法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！ 社会效果的统 解折本题主要老查刑法的话用。在本案中，孤儿院为全取利。将儿帝“中介费" “劳务费”的名义出卖给其他人的， 虽然单位本身不能成立拐卖儿童罪 但是策划 组 实施这 一行为的具体负责人则成立拐卖儿童罪。单位犯罪的本质上仍然是自然人来实施的死 罪，以单位名义实施的犯罪行为，首先是自然人实施的犯罪，只是由于刑法的特别规定才按 照单位犯罪处理。在此意义上，可以说，刑法有关某个犯罪的规定中，自然人犯罪的规定是 一种普通想定，单位和罪的规定是一种特别规定，一者形成了法条音合关系。因此，当某个 犯罪行为是以单位名义实施的时候，刑法又有规定单位犯罪，此时，该行为既符合普通规定 又符合特别规定的时候，优先适用特别规定，即认定为单位犯罪 但如果 法没有特别规定 为单位犯罪，则可以按照相应的自然人犯罪（普通规定）来处理。对此，2014年4月24日， 全国人大常委会通过立法解释明确规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实 施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事贵任的，对组 要亚格昭 级沁发实洁社会行为的人依法追究事责任。一在选用中 去判 将法律规范视 大前提 件事实视为 提，然后得出结论 在A项中，错误地将案件事实归纳为“单位拐卖儿童罪”，并视为大前提，然后以我国形 法并没有规定“单位拐卖儿童罪”为由，做出罪处理，因此，是错误的。B项中，错误地追 究了单位（孤儿院）的刑事责任，违反了刑法关于拐卖儿童罪主体范围的规定（没有规定单 位可以成为主体)，也违反了拐卖儿童罪中法定刑的设置（沿有规定对单位所应判处的罚金） 在C项中，这种做法属于事后立法，违背罪刑法定原则中不得湖及既往的精神。立法者即 使在危害行为发生后有针对性地立法，也不得溯及既往。D项正确。可以将本案认定为自% 人实施的拐卖儿童罪，追究孤儿院主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。这样处理既符 合刑法的要求，也符合人民对司法机关的期望和要求，更保护了儿童合法受监护的权益。本 题答案：D。 3。老板甲春带前转移资立，指不支付农民工工。劳动部门下达责今古付知书后， 甲故意失踪。公安机关接到报警后 立即抽调警力，迅速将甲抓获。在侦查期间 甲主动支 付了所欠工资。起诉后，法院根据《刑法修正案（八）》拒不支付劳动报酬罪认定甲的行为， 甲表示认罪。关于此案，下列哪一说法是错误的？(2012试卷二第1题) A.《刑法修正案（八）》增设拒不支付劳动报酬罪，体现了立法服务大局、保护民生 的理 B.公安机关积极破案解决社会问题 发挥了保障民生的作用 C.依据《刑法修正案（八）》对欠薪案的审理，体现了惩教并举，引导公民守法、社 会向善的作用 D.甲已支付所欠工资，可不再追究甲的刑事责任，以利于实现良好的社会效果 解析：本题主要考察对《刑法修正案（八）》增设罪名的理解。《刑法修正案（八） 的一个立法理念就是强调对民生和弱势群体的保障，其中，第41条增设了拒不支付劳动报 酬罪（刑法第276条之一）。根据该条规定， 本案中甲的行为已经构成犯罪，而且还需要 究刑事责任。刑法第276条之一第三款规定：有前两款行为，尚未造成严里后果，在提起公 诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。本案 中，甲是在侦查期间，即提起公诉前主动支付工资的，仍然需要追究刑事责任。D项是错误 的。本题答案：D。 甲给机场打电话谎称“3架飞机上有炸弹”， 机场立即紧急疏散乘客 对飞机进行 地毯式安检，3小时后才恢复正常航班秩序。关于本案，下列哪一选项是正确的？(2013 年试卷二第1题) A,为维护社会稳定，无论甲的行为是否严重扰乱社会秩序，都应追究甲的刑事责任
