债法所践行的契约自由确保了人们的交易自由,而过错责任原则则确保了人们的民事权利不 受非法侵害 第四,民法典的制定可以为市场经济提供统一的行为规则。市场经济就是法制经济,民 法是其中的核心部分。我国在历史发展中长期受农业经济和地方政治影响,形成了城乡差别 和地方差别。而在现代社会,人口的流动性增强,经济活动频繁,因而,提供统一的市场经 济法制就可以使人们对自己的利益获得有准确的预期,并使人们在自由竞争的基础上进行平 等互利、等价有偿的经济活动。民法所倡导的等价有偿原则、公平原则和诚信原则等为此提 供了有力的保障,而其中的各种制度更是使人们的各种民事行为有法可依 三、民商合一或民商分立 纵观大陆法系各国民法典,或采民商合一,或采民商分立,其中的取舍,无非基于历史 的影响及各国民法理论对民法与商法关系的认识。在有的国家,如意大利,民法典的范畴非 常广泛,即属民商合一例制。该法在民法的罗马法体系上增加了公司等商业企业的主体性规 定,并在债法当中对具体人格如劳动者加以突出规定,从而产生了劳动契约乃至于集体契约 的条款,这些规定都是深受世界瞩目的。而在有的国家,如德国、日本,民法典与商法典由 于历史的原因是分立的,民法建立在严格的罗马法体系上,商法则以商人和商行为为中心 这样的状况似乎有些令人费解,因为商法的概念是建立在商人法基础上的,而中世纪商人组 织和商人经济却是首先在意大利城市国家兴起。然而,考虑到《意大利民法典》是在本世纪 三十年代制订,而德、日民法典均在上一世纪制订,这个问题就迎刃而解了。实际上,民商 合一是现代民事立法的趋势,而民商分立则是历史上的一种传统 那么,我国在制订民法典时究竟应当采取民商分立还是民商合一例制呢? 对这一问题,学者争论激烈,但不外乎两种主张,即我国应当坚持民商合一或者民商分 立。坚持民商合一的学者认为,在我国,民法典的内容应当包括商法的内容,在民法典之外 不应制定单独的商法典;坚持民商分立的学者认为,在我国,在民法典之外还应制定独立的 商法典,因为民法典不同于商法典,两者规范的对象不同,两者反映社会生活的程度和速度 不同,两者的稳定程度不同,因此,在民法典之外,我国还须制定单独的商法典 反对民商分立的学者之所以以主张民商合一,其重要理由之一是认为民商分立使商人阶 层成为社会生活中的特殊阶层,而践行民商合一则使此种阶层的特殊地位“平民化”1。主 张民商分立的学者则认为,制定独立的商法典,是为了保护商人免受各种不当行为的干预, 保护他们从事商事活动的积极性,并因此而达到实现经济繁荣和社会进步的目的 反对民商分立的学者认为,民商合一可以实现法律的现代化和国际性。而主张民商分立 的学者则认为,民法与商法相比具有自身的重要特点,这就是,民法具有极大的稳定性,而 商法具有恒久的变动性。由于社会政治、经济和文化的变化,各个国家的商法经常处于变动 之中,而民法则很少处于此种变动之中。虽然民商法都应当反映社会生活的目前需要,但是 民法与商法反映社会目前需要的方式并不相同。民法的规定虽然落后于社会当前需要,但民 法对此种需要的满足并非是废除、修改自己的条款,而是通过司法的个案审判,对民法的条 款作出扩张解释,使之与社会的当前需要保持一致。商法则不同。当商法之规定落后于社会 的当前需要时,商法对此需要的满足不是通过司法的方式而是通过立法的方式,由立法机关 直接废除或修改将那些不符合商人要求的条款,如商事登记条款。商法之所以具有变动性, 其最根本的原因在于商人行为的变动性。商人所为的商行为并非像民事行为那样一成不变, 随着商人经济活动的广泛进行,商人从商的手段和方式亦不同,商法作为以商人为中心的法 律需及时体现商人的此种要求,将它们上升到法律的高度。实行民商合一会使民法典处于经 常的修改和变动之中,影响到民法的稳定性:而实行民商分立既可保持民法典的稳定性,亦 胡长清:《中国民法总论》,《中国政法大学》出版社1997年12月第1版,第27页。梁慧星:《民法总论》 法律出版社2001年5月第2版,第14页
