法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！ 且，也要考虑一般国民的接受程度。 从以上论述可以看出，某种解释是类推解释还是扩大解释，并不是一个单纯的用语含义 问题。换言之，某种解释是否被罪刑法定原则所禁止，要通过权衡刑法条文的目的、行为的 处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性、解释结论与用语核心含义的距离、刑 法用语的发展趋势等诸多方面得出结论。在许多情况下，甚至不是用语的问题，而是如何考 量法条目的与行为性质，如何平衡保护机能与保障机能的问题。相同类型的行为，既可能因 为其处罚的必要性小，而不被解释为犯罪，也可能因为其处罚的必要性大，而被解释为犯罪， 所 类推解 扩大解释 定界限 只有 相对的区分标准 但不管怎么样，文理解释是首先要考虑的，在文理解释中要先采用语义解释，而语义 解释应遵循语篇原则，解释者必须往返穿梭于刑法文本的部分和整体之间，达到对法律橛 念、法律规范和法律精神准确、完整的理解：语用解释是在具体语境中确定刑法文本的意 义，解恶者应该在认知图式和刑法文本、法律规范和客件事实、判决结论和大有期待之间 进行语篇分 循到 因为刑法文本的基本语义划定了解彝结论的大致范围， 的解释论循环， 通过在文本的字、词、句、段篇之间由下到上、由上到下的的多次循 很多歧义就会被这种上下文语境所排除，刑法文本、法律文本的言内语境对词语语义做了 第一次限制。® 具体到司法实践中，划分扩张解释与类推解释的操作路径又是什么呢？对此，冯军教授 指出 种合理的扩张解释，需要从四个步骤加以展开：第一步，是确定对象：应当判断需 要解决的事项是否属于扩张解释的对象，具体而言，】 断 泽的法条用语 需要解决的事 项之间是存在着包容关系还是并列关系，被解释的法条用语是否具有开放性以及需要解释的 事项是否具有封闭性。第二步，是获取结论：需要根据一般公民的预测可能性，通过对刑法 条文用语的通常含义进行正向扩展，然后根据处罚的必要性进行反向限缩，以获取扩张解释 的结论：第三步，是龄验结论禁别需要诵讨法律商谈来拾哈解释结论的性质，尤其是公诉 人与被告人（辩护人）之间对解释结论有争议的时候 更要通过双方之间的沟通商谈来确定 最终的解释结论：第四步，是解消分歧：对实体问题的分歧，最终需要一种程序性方式来解 消，即需要从程序上保障利益关系人或者无关的第三人将自己的反对意见提交上级机关，由 上级机关审定。④ 3,下列哪些说法是错误的？(2006年试卷一第60题】 A.甲将乙价值2万元的戒指扔入海中，由于戒指本身没有被毁坏，甲的行为不构成故 意毁坏财物罪 B.甲见乙迎面走来，担心自己的手提包被乙夺走，便紧抓手提包。乙见甲紧抓手提包 猜想包中有贵重物品，在与甲擦肩而过时，当面用力夺走甲的手提包。由于乙并非乘人不备 而夺取财物，所以不构成抢夺罪 C甲将一张作废的1C卡插入银行的白动取款机试探，形巧白动取款机显示能够取出 现金，于是甲取出5000元。甲将1C卡冒充借记卡的欺骗行为在本案中起到了主要作用，因 而构成诈骗罪 D。甲系汽车检修厂职工，发现自己将要检修的一辆公交车为仇人乙驾驶，便在检修时 破坏了利车装置，然后交付使用。乙驾驶该车时，因刹车失灵，导致与其他车辆相撞，造成 ①张明借：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第5759页：《如何区分类推解释与扩大解释》 法院报北京大学出板社208年散)项以1期.第48顶， 《论客观解释立场 非刑法定原则》 见军 论法 释的边界流 年第1期，第2-74页， 20年解释与类指适用的区分为中心，载《法学家)20
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 30 且，也要考虑一般国民的接受程度。 从以上论述可以看出，某种解释是类推解释还是扩大解释，并不是一个单纯的用语含义 问题。换言之，某种解释是否被罪刑法定原则所禁止，要通过权衡刑法条文的目的、行为的 处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性、解释结论与用语核心含义的距离、刑 法用语的发展趋势等诸多方面得出结论。在许多情况下，甚至不是用语的问题，而是如何考 量法条目的与行为性质，如何平衡保护机能与保障机能的问题。相同类型的行为，既可能因 为其处罚的必要性小，而不被解释为犯罪，也可能因为其处罚的必要性大，而被解释为犯罪。 所以，类推解释与扩大解释并无绝对的固定界限，只有相对的区分标准。① 但不管怎么样，文理解释是首先要考虑的，在文理解释中要先采用语义解释，而语义 解释应遵循语篇原则，解释者必须往返穿梭于刑法文本的部分和整体之间，达到对法律概 念、法律规范和法律精神准确、完整的理解；语用解释是在具体语境中确定刑法文本的意 义，解释者应该在认知图式和刑法文本、法律规范和案件事实、判决结论和大众期待之间 进行语篇外循环。②因为刑法文本的基本语义划定了解释结论的大致范围，通过语义解释中 的解释论循环，通过在文本的字、词、句、段篇之间由下到上、由上到下的的多次循环， 很多歧义就会被这种上下文语境所排除，刑法文本、法律文本的言内语境对词语语义做了 第一次限制。