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 25 社会效果的统一 解析：本题主要考查刑法的适用。在本案中，孤儿院为牟取利益，将儿童以“中介费”、 “劳务费”的名义出卖给其他人的，虽然单位本身不能成立拐卖儿童罪，但是策划、组织、 实施这一行为的具体负责人则成立拐卖儿童罪。单位犯罪的本质上仍然是自然人来实施的犯 罪，以单位名义实施的犯罪行为，首先是自然人实施的犯罪，只是由于刑法的特别规定才按 照单位犯罪处理。在此意义上，可以说，刑法有关某个犯罪的规定中，自然人犯罪的规定是 一种普通规定，单位犯罪的规定是一种特别规定，二者形成了法条竞合关系。因此，当某个 犯罪行为是以单位名义实施的时候，刑法又有规定单位犯罪，此时，该行为既符合普通规定， 又符合特别规定的时候，优先适用特别规定，即认定为单位犯罪，但如果刑法没有特别规定 为单位犯罪，则可以按照相应的自然人犯罪（普通规定）来处理。对此，2014 年 4 月 24 日， 全国人大常委会通过立法解释明确规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实 施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组 织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”在刑法适用中，要严格按照三 段论来进行司法判断，即将法律规范视为大前提，将案件事实视为小前提，然后得出结论。 在 A 项中，错误地将案件事实归纳为“单位拐卖儿童罪”，并视为大前提，然后以我国刑 法并没有规定“单位拐卖儿童罪”为由，做出罪处理，因此，是错误的。B 项中，错误地追 究了单位（孤儿院）的刑事责任，违反了刑法关于拐卖儿童罪主体范围的规定（没有规定单 位可以成为主体），也违反了拐卖儿童罪中法定刑的设置（没有规定对单位所应判处的罚金）。 在 C 项中，这种做法属于事后立法，违背罪刑法定原则中不得溯及既往的精神。立法者即 使在危害行为发生后有针对性地立法，也不得溯及既往。D 项正确。可以将本案认定为自然 人实施的拐卖儿童罪，追究孤儿院主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。这样处理既符 合刑法的要求，也符合人民对司法机关的期望和要求，更保护了儿童合法受监护的权益。本 题答案：D。 3．老板甲春节前转移资产，拒不支付农民工工资。劳动部门下达责令支付通知书后， 甲故意失踪。公安机关接到报警后，立即抽调警力，迅速将甲抓获。在侦查期间，甲主动支 付了所欠工资。起诉后，法院根据《刑法修正案（八）》拒不支付劳动报酬罪认定甲的行为， 甲表示认罪。关于此案，下列哪一说法是错误的？（2012 试卷二第 1 题） A．《刑法修正案（八）》增设拒不支付劳动报酬罪，体现了立法服务大局、保护民生 的理念 B．公安机关积极破案解决社会问题，发挥了保障民生的作用 C．依据《刑法修正案（八）》对欠薪案的审理，体现了惩教并举，引导公民守法、社 会向善的作用 D．甲已支付所欠工资，可不再追究甲的刑事责任，以利于实现良好的社会效果 解析：本题主要考察对《刑法修正案（八）》增设罪名的理解。《刑法修正案（八）》 的一个立法理念就是强调对民生和弱势群体的保障，其中，第 41 条增设了拒不支付劳动报 酬罪（刑法第 276 条之一）。根据该条规定，本案中甲的行为已经构成犯罪，而且还需要追 究刑事责任。刑法第 276 条之一第三款规定：有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公 诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。本案 中，甲是在侦查期间，即提起公诉前主动支付工资的，仍然需要追究刑事责任。D 项是错误 的。本题答案：D。 4．甲给机场打电话谎称“3 架飞机上有炸弹”，机场立即紧急疏散乘客，对飞机进行 地毯式安检，3 小时后才恢复正常航班秩序。关于本案，下列哪一选项是正确的？（2013 年试卷二第 1 题） A．为维护社会稳定，无论甲的行为是否严重扰乱社会秩序，都应追究甲的刑事责任