债法所践行的契约自由确保了人们的交易自由，而过错责任原则则确保了人们的民事权利不 受非法侵害。 第四，民法典的制定可以为市场经济提供统一的行为规则。市场经济就是法制经济，民 法是其中的核心部分。我国在历史发展中长期受农业经济和地方政治影响，形成了城乡差别 和地方差别。而在现代社会，人口的流动性增强，经济活动频繁，因而，提供统一的市场经 济法制就可以使人们对自己的利益获得有准确的预期，并使人们在自由竞争的基础上进行平 等互利、等价有偿的经济活动。民法所倡导的等价有偿原则、公平原则和诚信原则等为此提 供了有力的保障，而其中的各种制度更是使人们的各种民事行为有法可依。 三、民商合一或民商分立 纵观大陆法系各国民法典，或采民商合一，或采民商分立，其中的取舍，无非基于历史 的影响及各国民法理论对民法与商法关系的认识。在有的国家，如意大利，民法典的范畴非 常广泛，即属民商合一例制。该法在民法的罗马法体系上增加了公司等商业企业的主体性规 定，并在债法当中对具体人格如劳动者加以突出规定，从而产生了劳动契约乃至于集体契约 的条款，这些规定都是深受世界瞩目的。而在有的国家，如德国、日本，民法典与商法典由 于历史的原因是分立的，民法建立在严格的罗马法体系上，商法则以商人和商行为为中心。 这样的状况似乎有些令人费解，因为商法的概念是建立在商人法基础上的，而中世纪商人组 织和商人经济却是首先在意大利城市国家兴起。然而，考虑到《意大利民法典》是在本世纪 三十年代制订，而德、日民法典均在上一世纪制订，这个问题就迎刃而解了。实际上，民商 合一是现代民事立法的趋势，而民商分立则是历史上的一种传统。 那么，我国在制订民法典时究竟应当采取民商分立还是民商合一例制呢？ 对这一问题，学者争论激烈，但不外乎两种主张，即我国应当坚持民商合一或者民商分 立。坚持民商合一的学者认为，在我国，民法典的内容应当包括商法的内容，在民法典之外 不应制定单独的商法典；坚持民商分立的学者认为，在我国，在民法典之外还应制定独立的 商法典，因为民法典不同于商法典，两者规范的对象不同，两者反映社会生活的程度和速度 不同，两者的稳定程度不同，因此，在民法典之外，我国还须制定单独的商法典。 反对民商分立的学者之所以以主张民商合一，其重要理由之一是认为民商分立使商人阶 层成为社会生活中的特殊阶层，而践行民商合一则使此种阶层的特殊地位“平民化”1。主 张民商分立的学者则认为，制定独立的商法典，是为了保护商人免受各种不当行为的干预， 保护他们从事商事活动的积极性，并因此而达到实现经济繁荣和社会进步的目的。 反对民商分立的学者认为，民商合一可以实现法律的现代化和国际性。而主张民商分立 的学者则认为，民法与商法相比具有自身的重要特点，这就是，民法具有极大的稳定性，而 商法具有恒久的变动性。由于社会政治、经济和文化的变化，各个国家的商法经常处于变动 之中，而民法则很少处于此种变动之中。虽然民商法都应当反映社会生活的目前需要，但是 民法与商法反映社会目前需要的方式并不相同。民法的规定虽然落后于社会当前需要，但民 法对此种需要的满足并非是废除、修改自己的条款，而是通过司法的个案审判，对民法的条 款作出扩张解释，使之与社会的当前需要保持一致。商法则不同。当商法之规定落后于社会 的当前需要时，商法对此需要的满足不是通过司法的方式而是通过立法的方式，由立法机关 直接废除或修改将那些不符合商人要求的条款，如商事登记条款。商法之所以具有变动性， 其最根本的原因在于商人行为的变动性。商人所为的商行为并非像民事行为那样一成不变， 随着商人经济活动的广泛进行，商人从商的手段和方式亦不同，商法作为以商人为中心的法 律需及时体现商人的此种要求，将它们上升到法律的高度。实行民商合一会使民法典处于经 常的修改和变动之中，影响到民法的稳定性；而实行民商分立既可保持民法典的稳定性，亦 1胡长清：《中国民法总论》，《中国政法大学》出版社 1997 年 12 月第 1 版，第 27 页。梁慧星：《民法总论》， 法律出版社 2001 年 5 月第 2 版，第 14 页