③ 具体到司法实践中，划分扩张解释与类推解释的操作路径又是什么呢？对此，冯军教授 指出，一种合理的扩张解释，需要从四个步骤加以展开：第一步，是确定对象：应当判断需 要解决的事项是否属于扩张解释的对象，具体而言，判断被解释的法条用语与需要解决的事 项之间是存在着包容关系还是并列关系，被解释的法条用语是否具有开放性以及需要解释的 事项是否具有封闭性。第二步，是获取结论：需要根据一般公民的预测可能性，通过对刑法 条文用语的通常含义进行正向扩展，然后根据处罚的必要性进行反向限缩，以获取扩张解释 的结论；第三步，是检验结论：特别需要通过法律商谈来检验解释结论的性质，尤其是公诉 人与被告人（辩护人）之间对解释结论有争议的时候，更要通过双方之间的沟通商谈来确定 最终的解释结论；第四步，是解消分歧：对实体问题的分歧，最终需要一种程序性方式来解 消，即需要从程序上保障利益关系人或者无关的第三人将自己的反对意见提交上级机关，由 上级机关审定。④ 3．下列哪些说法是错误的？（2006 年试卷二第 60 题） A．甲将乙价值 2 万元的戒指扔入海中，由于戒指本身没有被毁坏，甲的行为不构成故 意毁坏财物罪 B．甲见乙迎面走来，担心自己的手提包被乙夺走，便紧抓手提包。乙见甲紧抓手提包， 猜想包中有贵重物品，在与甲擦肩而过时，当面用力夺走甲的手提包。由于乙并非乘人不备 而夺取财物，所以不构成抢夺罪 C．甲将一张作废的 IC 卡插入银行的自动取款机试探，碰巧自动取款机显示能够取出 现金，于是甲取出 5000 元。甲将 IC 卡冒充借记卡的欺骗行为在本案中起到了主要作用，因 而构成诈骗罪 D．甲系汽车检修厂职工，发现自己将要检修的一辆公交车为仇人乙驾驶，便在检修时 破坏了刹车装置，然后交付使用。乙驾驶该车时，因刹车失灵，导致与其他车辆相撞，造成 ① 张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社 2016 年版，第 57-59 页；《如何区分类推解释与扩大解释》， 载《人民法院报》2005 年 12 月 21 日。 ② 王政勋：《刑法的正当性》，北京大学出版社 2008 年版，第 125 页以下。 ③ 王政勋：《论客观解释立场与罪刑法定原则》，载《法律科学》2011 年第 1 期，第 48 页；另见王政勋： 《刑法解释的语言论研究》，商务印书馆 2016 年版。 ④ 参见冯军：《论刑法解释的边界与路径——以扩张解释与类推适用的区分为中心》，载《法学家》2012 年第 1 期，第 72-74 页
法律精英·从司考开始：版权自由·欢迎翻印！ 三人死亡，一人重伤。由于甲不是对正在使用中的交通工具实施破坏手段，所以不构成破坏 交币工且罪 解 本题主要考查故意毁坏财物罪 、拾夺罪 诈骗罪和破坏交通工具罪的司法认定 A项中， 命题人员坚持“效用侵害说”（日本通说） ,即故意毁坏财物罪中的毁坏并不仅限 于财物物理意义的损坏，还包括财物持有人丧失了对物的效用或者贬损财物价值的各种行为， 因此，甲的行为虽然从物理上看，没有损坏戒指，但是仍然使持有人或者所有人丧失了对戒 指的所有权。例加，打开鱼墙、让鱼游入大海，打开鸟笼、让小鸟飞回大自然，将老显屎 放入人家的食品中、往餐具上散尿等等 ,均可以认定为故意毁坏财物 因为在张明楷教 在解释刑法时 立当根据不 司的生活中的事实，依据事物的本质 不断对法律作出 同的（但符合事物本质的）解释，以求得最合理的解释。①但陈兴良教授、邓子滨博士则坚 持“有形侵害说”（德国通说），在他们看来，故意毁坏财物罪中的“毁坏”首先应该是 种物理性的损毁，如果不是对物采取一种有形力量的毁损，哪怕造成了财物的整体效用的丧 可以看 种实质解释 看重 后 者则是 一种形式解释，看重的是造成这种结果的行为方式。 在我看来，因此，两派之间关于“毁坏” 一词的解释反映了实质解释论（实质犯罪论 与形式解释论（形式犯罪论）之争，在违法性问题上，张明楷的解释偏重于论理解释，陈兴 息数授的解释偏重干文理解释。但在刑法解释中，文理解释应该优先，只有在文理解释无 得出合理的解释结论的情况下，才可以采取论理解释。换言之，在解释刑法时，应当选择形 式解释，然后再选择实质解释 事实上，形式解释与实质解释的争论只能发生在阶层式的 犯罪论体系，在我国平面式的犯罪论体系，形式解释与实质解释的争论更多关涉到如何理解 罪刑法定原则问题，因为我国犯罪论是一种实质的犯罪论。① 在B项中，关于枪夺罪，张明楷教授一直主张，只要其手段行为是对物使用暴力，当 场夺取他人紧密占有的数额较大的财物，就可以成立抢夺罪，至于是否趁人不备，并不是抢 夺罪的构成要件 即使在被害人高度防备时抢夺的，也不影响抢夺罪的成立 乙采取的 然是“公然强夺”的方式，而不是抢劫或者盗窃的方式，因此，构成抢夺罪。C项中，如前 所述，机器是不能被骗的，所以，当行为人甲拿者IC卡插入银行的自动取款机上进行取钱 时，构成了盗窃罪，但是如果使用作废的信用卡到银行领钱时，则构成了信用卡诈骗罪。