法律精英·从司考开始：版权自由·欢迎翻印！ B.为防范危害航空安全行为的发生，保护人民群众，应以危害公共安全相关犯罪判处 甲死刑 C.从事实和法律出发，甲的行为符合编造、故意传播虚假恐怖信息罪的犯罪构成，应 追究其刑事责任 D.对于散布虚假信总，危及航空安全，造成国内国际重大影响的案件，可突破司法程 序规定，以高效办案取信社会 解析：木颗主要老察刑事司法的理今问颗。木案中，甲的行为显然符合刑法第290条之 的编造 、故意传播虚假恐怖信息罪，应追究其刑事责任。( 顶正确 任何犯罪都要有法益 侵害或者法益侵害的危 根据我国刑法第13条的规定，犯罪不仅有定性： 的要求 也有定 量的要求，因此，只有甲的行为严重扰乱了社会秩序，才应追究其刑事责任，A项错误：B 项显然是错误，因为甲仅仅是谎称，客观上并不是真的有炸弹，难以以危害公共安全相关犯 罪追究刑事责任，判处死刑更是不符合罪刑相适应原则。D项也是错误的，刑事诉讼讲究的 是程序正当，不能为了追究某种目的而突破司法程序的规定，否则，刑事法治将荡然无存， ①木题答 C 甲怀疑医院救治不力致其母死亡，遂在医院设灵堂、烧纸钱，向医院讨说法。结合 社会主义法治理念和刑法规定，下列哪一看法是错误的？(2014年试卷二第2题) A.执法为民与服务大局的理念要求严厉打击涉医违法犯罪，对社会影响恶劣的涉医犯 罪行为，要依法从严惩外 B。甲属于起哄闹事，只有造成医院的秩序严重混乱的，才构成寻衅滋事罪 、 如甲母的死亡确系医院救治不力所致，则不能轻易将甲的行为认定为寻鲜滋事罪 D。如以寻鲜滋事罪判处甲有期徒刑3年、缓刑3年，为有效维护医疗秩序，法院可同 时发布禁止令，禁止甲1年内出入医疗机构 解析：A项主要老查2014年4月22日，最高法院、最高检察院、公安部、司法部国 家卫生和计划生育委员会联合发布的《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》 的理解 该意见明确规定：对涉医违法犯罪行为，要依法严肃追究、坚决打击，对于对于孔 罪手段残忍、主观恶性深、人身危险性大的被告人或者社会影响恶劣的涉医犯罪行为，要依 法从严惩处。根据刑法第293条的规定，B项的表述是正确的：C项表述正确，如果真是医 院有过错，那么，甲的行为就属于事出有因，不能轻易认定为犯罪：D是错误的，禁止令是 主要适用于犯有特定犯罪的人员，而且从人道主义的角度来看，也不能禁止甲出入医疗机构： 本题答案：D。 二、刑法的解释与适用 1,关于刑法解释的说法，下列哪一洗项是正确的？(2009年试卷一第1颗) A将盗窃罪对象的公私财物 解释为他人的财物”，属于缩小解释 B。将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的出售"解释为"购买和销售"，属于当然 解释 C.对随身横带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械讲行枪夺的，解释为以 抢劫罪定罪，属于扩张解释 D。将信用卡诈骗罪中的信用卡"解释为"具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现 金等全部功能或者部分功能的电子支付卡"，属于类推解 解析：本题考查解释方法的理解。缩小解释、扩大解释是指在文字射程的范围之内，而 类推解释则超出了文字的射程，违反了罪刑法定原则，其中，区分扩大解释和类推解释是 2015年8月29日《刑法修正案（九）》第32条对刑法第291条之一增设了一款，即编造、故意传播虚 假信息罪
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 26 B．为防范危害航空安全行为的发生，保护人民群众，应以危害公共安全相关犯罪判处 甲死刑 C．从事实和法律出发，甲的行为符合编造、故意传播虚假恐怖信息罪的犯罪构成，应 追究其刑事责任 D．对于散布虚假信息，危及航空安全，造成国内国际重大影响的案件，可突破司法程 序规定，以高效办案取信社会 解析：本题主要考察刑事司法的理念问题。本案中，甲的行为显然符合刑法第 290 条之 一的编造、故意传播虚假恐怖信息罪，应追究其刑事责任。C 项正确。任何犯罪都要有法益 侵害或者法益侵害的危险，根据我国刑法第 13 条的规定，犯罪不仅有定性的要求，也有定 量的要求，因此，只有甲的行为严重扰乱了社会秩序，才应追究其刑事责任，A 项错误；B 项显然是错误，因为甲仅仅是谎称，客观上并不是真的有炸弹，难以以危害公共安全相关犯 罪追究刑事责任，判处死刑更是不符合罪刑相适应原则。