的案例除《最高人民法院公报》以外，也都有“评 析”、“解说”等内容，相当于裁判理由·成为本书研究的对埃·我国人民法院虽 然进行了司法裁判文改革，力求增强判决书的说理性，但从总体上来看，我的 判决书仍然只有结论而没有充分的论证。因此只是根据判决书·无论判决书写得 如何详细，都无法开展判例刑法研究·判例研究之所以区别于案例研究，因为前 者以裁判理由为研究对象·后者以案件本身为研究象。后者是浮研究者的角色定 位为法官，其职责是解决案件的定罪量刑问题；而前者是使研究者充当法官之上的 法官·其使命是对法官判案的思维衬程与论证理据进行评判。显然，这两种研究在 性质上是完全不同的·上述刊物刑载的案例·以各种形式将判决书中所没有展开的 裁判理由加以陈迹，从而为判例刑法研究提供了可能性·应当指出，裁判理由的撰 写者，大多是各级法院的资深法官，有的是案件的承办人·也包括最高人民法院刑 事审判庭的高级法官，甚至大法宫例如在本书中某些判例的裁判理由的撰写者是 最高人民法院主管刑事的张军副院长◆正是这些法官的辛勤劳动，为我从中判例刑 法研究提供了丰富的第一手资料，这是首先需要感谢的·在本书中，涉及对裁判理 由的评判，从学理上提出了一些探讨性的评论，这不是针对个人，甚至也不是针对 判决·而纯粹是一种学术研究，不涉及原判决的既判力与权威性·这是在此必须声 明的。 在本书的写作过程中，我是随意选取我认为具有指导价值的判例进行研究，只 是到了本书快要完成的时候，才根据刑法教科书的体例进行排列，并作了若干补写 以便使本书名专顾之间石相衔接，从而只有某种体系性·当然，本书的内容并非 面面俱到，只是对刑法总论中的重要问题与刑法各论中的重点罪名进行探讨，以保 持本书的学术性·由于《判例刑法学》书内容较多·篇幅较大，为此《判例删 法学》一书分为上下两卷，上卷属于刑法总论的范畴，下卷则属于刑砂法各论的范 畴·当然，某些判例具有综合性，并且超越总论与各论，我对这些判例进行了较 为全面的阐迹。有些专题涉及多个判例·对这些判例涉及的法理相关问题进 行体系性的叙迹。 《判例刑法学》一书以判例为经，以主题为纬，采用专题研究的方式，通过 对刑法理论的阐迹和藏判理由的评判，交织勾勒出判例刑法学的基本面貌·本 书内容主要涉及以下三个方面： 1.刑法总论的一般理论
V 理由”部分，较为充分地阐述了判决的法理根据，对某些争议问题提出了明确的意 见，具有某种说理性。其他刊物中的案例除《最高人民法院公报》以外，也都有“评 析”、“解说”等内容，相当于裁判理由，成为本书研究的对象。我国人民法院 虽 然进行了司法裁判文书改革，力求增强判决书的说理性，但从总体上来看，我国 的 判决书仍然只有结论而没有充分的论证。因此，只是根据判决书，无论判决书写 得 如何详细，都无法开展判例刑法研究。判例研究之所以区别于案例研究，是因为 前 者以裁判理由为研究对象，后者以案件本身为研究对象。后者是将研究者的角色 定 位为法官，其职责是解决案件的定罪量刑问题；而前者是使研究者充当法官之上 的 法官，其使命是对法官判案的思维过程与论证理据进行评判。显然，这两种研究 在 性质上是完全不同的。上述刊物刊载的案例，以各种形式将判决书中所没有展开 的 裁判理由加以陈述，从而为判例刑法研究提供了可能性。应当指出，裁判理由的 撰 写者，大多是各级法院的资深法官，有的是案件的承办人，也包括最高人民法院 刑 事审判庭的高级法官，甚至大法官。例如在本书中某些判例的裁判理由的撰写者 是 最高人民法院主管刑事的张军副院长。正是这些法官的辛勤劳动，为我从事判例 刑 法研究提供了丰富的第一手资料，这是首先需要感谢的。在本书中，涉及对裁判 理 由的评判，从学理上提出了一些探讨性的评论，这不是针对个人，甚至也不是针 对 判决，而纯粹是一种学术研究，不涉及原判决的既判力与权威性，这是在此必须 声 明的。 在本书的写作过程中，我是随意选取我认为具有指导价值的判例进行研究，只 是到了本书快要完成的时候，才根据刑法教科书的体例进行排列，并作了若干补 写， 以便使本书各专题之间互相衔接，从而具有某种体系性。当然，本书的内容并 非 面面俱到，只是对刑法总论中的重要问题与刑法各论中的重点罪名进行探讨，以 保 持本书的学术性。由于《判例刑法学》一书内容较多、篇幅较大，为此《判例刑 法学》一书分为上下两卷，上卷属于刑法总论的范畴，下卷则属于刑法各论的范 畴。当然，某些判例具有综合性，并且超越总论与各论，我对这些判例进行了较 为 全面的阐述。有些专题涉及多个判例，亦对这些判例涉及的法理相关问题进 行体系 性的叙述。 《判例刑法学》一书以判例为经，以主题为纬，采用专题研究的方式，通过 对 刑法理论的阐述和裁判理由的评判，交织勾勒出判例刑法学的基本面貌。本 书内容 主要涉及以下三个方面： 1.刑法总论的一般理论