D 项中，破坏交通工具罪的犯罪对象必须是“正在使用中”的交通工具，才能危害公共安全， 但是对“正在使用中”不能做机械教条的理解 它既包括正在运营中的交通工具，也包含 修理完毕已交付并处于随时可以使用的状态，因此，甲的行为仍然构成了破坏交通工具罪。 本题答案：ABCD。 4.①立法解释是由立法机关作出的解释，既然立法机关在制定法律时可以规定"携带☒ 器抢夺的以抢劫罪论处，那么，立法解释也可以规定“携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处“。 ②当然，立法解释毕竟是解释，所以，立法解释不得进行类推解释。③司法解释也具有法律 效力，当司法解释与立法解释相抵触时，应适用新解释优于旧解释的原则。④不过，司法解 关于“毁坏”一词的精彩解释，可看张明楷：（罪刑法定与刑法解释》， 北京大学出版社2009年版。第 于解释的基本原习 请参见 著：《刑法分则的解释原理》（第二版），中国人民大罗 生领是之定性花 一朱建勇案、孙 2009 年第的期，陈兴良的判刑法学 208年第6期，的1 页：邓子滨 《中国实厅 观批判》 出版社2009年 第152页以下 学术版 。参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第994-995页. 3
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 31 三人死亡，一人重伤。由于甲不是对正在使用中的交通工具实施破坏手段，所以不构成破坏 交通工具罪 解析：本题主要考查故意毁坏财物罪、抢夺罪、诈骗罪和破坏交通工具罪的司法认定。 A 项中，命题人员坚持“效用侵害说”（日本通说），即故意毁坏财物罪中的毁坏并不仅限 于财物物理意义的损坏，还包括财物持有人丧失了对物的效用或者贬损财物价值的各种行为， 因此，甲的行为虽然从物理上看，没有损坏戒指，但是仍然使持有人或者所有人丧失了对戒 指的所有权。例如，打开鱼塘、让鱼游入大海，打开鸟笼、让小鸟飞回大自然，将老鼠屎 放入人家的食品中、往餐具上撒尿等等，均可以认定为故意毁坏财物罪。因为在张明楷教授 看来，在解释刑法时，应当根据不同的生活中的事实，依据事物的本质，不断对法律作出不 同的（但符合事物本质的）解释，以求得最合理的解释。①但陈兴良教授、邓子滨博士则坚 持“有形侵害说”（德国通说），在他们看来，故意毁坏财物罪中的“毁坏”首先应该是一 种物理性的损毁，如果不是对物采取一种有形力量的毁损，哪怕造成了财物的整体效用的丧 失，也不属于“毁坏”。因为故意毁坏财物中的毁坏不仅要重视财物效用的丧失，更要强调 造成财物效用丧失的行为方式。②可以看出，前者是一种实质解释，看重的是结果本身，后 者则是一种形式解释，看重的是造成这种结果的行为方式。 在我看来，因此，两派之间关于“毁坏”一词的解释反映了实质解释论（实质犯罪论） 与形式解释论（形式犯罪论）之争，在违法性问题上，张明楷的解释偏重于论理解释，陈兴 良教授的解释偏重于文理解释。但在刑法解释中，文理解释应该优先，只有在文理解释无法 得出合理的解释结论的情况下，才可以采取论理解释。换言之，在解释刑法时，应当选择形 式解释，然后再选择实质解释。③事实上，形式解释与实质解释的争论只能发生在阶层式的 犯罪论体系，在我国平面式的犯罪论体系，形式解释与实质解释的争论更多关涉到如何理解 罪刑法定原则问题，因为我国犯罪论是一种实质的犯罪论。④ 在 B 项中，关于抢夺罪，张明楷教授一直主张，只要其手段行为是对物使用暴力，当 场夺取他人紧密占有的数额较大的财物，就可以成立抢夺罪，至于是否趁人不备，并不是抢 夺罪的构成要件，即使在被害人高度防备时抢夺的，也不影响抢夺罪的成立。⑤乙采取的仍 然是“公然强夺”的方式，而不是抢劫或者盗窃的方式，因此，构成抢夺罪。C 项中，如前 所述，机器是不能被骗的，所以，当行为人甲拿着 IC 卡插入银行的自动取款机上进行取钱 时，构成了盗窃罪，但是如果使用作废的信用卡到银行领钱时，则构成了信用卡诈骗罪。D 项中，破坏交通工具罪的犯罪对象必须是“正在使用中”的交通工具，才能危害公共安全， 但是对“正在使用中”不能做机械教条的理解，它既包括正在运营中的交通工具，也包含了 修理完毕已交付并处于随时可以使用的状态，因此，甲的行为仍然构成了破坏交通工具罪。 本题答案：ABCD。 4．①立法解释是由立法机关作出的解释，既然立法机关在制定法律时可以规定"携带凶 器抢夺的"以抢劫罪论处，那么，立法解释也可以规定"携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处"。 ②当然，立法解释毕竟是解释，所以，立法解释不得进行类推解释。③司法解释也具有法律 效力，当司法解释与立法解释相抵触时，应适用新解释优于旧解释的原则。④不过，司法解 ① 关于“毁坏”一词的精彩解释，可看张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社 2009 年版，第 205-213 页。关于解释的基本原理，请参见张明楷著：《刑法分则的解释原理》（第二版），中国人民大学 出版社 2011 年版；张明楷：《正义、规范与事实》一文。 ② 关于“毁坏”一词的另外解释，可以参见陈兴良：《故意毁坏财物行为之定性研究——朱建勇案、孙珍 案、李焕强案》，载《国家检察官学院学报》2009 年第 1 期；陈兴良：《判例刑法学》（下卷），中国人 民大学出版社 2009 年版，第 388-15 页；《形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨》，载《法学研究》 2008 年第 6 期，的 111 页；邓子滨：《中国实质刑法观批判》，法律出版社 2009 年版，第 152 页以下。 ③ 详细理由可以参见吴情树：《形式解释还是实质解释》，载《检察日报》2011 年 6 月 9 日学术版。 ④ 参见程红：《形式解释论与实质解释论对立的深度解读》，载《法律科学》2012 年第 5 期。 ⑤ 参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社 2016 年版，第 994-995 页
法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！ 释的效力低于立法解释的效力，所以，立法解释可以进行扩大解释，司法解释不得进行扩大 解释。关于上述四句话正误的判断，下列哪一选项是正确的？(2008年试卷二第20恩) A。第①句正确，其他错误 B.第②句正确，其他错误 C.第③正确，其他错误 D.第④句正确，其他错误 解析：本题主要考查立法解释的范用与司法解释的法律效力问愿。立法解释是立法机关 对法律施行过程中发生歧义的规定所作的解释，本身并不是新的立法，不得在法律文本之外 去规定新的内容。第①句和第②句主要考察立法机关能否做类推解释。由于罪刑法定原则不 法原则，也 立法原则，而罪刑法定原见 禁止不利于被告人的 推解释 切超出国民预测可能性的解释，因此，立法机关在解释法律的时候也要道循罪刑法定原则 只要刑法没有作出这样的规定，立法机关都不能作出这样的类推解释。规定"携带凶器盗窃 的，以抢劫罪论处”，不再是对法律文本的解释，而是新的立法，不应是立法解释的内容。 因此，第①句错误，第②句是正确的。第③句主要考察立法解释与司法解释的法律效力问颗 立法解释是全国人大常委会作出 而司法解释是“两高”作出的 全国人大常委会的法 地位当然高于“两高 因此 立法解释的法律效力自然就高于司法解释，在 二者发生冲 的时候，自然要优先适用立法解释。第③句是错误的。第④句主要考察“两高”能否对刑法 做扩大解释。扩大解释是论理解释的一种，即扩张刑法条文的字面含义，使其符合刑法的真 实含义，是对刑法用语通常含义的张，但这种扩张不得超出刑法用语可能具有的含义。扩 大解释本身不是类推，但由于罪刑法定原则是禁止不利于被告人的类推解释，也禁止超出国 民预测可能性的 切不合 ,只要立法机关和 所作 大解释不超出国民 的预测可能性，未超出刑法条文字面的可能含义，都是法律所允许的。因此，第④句是错湖 的。当然，从法理的角度来讲，张明楷教授对我国立法解释的合理性提出质疑，认为立法机 关不宜做出立法解释，因为立法解释不符合法治国原则，立法机关自己制定法律，自己又解 释法律，不符合法的制定者、执行者与法律争议裁断者三者相对分离的法治原理，可能会导 致法律的恣意 可能会导致人治。本题答案：B 根据《刑法》第一百一十一条的规定，为境外的机构、组织、人员非法提供国家秘 密或者情报的，构成犯罪。司法解释将其中的"情报"解释为"关系国家安全和利益、尚未公 开或者依照有关规定不应公开的事项”。这一解释属于下列何种解释？(2008年延期考试试 卷一第1颗) A补正轻 B当姚 C反对解轻 D.缩小解钢 解析：本愿主要考察缩小（限缩）解释的适用。所谓的缩小解，是指刑法条文的字面 通常含义比刑法的真实含义要宽和广，为了限制刑罚的处罚范围，对刑法条文的字面含义作 出一定的限制，使其符合刑法的真实含义。由于在日常生活中，有关信总的内容都可以称为 “情报”，因此，如果不对“情报”做限制解释的话，可能会扩大刑法的处罚范围，也不符 合规定“墙外窃取、划探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”的规范目的一 保护国家安 全的法益。 因此」 猜报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定 应公开的事项”是对“情报 一词字面含义的限制。当然，由于罪刑法定原则基本精神在 保障人权和公民的自由，因此，并不是所有的限缩解释都是允许和合理的，任意作出缩小解 释也可能违反刑法的法益保护的目的，也可能违背罪刑法定原则。至于其他解释方法的具 含义，可以参见张明楷刑法教科书。本题答案：D。 6.①对于同一刑法条文中的同一概念，既可以进行文理解释也可以进行论理解释 ②一个解释者对于同 一刑法条文的同一概念，不可能同时既作扩大解释又作缩小解释 0参见张明 学》 (第五版 法律出年第页以及张明：（位法解释的最同 ·参见张明搭者：《刑法学)'《第五版)，法律出版社2016年版，第页以下