可保持商法典的变动性。商法的变动性决定了商法典的独立性地位。 反对民商分立的学者认为,因为各国商法典的内容极不一致,没有一个统一的标准,因 而无法在商传统本来就较为薄弱的中国制定一部可以得到广泛肯定和便于适用的商法典。的 确,一些大陆法系国家虽然制定了商法典,但它们关于该种商法典的内容并无统一的规定。 如《日本商法典》分为总则、公司、商行为、票据及海商等,而《德国商法典》则无票据, 法国则将破产法及商事法院组织法规定在商法典中。实际上,由于现代公民的活动范围十分 广泛,以前仅有商人涉足的领域如证券、保险等,现在已经是公民日常生活中的常事。因此, 各国新制订或修订的民法典都规定了较多的商事规则,从而使民法出现了商法化的趋势 综上所述,出于不同的角度和考虑,主张民商合一和民商分立的学者均提出了不少论据 但是,鉴于我国传统中重农抑商,工业发展较迟,商品经济并不发达,而现代商品经济又是 仅在二十几年前才开始得到发展,因此,商人和商行为的概念在我国并未得到充分的孕育 在这样的情况下制订商法典无疑是不适当的。另外,即便是现在制订商法典,最大的可能也 仅仅是将现有的公司法、合伙企业法、独资企业法、保险法、票据法、证券法等整编在一起 并冠之以商法总则。这样的一部汇编式的商法典除了具备形式上的意义,并不能对整个的法 律体系产生实质的影响。因此,在目前,制订一部系统而完备的民商合一的民法典是较为可 取的 三、民法典的制定思路 我国应当制定一部既符合中国社会主义市场经济要求、又符合当代社会发展潮流的进步 的、科学的、完善的民法典是学者的共识。但是,对如何实现此种共识,并具体到按照何种 思路和体系制订民法典,学者意见纷纭。总的来看大致有三种意见,其一为“松散式、邦联 式”的,其二为理想主义的,其三为现实主义的。1 )松散式、邦联式 所谓松散式、邦联式的民法典,是指将我国现有的民法通则、合同法、担保法、继承法、 婚姻法以及正在制订的物权法整编在一起,即构成我国民法典。各部分相互独立,相互之间 构成松散式的、邦联式的关系。此种民法典的特点在于逻辑性和体系性的欠缺,相当于一部 法律汇编 (二)理想主义思路 所谓理想主义的民法典,实际上就是罗马法式的民法典或者说是法国式的民法典。它将 民法典分为人法和财产法两编,其中前一编再细分为自然人、亲属、法人、继承等四分编, 后一编再细分为物权法、债法总则、合同法以及知识产权法等四分编。此种民法典的最重要 的特点是它突出强调了人在民法典中的地位,认为与财产(物)相比较,人的尊严和人格才 是最重要的。此种民法典的另一个特点在于它以法国民法典的结构为基础,因为法国法实际 上就是采取此种体制,即第一编人,第二编财产,第三编取得财产的各种方法 (三)现实主义的民法典 所谓现实主义的民法典是指从中国的实际出发,延续我国在民法立法史上承袭德国民法 的传统,以德国式的五编制和民法通则作为基础,适应20世纪社会生活新的发展,借鉴20 世纪各国新制定的民法典而制订我国的民法典。此种理论在坚持民商合一原则的基础上,认 为我国民法典应当以德国五编制作为基础,在此基础上作适当变化。德国五编制是:第一编 总则,第二编债权,第三编物权,第四编亲属,第五编继承。而采现实主义民法典的学者认 为,我国民法典宜采七编制,即第一编总则,第二编物权,第三编债权总则,第四编合同, 第五编侵权行为,第六编亲属,第七编继承。 梁慧星:《当前关于民法典编纂的三条思路》,梁慧星主编:《民商法论丛》第21卷,金桥文化出版(香港) 有限公司,第170-184页