D 项也是错误的，刑事诉讼讲究的 是程序正当，不能为了追究某种目的而突破司法程序的规定，否则，刑事法治将荡然无存。 ①本题答案：C。 5．甲怀疑医院救治不力致其母死亡，遂在医院设灵堂、烧纸钱，向医院讨说法。结合 社会主义法治理念和刑法规定，下列哪一看法是错误的？（2014 年试卷二第 2 题） A．执法为民与服务大局的理念要求严厉打击涉医违法犯罪，对社会影响恶劣的涉医犯 罪行为，要依法从严惩处 B．甲属于起哄闹事，只有造成医院的秩序严重混乱的，才构成寻衅滋事罪 C．如甲母的死亡确系医院救治不力所致，则不能轻易将甲的行为认定为寻衅滋事罪 D．如以寻衅滋事罪判处甲有期徒刑 3 年、缓刑 3 年，为有效维护医疗秩序，法院可同 时发布禁止令，禁止甲 1 年内出入医疗机构 解析：A 项主要考查 2014 年 4 月 22 日，最高法院、最高检察院、公安部、司法部 国 家卫生和计划生育委员会联合发布的《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》 的理解，该意见明确规定：对涉医违法犯罪行为，要依法严肃追究、坚决打击，对于对于犯 罪手段残忍、主观恶性深、人身危险性大的被告人或者社会影响恶劣的涉医犯罪行为，要依 法从严惩处。根据刑法第 293 条的规定，B 项的表述是正确的；C 项表述正确，如果真是医 院有过错，那么，甲的行为就属于事出有因，不能轻易认定为犯罪；D 是错误的，禁止令是 主要适用于犯有特定犯罪的人员，而且从人道主义的角度来看，也不能禁止甲出入医疗机构。 本题答案：D。 二、刑法的解释与适用 1．关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？（2009 年试卷二第 1 题） A．将盗窃罪对象的"公私财物"解释为"他人的财物"，属于缩小解释 B．将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的"出售"解释为"购买和销售"，属于当然 解释 C．对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以 抢劫罪定罪，属于扩张解释 D．将信用卡诈骗罪中的"信用卡"解释为"具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现 金等全部功能或者部分功能的电子支付卡"，属于类推解释 解析：本题考查解释方法的理解。缩小解释、扩大解释是指在文字射程的范围之内，而 类推解释则超出了文字的射程，违反了罪刑法定原则，其中，区分扩大解释和类推解释是一 ① 2015 年 8 月 29 日《刑法修正案（九）》第 32 条对刑法第 291 条之一增设了一款，即编造、故意传播虚 假信息罪
法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！ 个重大难点。 本中，A选项， 一方面，从字面含义来看，将“公私财物”解释为“他人的财物”确 属缩小解释（目的性 限缩) 。但从盗窃罪的本质来看，即改变财物的占有、支配关系，重新 建立一种新的支配关系，盗窃罪的犯罪对象必须是“他人所有（占有)的财物” ,因此这 种解释就属于当然解释，因为对自己所有（占有）的财物不存在盗窃问题，只能构成侵占： 另一方面，将“公私财物”解释为“他人的财物”又可以说是扩张解释，因为“他人的财物” 可以句括种 :(1)自己占有的他人财物： 2)他人占有的自已财物：(3)他人占有的 他人财物。而这个问题的判断，又关 系到对盗窃罪侵犯法益的判断 到底是侵犯他人财物的 所有权，还是占有权？但不管如何，从盗窃罪所侵犯的法益来看，这种解释是一种当然解释 而当然解释与缩小解释是两种不同的分类方法，前者是从事物的逻辑来进行的解释，属于实 质性的解释，而后者是从字面的含义来进行的解释，属于一种形式上的解释，对同一个事物 存在着两个不同的看法也属正常，换言之，在刑法解择中，对同一个刑法文本的解羟，既可 以说它是 解释，也可以说它是一种当然解释，这两者之间并不矛后。在当然解释中 即可以是缩小解释，也可以是扩张解释 故A项是有争议的。