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 32 释的效力低于立法解释的效力，所以，立法解释可以进行扩大解释，司法解释不得进行扩大 解释。关于上述四句话正误的判断，下列哪一选项是正确的？（2008 年试卷二第 20 题） A．第①句正确，其他错误 B．第②句正确，其他错误 C．第③句正确，其他错误 D．第④句正确，其他错误 解析：本题主要考查立法解释的范围与司法解释的法律效力问题。立法解释是立法机关 对法律施行过程中发生歧义的规定所作的解释，本身并不是新的立法，不得在法律文本之外 去规定新的内容。第①句和第②句主要考察立法机关能否做类推解释。由于罪刑法定原则不 仅是一项司法原则，也是一项立法原则，而罪刑法定原则是禁止不利于被告人的类推解释和 一切超出国民预测可能性的解释，因此，立法机关在解释法律的时候也要遵循罪刑法定原则， 只要刑法没有作出这样的规定，立法机关都不能作出这样的类推解释。规定"携带凶器盗窃 的，以抢劫罪论处"，不再是对法律文本的解释，而是新的立法，不应是立法解释的内容。 因此，第①句错误，第②句是正确的。第③句主要考察立法解释与司法解释的法律效力问题， 立法解释是全国人大常委会作出的，而司法解释是“两高”作出的，全国人大常委会的法律 地位当然高于“两高”，因此，立法解释的法律效力自然就高于司法解释，在二者发生冲突 的时候，自然要优先适用立法解释。第③句是错误的。第④句主要考察“两高”能否对刑法 做扩大解释。扩大解释是论理解释的一种，即扩张刑法条文的字面含义，使其符合刑法的真 实含义，是对刑法用语通常含义的扩张，但这种扩张不得超出刑法用语可能具有的含义。扩 大解释本身不是类推，但由于罪刑法定原则是禁止不利于被告人的类推解释，也禁止超出国 民预测可能性的一切不合理的解释，只要立法机关和“两高”所作出的扩大解释不超出国民 的预测可能性，未超出刑法条文字面的可能含义，都是法律所允许的。因此，第④句是错误 的。当然，从法理的角度来讲，张明楷教授对我国立法解释的合理性提出质疑，认为立法机 关不宜做出立法解释，因为立法解释不符合法治国原则，立法机关自己制定法律，自己又解 释法律，不符合法的制定者、执行者与法律争议裁断者三者相对分离的法治原理，可能会导 致法律的恣意，可能会导致人治。①本题答案：B。 5．根据《刑法》第一百一十一条的规定，为境外的机构、组织、人员非法提供国家秘 密或者情报的，构成犯罪。司法解释将其中的"情报"解释为"关系国家安全和利益、尚未公 开或者依照有关规定不应公开的事项"。这一解释属于下列何种解释？（2008 年延期考试试 卷二第 1 题） A．补正解释 B．当然解释 C．反对解释 D．缩小解释 解析：本题主要考察缩小（限缩）解释的适用。所谓的缩小解释，是指刑法条文的字面 通常含义比刑法的真实含义要宽和广，为了限制刑罚的处罚范围，对刑法条文的字面含义作 出一定的限制，使其符合刑法的真实含义。由于在日常生活中，有关信息的内容都可以称为 “情报”，因此，如果不对“情报”做限制解释的话，可能会扩大刑法的处罚范围，也不符 合规定“境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”的规范目的――保护国家安 全的法益。因此，将“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不 应公开的事项”是对“情报”一词字面含义的限制。当然，由于罪刑法定原则基本精神在于 保障人权和公民的自由，因此，并不是所有的限缩解释都是允许和合理的，任意作出缩小解 释也可能违反刑法的法益保护的目的，也可能违背罪刑法定原则。至于其他解释方法的具体 含义，可以参见张明楷刑法教科书。②本题答案：D。 6．①对于同一刑法条文中的同一概念，既可以进行文理解释也可以进行论理解释 ②一个解释者对于同一刑法条文的同一概念，不可能同时既作扩大解释又作缩小解释 ① 参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社 2016 年版，第 31 页以及张明楷：《立法解释的疑问 ——以刑法立法解释为中心》，载《清华法学》2007 年第 1 期，第 19-36 页。 ② 参见张明揩著：《刑法学》（第五版），法律出版社 2016 年版，第 33 页以下
法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！ ③法中类推解释被迹止，扩大解轻被允许，但护大解释的结论也可可能是错误的 ④当姚解经追求结论的合理性，但并不必姚符合罪刑法定原 关于上述4句话的判断 ,下列哪些选项是错误的？(2011年试卷二第51题 第0句正确，第②③④句错误 第①②句正确，第③④句错诱 C.第①③句正确，第②④句错误 D.第①③④句正确，第②句错误 解析：文理解释与论理解释是对法条进行解释的参照事项，又称解释理由。扩大、缩小 解释、当然解释则是对法条讲行解释的技巧（方法）。在对一个刑法条文或者一个刑法用语 进行解释时，解释的参照事项（解释理由）是可以并用的，而条文的适用方法不可能并用 只能采用其中的 一种方法（技巧） 采用何种解释技巧， 取决于解释的参照事项（理由 而解释理由是可以多种多样的。