可保持商法典的变动性。商法的变动性决定了商法典的独立性地位。 反对民商分立的学者认为，因为各国商法典的内容极不一致，没有一个统一的标准，因 而无法在商传统本来就较为薄弱的中国制定一部可以得到广泛肯定和便于适用的商法典。的 确，一些大陆法系国家虽然制定了商法典，但它们关于该种商法典的内容并无统一的规定。 如《日本商法典》分为总则、公司、商行为、票据及海商等，而《德国商法典》则无票据， 法国则将破产法及商事法院组织法规定在商法典中。实际上，由于现代公民的活动范围十分 广泛，以前仅有商人涉足的领域如证券、保险等，现在已经是公民日常生活中的常事。因此， 各国新制订或修订的民法典都规定了较多的商事规则，从而使民法出现了商法化的趋势。 综上所述，出于不同的角度和考虑，主张民商合一和民商分立的学者均提出了不少论据。 但是，鉴于我国传统中重农抑商，工业发展较迟，商品经济并不发达，而现代商品经济又是 仅在二十几年前才开始得到发展，因此，商人和商行为的概念在我国并未得到充分的孕育。 在这样的情况下制订商法典无疑是不适当的。另外，即便是现在制订商法典，最大的可能也 仅仅是将现有的公司法、合伙企业法、独资企业法、保险法、票据法、证券法等整编在一起， 并冠之以商法总则。这样的一部汇编式的商法典除了具备形式上的意义，并不能对整个的法 律体系产生实质的影响。因此，在目前，制订一部系统而完备的民商合一的民法典是较为可 取的。 三、民法典的制定思路 我国应当制定一部既符合中国社会主义市场经济要求、又符合当代社会发展潮流的进步 的、科学的、完善的民法典是学者的共识。但是，对如何实现此种共识，并具体到按照何种 思路和体系制订民法典，学者意见纷纭。总的来看大致有三种意见，其一为“松散式、邦联 式”的，其二为理想主义的，其三为现实主义的。1 （一）松散式、邦联式 所谓松散式、邦联式的民法典，是指将我国现有的民法通则、合同法、担保法、继承法、 婚姻法以及正在制订的物权法整编在一起，即构成我国民法典。各部分相互独立，相互之间 构成松散式的、邦联式的关系。此种民法典的特点在于逻辑性和体系性的欠缺，相当于一部 法律汇编。 （二）理想主义思路 所谓理想主义的民法典，实际上就是罗马法式的民法典或者说是法国式的民法典。它将 民法典分为人法和财产法两编，其中前一编再细分为自然人、亲属、法人、继承等四分编， 后一编再细分为物权法、债法总则、合同法以及知识产权法等四分编。此种民法典的最重要 的特点是它突出强调了人在民法典中的地位，认为与财产（物）相比较，人的尊严和人格才 是最重要的。此种民法典的另一个特点在于它以法国民法典的结构为基础，因为法国法实际 上就是采取此种体制，即第一编人，第二编财产，第三编取得财产的各种方法。 （三）现实主义的民法典 所谓现实主义的民法典是指从中国的实际出发，延续我国在民法立法史上承袭德国民法 的传统，以德国式的五编制和民法通则作为基础，适应 20 世纪社会生活新的发展，借鉴 20 世纪各国新制定的民法典而制订我国的民法典。此种理论在坚持民商合一原则的基础上，认 为我国民法典应当以德国五编制作为基础，在此基础上作适当变化。德国五编制是：第一编 总则，第二编债权，第三编物权，第四编亲属，第五编继承。而采现实主义民法典的学者认 为，我国民法典宜采七编制，即第一编总则，第二编物权，第三编债权总则，第四编合同， 第五编侵权行为，第六编亲属，第七编继承。 1梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，梁慧星主编：《民商法论丛》第 21 卷，金桥文化出版（香港） 有限公司，第 170 – 184 页
第二章民法的基本原则 第一节民法基本原则的意义 什么是民法的基本原则 民法的基本原则是指贯穿民法的立法、司法、守法的根本思想,是贯穿民法各个部门和 制度的总的指导原则。与民法的具体规范相比较,民法的基本原则具有以下特征 (一)、民法基本原则是抽象的民法规范。首先应明确民法基本原则也是一种民法规范, 即在民事活动中,民事主体的行为模式和内容必须符合民法基本原则的要求,而司法实践中 也必须在民法基本原则的基础上结合具体的民事制度审理民事纠纷。其次,民法基本原则不 同于具体的民法规范,它是一种抽象的、一般性的民法规范,其内容十分简洁和概括,在有 具体规范的情况下并不直接适用到具体的审判实践中;而具体的民法规范则规定了各种具体 的民事权利和民事义务,以及相应的具体的法律后果。