当然 也有人认为，这个解 释属于文理解释，而不是属于论理解释中的缩小解释，即对法律用语的通常含义进行的解释 咨窃财物，必然指的是盗窃别人的财物，就如故意杀人，必然是指故意杀别人，不会包含自 杀，从而认为A项是错误的。① B选项到底属于扩大解释还是类推解释也是有争议的。因为在刑法明确规定了出售、购 买、运输假币罪的情况下 出售”与“购买”是并列性的规定，不 能将 “出售”解释为“购 买和销售”，否则，就是一种类推解释，就如刑法有规定伪造货币罪和变造货币罪的情况下 伪造就不能包括变造，如果把伪造解释为包括变造就是一种类推解释。但是，在“出售假币 罪”中的“出售”往往是先购买后再出售，这样的解释似乎又是一种扩大解释，因此，认为 文个解释屈干当然解释是错误的」 C选项是刑法第267条第二款关于抢劫罪的拟制性规定中“凶器”的理解， 这种解彩 到底是扩张解释还是当然解释，也是有争议的。因为“凶器”既包括枪支、管制刀具等性质 上的凶器（本来就是凶器），也包括菜刀、砖头、啤酒瓶等用法上凶器（本来不是凶器，但 一且被用于犯罪就变成了凶器)，因此，这种解释是一种扩张解释。但也有人认为是一种当 然解释，那些“国家禁止个人携带的器械”是凶器，而那些国家没有禁止个人携带但对人身 具有杀伤力的器械也是凶器，这种解释是凶器的应有之义，所以属于当然解释。但也要看到 当然解释得出的结论也可能符合罪刑法定原则，也可能违背罪刑法定原则，而成为类推 因此，当然解释与类推解释并不是同一层次的概念，当然解释中的“当然”更多是为解释损 供一种论证的理由，重在说明、论证结论的合理性。① 在笔者看来，这个解释应当属于当然解释中的扩大解释，即当然扩大解释，因为当然解 释包括当然的扩大解释和当然的缩小解释，换言之，当然解释与扩大解释或者缩小解释并不 是一种并列的解释力 而是一种包容 长系，当然解释是上位概念，扩大与缩小解释是下位 概念，前者包含后者。当然解释中的“当然”是为解释提供一种理由。 一种论证方法。因此 C项是正确的。 D选项是全国人大常委会对“信用卡”作出的立法解释，是将现实生活中的那些不具有 透支功能的“借记卡”解释为有透支功能的信用卡，是一种扩张解释，正如陈兴良等学者所 言，在1997年刑法颁布之时我国关于金融法规范(19%年颁布的《信用卡业务管理办法》) 对于信用卡的理解即是指 切电子支付卡”，从历史解释的观点看，该解释是怡当的。但 手路是生车法防东分炎陶法·中国法制社0
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 27 个重大难点。 本题中，A 选项，一方面，从字面含义来看，将“公私财物”解释为“他人的财物”确 属缩小解释（目的性限缩）。但从盗窃罪的本质来看，即改变财物的占有、支配关系，重新 建立一种新的支配关系，盗窃罪的犯罪对象必须是“他人所有（占有）的财物”，因此这 种解释就属于当然解释，因为对自己所有（占有）的财物不存在盗窃问题，只能构成侵占； 另一方面，将“公私财物”解释为“他人的财物”又可以说是扩张解释，因为“他人的财物” 可以包括三种：（1）自己占有的他人财物；（2）他人占有的自己财物；（3）他人占有的 他人财物。而这个问题的判断，又关系到对盗窃罪侵犯法益的判断，到底是侵犯他人财物的 所有权，还是占有权？但不管如何，从盗窃罪所侵犯的法益来看，这种解释是一种当然解释， 而当然解释与缩小解释是两种不同的分类方法，前者是从事物的逻辑来进行的解释，属于实 质性的解释，而后者是从字面的含义来进行的解释，属于一种形式上的解释，对同一个事物 存在着两个不同的看法也属正常，换言之，在刑法解释中，对同一个刑法文本的解释，既可 以说它是一种缩小解释，也可以说它是一种当然解释，这两者之间并不矛盾。在当然解释中， 即可以是缩小解释，也可以是扩张解释， 故 A 项是有争议的。当然，也有人认为，这个解 释属于文理解释，而不是属于论理解释中的缩小解释，即对法律用语的通常含义进行的解释， 盗窃财物，必然指的是盗窃别人的财物，就如故意杀人，必然是指故意杀别人，不会包含自 杀，从而认为 A 项是错误的。① B 选项到底属于扩大解释还是类推解释也是有争议的。