当然，这并不排除相对于不同的情形的统一用语，分别采现 不同的解释技巧。因此，第①②句话是正确的。（不利于被告人）的类推解释作为解释技 巧被罪刑法定原则所禁止，但扩大解释则是被允许的，但是，不合理的扩大解释也可能因违 侣里法定愿刷：圆先一笼活是确的条头然解青一是指在所面临的案件鼓可以活用 的法条时 各种 案件适用法条的 种解释 解释有两种样态：就某种行为是否被允许而言，采取的是 “举重以明轻”的判断：就某种行 为是否被禁止而言，采取的是“举轻以明重”的判断（显然，当然解释是基于类比得出结论 的)。但是，由于刑法实行罪刑法定原则，不得直接采取当然解释（实质当然）认定行为构 成犯罪。换言之，在适用“举轻以明重”的解释原理进行当然解释时，也要求案件事实符合 刑法规定的犯罪构成（要求形式当然），即不能超出刑法用语的文字含义，不能简单地以案 件事实更严重为由就以犯罪论处。亦即，当然解释的结论，也必须能为刑法用语所包含，否 则，也会违背罪刑法定原则。所以，在刑法解释中，当然解释只能成为一种解释理由，而这 一解释理由可以包容在刑法的体系解释中。换言之，当然解释不是一种解释方法，而是一种 解释的理由，包括当然的大解释和当然的限制解释。②第④句话正确，因为当然解释的结 论也可能不符合刑法用语的含义，而使得这种当然解释沦为类推解释，并违背罪刑法定原则」 本题的四句话都是正确的，因此，ABCD项的判断是错误的 本题答案 ABCD 7.关于刑法解释，下列哪一选项是错误的？(2013年试卷二第3题) A。学理解释中的类推解释结论，纳入司法解释后不属于类推解释 B.将大型拖拉机解释为《刑法》第116条破坏交通工具罪的“汽车”，至少是扩大解 释乃至是类推解释 《刑法》分则有不少条文并列规定了“伪造”与“变造”，但不排除在其他一些条 文中将“变造”解释为“伪造”的一种表现形式 D.《刑法》第65条规定，不满18周岁的人不成立累犯：《刑法》第356条规定，因 走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。根 据当然解释的原理，对不满18周岁的人不适用《刑法》第356条 解析：本题主要考察刑法解释的基本原理。刑法要实施必须要有解释，而刑法的解释要 符合罪刑法定原则 罪刑法定原则禁止不利于被告人的类推解释。在刑法解释上，不管是立 法解释，还是司法解释，都不允许做出不利于被告人的类推解释，因此，学理解释中的类推 解释的结论，纳入司法解释之后仍然属于类推解释，如果不利于被告人，仍然违反罪刑法定 D参明瑞 故在适用举重以明轻而得出有利 被告人的解释结论时 需要刑法的明文规定 由于刑 实身要符合法用路的含。参见来明精《法学中的当然解入我现代法 33
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 33 ③刑法中类推解释被禁止，扩大解释被允许，但扩大解释的结论也可能是错误的 ④当然解释追求结论的合理性，但并不必然符合罪刑法定原则 关于上述 4 句话的判断，下列哪些选项是错误的？（2011 年试卷二第 51 题） A．第①句正确，第②③④句错误 B．第①②句正确，第③④句错误 C．第①③句正确，第②④句错误 D．第①③④句正确，第②句错误 解析：文理解释与论理解释是对法条进行解释的参照事项，又称解释理由。扩大、缩小 解释、当然解释则是对法条进行解释的技巧（方法）。在对一个刑法条文或者一个刑法用语 进行解释时，解释的参照事项（解释理由）是可以并用的，而条文的适用方法不可能并用， 只能采用其中的一种方法（技巧）。采用何种解释技巧，取决于解释的参照事项（理由）， 而解释理由是可以多种多样的。当然，这并不排除相对于不同的情形的统一用语，分别采取 不同的解释技巧。①因此，第①②句话是正确的。（不利于被告人）的类推解释作为解释技 巧被罪刑法定原则所禁止，但扩大解释则是被允许的，但是，不合理的扩大解释也可能因违 背罪刑法定原则，因此，第③句话是正确的。当然解释，是指在所面临的案件缺乏可以适用 的法条时，通过参照各种事项，从既有的法条获得指针，对案件适用法条的一种解释。当然 解释有两种样态：就某种行为是否被允许而言，采取的是“举重以明轻”的判断；就某种行 为是否被禁止而言，采取的是“举轻以明重”的判断（显然，当然解释是基于类比得出结论 的）。但是，由于刑法实行罪刑法定原则，不得直接采取当然解释（实质当然）认定行为构 成犯罪。换言之，在适用“举轻以明重”的解释原理进行当然解释时，也要求案件事实符合 刑法规定的犯罪构成（要求形式当然）,即不能超出刑法用语的文字含义，不能简单地以案 件事实更严重为由就以犯罪论处。亦即，当然解释的结论，也必须能为刑法用语所包含，否 则，也会违背罪刑法定原则。所以，在刑法解释中，当然解释只能成为一种解释理由，而这 一解释理由可以包容在刑法的体系解释中。换言之，当然解释不是一种解释方法，而是一种 解释的理由，包括当然的扩大解释和当然的限制解释。②第④句话正确，因为当然解释的结 论也可能不符合刑法用语的含义，而使得这种当然解释沦为类推解释，并违背罪刑法定原则。 ③本题的四句话都是正确的，因此，ABCD 项的判断是错误的。本题答案：ABCD。 7．