换言之,民法规范是对一个事实状态 赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定,1它有法律规范完整的、形式上的逻辑结构 而民法基本原则在形式上并没有具体民法规范的逻辑结构,是凭其自身的内在内容引导、规 定了民事主体的行为、模式和法律后果,把民法的精神实质内化到具体的民法规范中去。实 际上,每一具体的民法规范都体现了民法基本原则的价值取向 (二)、民法基本原则是内涵最为丰富且极富伸缩性的民法规范。民法规范的内容是明 确的、具体的,通过对这些具体民法规范的了解,民事主体可以明确哪些特定的民事行为是 合法的、受到法律鼓励的,哪些民事行为是非法的、甚至遭到禁止的,并且可预见相应民事 行为的法律后果。而民法基本原则的内容是极为丰富的,普遍适用于各种民事行为,法官在 审理民事案件时可以根据这些基本原则对民法规范进行价值补充。2同时,民法基本原则的 内容和含义还随着历史环境的变化而变化,同一原则在不同的历史时期可能有不同的含义, 因为历史环境不同,对人的行为的基本要求也有所不同。在资本主义时期,资产阶级为维护 自身利益,力倡意思自治原则,所有权绝对;而当历史发展到垄断资本主义,为平衡个人利 益与团体利益之间的冲突,对合同自由则加以限制,对所有权的行使也进行了限制,并出现 了禁止权利滥用原则 国栋:《民法基本原则的解释-成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社1999年版,第41页。 梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第292-300页
第二章 民法的基本原则 第一节 民法基本原则的意义 一、 什么是民法的基本原则 民法的基本原则是指贯穿民法的立法、司法、守法的根本思想，是贯穿民法各个部门和 制度的总的指导原则。与民法的具体规范相比较，民法的基本原则具有以下特征： （一）、民法基本原则是抽象的民法规范。首先应明确民法基本原则也是一种民法规范， 即在民事活动中，民事主体的行为模式和内容必须符合民法基本原则的要求，而司法实践中 也必须在民法基本原则的基础上结合具体的民事制度审理民事纠纷。其次，民法基本原则不 同于具体的民法规范，它是一种抽象的、一般性的民法规范，其内容十分简洁和概括，在有 具体规范的情况下并不直接适用到具体的审判实践中；而具体的民法规范则规定了各种具体 的民事权利和民事义务，以及相应的具体的法律后果。换言之，民法规范是对一个事实状态 赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定，1 它有法律规范完整的、形式上的逻辑结构； 而民法基本原则在形式上并没有具体民法规范的逻辑结构，是凭其自身的内在内容引导、规 定了民事主体的行为、模式和法律后果，把民法的精神实质内化到具体的民法规范中去。实 际上，每一具体的民法规范都体现了民法基本原则的价值取向。 （二）、民法基本原则是内涵最为丰富且极富伸缩性的民法规范。民法规范的内容是明 确的、具体的，通过对这些具体民法规范的了解，民事主体可以明确哪些特定的民事行为是 合法的、受到法律鼓励的，哪些民事行为是非法的、甚至遭到禁止的，并且可预见相应民事 行为的法律后果。而民法基本原则的内容是极为丰富的，普遍适用于各种民事行为，法官在 审理民事案件时可以根据这些基本原则对民法规范进行价值补充。2 同时，民法基本原则的 内容和含义还随着历史环境的变化而变化，同一原则在不同的历史时期可能有不同的含义， 因为历史环境不同，对人的行为的基本要求也有所不同。在资本主义时期，资产阶级为维护 自身利益，力倡意思自治原则，所有权绝对；而当历史发展到垄断资本主义，为平衡个人利 益与团体利益之间的冲突，对合同自由则加以限制，对所有权的行使也进行了限制，并出现 了禁止权利滥用原则。 1徐国栋：《民法基本原则的解释---成文法局限性之克服》， 中国政法大学出版社 1999 年版，第 41 页。 2梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社 1995 年版，第 292-300 页