关于刑法解释，下列哪一选项是错误的？（2013 年试卷二第 3 题） A．学理解释中的类推解释结论，纳入司法解释后不属于类推解释 B．将大型拖拉机解释为《刑法》第 116 条破坏交通工具罪的“汽车”，至少是扩大解 释乃至是类推解释 C．《刑法》分则有不少条文并列规定了“伪造”与“变造”，但不排除在其他一些条 文中将“变造”解释为“伪造”的一种表现形式 D．《刑法》第 65 条规定，不满 18 周岁的人不成立累犯；《刑法》第 356 条规定，因 走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。根 据当然解释的原理，对不满 18 周岁的人不适用《刑法》第 356 条 解析：本题主要考察刑法解释的基本原理。刑法要实施必须要有解释，而刑法的解释要 符合罪刑法定原则，罪刑法定原则禁止不利于被告人的类推解释。在刑法解释上，不管是立 法解释，还是司法解释，都不允许做出不利于被告人的类推解释，因此，学理解释中的类推 解释的结论，纳入司法解释之后仍然属于类推解释，如果不利于被告人，仍然违反罪刑法定 ① 参见张明楷著：《刑法学》（第五版），法律出版社 2016 年版，第 34 页。 ② 参见张明楷著：《刑法学》（第五版），法律出版社 2016 年版，第 35 页。 ③ 张明楷教授认为，当然解释应当作为一种解释理由。“举重以明轻，是就出罪、处罚轻而言；举轻以明 重，则是就入罪、处罚重而言的”。当然解释的依据是事物的本质与法条的旨趣，因为刑法并不禁止有利 于被告的类推解释，故在适用举重以明轻而得出有利于被告人的解释结论时，不需要刑法的明文规定；相 反，由于刑法禁止不利于被告人的类推解释，故在适用举轻以明重的原理得出不利于被告人的解释结论后， 还要求案件事实本身要符合刑法规范用语的含义。参见张明楷：《刑法学中的当然解释》，载《现代法学》 2012 年第 4 期
法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！ 原则。A项错误。按照刑法学界通说，将大型拖拉机解释为“汽车”，是一种罪刑法定原则 所允许的扩大解释，而非类推解释，因此，B项正确。在我国刑法分则中，如果有并列规定 变造 和“伪 ”的 伪造就不包括变造，例如，我国刑法第170条规定了伪造货币罪 第173条又规定了变造货币罪，这说明立法者是严格区分伪造和变造的，那么，使用变造的 货币，能否认定为使用假币罪（即使用伪造的货币）呢？对此，张明楷教授认为，刑法是在 规定了使用伪造的货币之后才规定变造货币的，所以，如果使用变造的货币骗取财物，符合 诈骗罪的构成要件，应认定为诈骗罪，如果不符合，那只能认定为无罪。①但如果没有并列 规定的话 可以将变造解释为伪造 一种表现形式，例如 刑法第196条 定的信用 罪中，仅规定使用伪造的信用卡，没有规定使用变造的信用卡，此时，就应将变造解释为伪 造的一种表现形式。因此，C项正确。《刑法修正案（八）》明确将未成年人犯罪排除在 累犯的范围之外，体现了对未成年人重在挽救、教育和保护，刑法总则指导分则的解释，根 据当然解释的原理，对未成年人的毒品再犯，也就不应再从重处罚，同样的，也不能作为犯 罪前科而酌情从重处罚。D项正确 本题答案 8.关于刑法用 语的解释 下列一 选项是正确的？(2014年试卷二第3画 A.按照体系解释，刑法分则中的“买卖”一词，均指购买并卖出：单纯的购买或者出 售，不属于“买卖” B,按照同类解释规则，对于刑法分则条文在列举具体要素后使用的“等”、“其他” 用语，应按照所列举的内容、性质进行同类解释 C.将明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上敢布的行为，认定为“捏造事 实诽谤他人” ,属于当然解料 D.将盗窃骨灰的行为认定为盗窃“尸体”，属于扩大解释 解析：本题主要考察如何运用刑法解释的基本原理来解释我国刑法典中的刑法用语。 在刑法的解释上，要坚持从目的到文字，或者从文字到目的，强调法条的目的，体现了 法保护法益的机能：而强调法条的文 罪 法定原则，即刑法保障人权的 能：在刑法用语的解释上，既要注意刑法用语的统一性（体系性） 也要注意州法用语的相 对性（差异性），根据刑法条文所要保护法益的目的加以解释，才能发现刑法的真义。 在A项中，我国刑法分则中“买卖”一词在不同的条文中，具有不同的含义，在有的法 条中，买卖包括购买、出卖成者既购买又出卖，但是，在有的法条中，买卖必须是一种经营 行为，这就要求解释者根据法条的法益保护的目的予以确定。例如，刑法第125条中的“买 实”包括购买、出实或者购买又出实，因为不管哪种行为，都具有危害公共安全的抽象危 又如刑法第280条第一款前段中的买卖也要做上述解释，因为不管是哪种行为，都侵犯这些 东西的公共信用。但刑法第225条的买卖，叫必须解释为经营行为，而经营行为是一种反复」 多次、继续实行的行为，即非法经营罪本质上是一种职业犯或者营业犯，对于偶尔单纯的购 买或者出卖专有的经营许可证等文件，可以认定为刑法第80条却定的买卖国家机关公文 证件、印章罪。 可见， A是错误的 B项是正确的， 我国刑法分则中的“等” “其他”也 是有范围的，必须结合刑法条文所列举的内容以及行为性质，根据法益保护的目的进行同类 解释，否则，会导致处罚的扩大化。例如，刑法第114条所规定的以危险方法危害公共安全 罪中的“其他危险方法”，就必须根据行为的危险性质，结合放火等罪的程度加以解释。⑤故 B项正确。C项中，该种解释屈于大解释，刑法第247条规定排谤罪中的捏造并散布某科 参见张明：《刑法学》〈第四版)，法出版社2011年版第682页， 2015年8月29日《刑法修正案（九）》第34条对刑法第302条做了修可，在犯罪对象上增加了“尸骨 行 即故意爱 第794795页 张明；《刑法分则的解释原理)（第三版：上)中国人民大学出版社2011年版：第5961页。 34
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 34 原则。A 项错误。按照刑法学界通说，将大型拖拉机解释为“汽车”，是一种罪刑法定原则 所允许的扩大解释，而非类推解释，因此，B 项正确。在我国刑法分则中，如果有并列规定 “变造”和“伪造”的，伪造就不包括变造，例如，我国刑法第 170 条规定了伪造货币罪， 第 173 条又规定了变造货币罪，这说明立法者是严格区分伪造和变造的，那么，使用变造的 货币，能否认定为使用假币罪（即使用伪造的货币）呢？对此，张明楷教授认为，刑法是在 规定了使用伪造的货币之后才规定变造货币的，所以，如果使用变造的货币骗取财物，符合 诈骗罪的构成要件，应认定为诈骗罪，如果不符合，那只能认定为无罪。①但如果没有并列 规定的话，可以将变造解释为伪造的一种表现形式，例如，刑法第 196 条规定的信用卡诈骗 罪中，仅规定使用伪造的信用卡，没有规定使用变造的信用卡，此时，就应将变造解释为伪 造的一种表现形式。②因此，C 项正确。《刑法修正案（八）》明确将未成年人犯罪排除在 累犯的范围之外，体现了对未成年人重在挽救、教育和保护，刑法总则指导分则的解释，根 据当然解释的原理，对未成年人的毒品再犯，也就不应再从重处罚，同样的，也不能作为犯 罪前科而酌情从重处罚。D 项正确。本题答案：A。 8．关于刑法用语的解释，下列哪一选项是正确的？（2014 年试卷二第 3 题） A．按照体系解释，刑法分则中的“买卖”一词，均指购买并卖出；单纯的购买或者出 售，不属于“买卖” B．按照同类解释规则，对于刑法分则条文在列举具体要素后使用的“等”、“其他” 用语，应按照所列举的内容、性质进行同类解释 C．将明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布的行为，认定为“捏造事 实诽谤他人”，属于当然解释 D．将盗窃骨灰的行为认定为盗窃“尸体”，属于扩大解释③ 解析：本题主要考察如何运用刑法解释的基本原理来解释我国刑法典中的刑法用语。 在刑法的解释上，要坚持从目的到文字，或者从文字到目的，强调法条的目的，体现了刑 法保护法益的机能；而强调法条的文字含义，体现了罪刑法定原则，即刑法保障人权的机 能；在刑法用语的解释上，既要注意刑法用语的统一性（体系性），也要注意刑法用语的相 对性（差异性），根据刑法条文所要保护法益的目的加以解释，才能发现刑法的真义。 在 A 项中，我国刑法分则中“买卖”一词在不同的条文中，具有不同的含义，在有的法 条中，买卖包括购买、出卖或者既购买又出卖，但是，在有的法条中，买卖必须是一种经营 行为，这就要求解释者根据法条的法益保护的目的予以确定。例如，刑法第 125 条中的“买 卖”包括购买、出卖或者购买又出卖，因为不管哪种行为，都具有危害公共安全的抽象危险。 又如刑法第 280 条第一款前段中的买卖也要做上述解释，因为不管是哪种行为，都侵犯这些 东西的公共信用。但刑法第 225 条的买卖，则必须解释为经营行为，而经营行为是一种反复、 多次、继续实行的行为，即非法经营罪本质上是一种职业犯或者营业犯，对于偶尔单纯的购 买或者出卖专有的经营许可证等文件，可以认定为刑法第 280 条规定的买卖国家机关公文、 证件、印章罪。可见，A 是错误的。④ B 项是正确的，我国刑法分则中的“等”、“其他”也 是有范围的，必须结合刑法条文所列举的内容以及行为性质，根据法益保护的目的进行同类 解释，否则，会导致处罚的扩大化。例如，刑法第 114 条所规定的以危险方法危害公共安全 罪中的“其他危险方法”，就必须根据行为的危险性质，结合放火等罪的程度加以解释。⑤故 B 项正确。C 项中，该种解释属于扩大解释，刑法第 247 条规定诽谤罪中的捏造并散布某种 ① 参见张明楷著：《刑法学》（第四版），法律出版社 2011 年版，第 682 页。 ② 参见张明楷著：《刑法学》（第四版），法律出版社 2011 年版，第 712 页。 ③ 2015 年 8 月 29 日《刑法修正案（九）》第 34 条对刑法第 302 条做了修订，在犯罪对象上增加了“尸骨 和骨灰”，增加了一种行为，即故意毁坏尸体。 ④ 张明楷：《刑法分则的解释原理》（第二版，下册），中国人民大学出版社 2011 年版，第 794-795 页。 ⑤ 张明楷：《刑法分则的解释原理》（第二版，上册），中国人民大学出版社 2011 年版，第 59-61 页