因为在刑法明确规定了出售、购 买、运输假币罪的情况下，“出售”与“购买”是并列性的规定，不能将“出售”解释为“购 买和销售”，否则，就是一种类推解释，就如刑法有规定伪造货币罪和变造货币罪的情况下， 伪造就不能包括变造，如果把伪造解释为包括变造就是一种类推解释。但是，在“出售假币 罪”中的“出售”往往是先购买后再出售，这样的解释似乎又是一种扩大解释，因此，认为 这个解释属于当然解释是错误的。 C 选项是刑法第 267 条第二款关于抢劫罪的拟制性规定中“凶器”的理解， 这种解释 到底是扩张解释还是当然解释，也是有争议的。因为“凶器”既包括枪支、管制刀具等性质 上的凶器（本来就是凶器），也包括菜刀、砖头、啤酒瓶等用法上凶器（本来不是凶器，但 一旦被用于犯罪就变成了凶器），因此，这种解释是一种扩张解释。但也有人认为是一种当 然解释，那些“国家禁止个人携带的器械”是凶器，而那些国家没有禁止个人携带但对人身 具有杀伤力的器械也是凶器，这种解释是凶器的应有之义，所以属于当然解释。但也要看到， 当然解释得出的结论也可能符合罪刑法定原则，也可能违背罪刑法定原则，而成为类推解释， 因此，当然解释与类推解释并不是同一层次的概念，当然解释中的“当然”更多是为解释提 供一种论证的理由，重在说明、论证结论的合理性。② 在笔者看来，这个解释应当属于当然解释中的扩大解释，即当然扩大解释，因为当然解 释包括当然的扩大解释和当然的缩小解释，换言之，当然解释与扩大解释或者缩小解释并不 是一种并列的解释方法，而是一种包容关系，当然解释是上位概念，扩大与缩小解释是下位 概念，前者包含后者。当然解释中的“当然”是为解释提供一种理由，一种论证方法。因此， C 项是正确的。 D 选项是全国人大常委会对“信用卡”作出的立法解释，是将现实生活中的那些不具有 透支功能的“借记卡”解释为有透支功能的信用卡，是一种扩张解释，正如陈兴良等学者所 言，在 1997 年刑法颁布之时我国关于金融法规范（1996 年颁布的《信用卡业务管理办法》） 对于信用卡的理解即是指“一切电子支付卡”，从历史解释的观点看，该解释是恰当的。但 ① 参见北京万国学校编：《2012 年国家司法考试历届真题分类解读》（刑法卷），中国法制出版社 2011 年版，第 2 页。 ② 参见张明楷：《刑法学中的当然解释》，载《现代法学》2012 年第 4 期
法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！ 1999年修改的《银行卡业务管理办法》将银行卡细分为信用卡和借记卡，信用卡不宜再指 切山电子支付长法的我定应当适位金磁法批范的变化，在器有装金笑管理越定多 有变更的情况下 全国人大常委会的立法解释就有“类推解释 立法解释高 部位规章，全国人大常委会也可以对信用卡做这样的解释，而这样的解释并没有违背国民对 信用卡的正确理解，没有超过国民的预测可能性。因此，严格来讲，本题的所有选项都是有 问题的。司法部的参考答案是C。 2.下列哪种说法是正确的？(2006年试卷二第20题) A 将强制猥 女罪中的妇女"解释为包括男性在内的人 属于扩大解释 将故意杀人罪中的人"解释为精神正常的人“，属于应当禁止的类推解释 C.将伪造货币罪中的"伪造"解释为包括变造货币，属于法律允许的类推解释 D.将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的情报"解释为"关系国 家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项“，属于缩小解释 本题主要考查罪刑法定原则与刑法解释的关系。其中，所谓的扩大解释是指扩引 一利法的字面含义，使其符合刑法的真实含义的解释：所调类推解释是指在需要判断的具体 实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者，具体而言，类推解释 是在法无明文规定时进行的解释，其立足点是在事实之间的相似性，而不是法律条文的含义。 而罪刑法定不仅排斥不利于被告人的类推解释，同时也排斥一切违背民主主义和国民预测可 能性的不合理解释，包括不合理的的扩大解释和限制解释。刑法解释的方法不仅要遵循论 理的原则，更要遵循文理的原则。 A项中将强制狠亵妇女罪中的"妇女"解释为包括男性在内的人，并不属于扩大解释，而 是一项类推解释，它己经违背了最基本的文理原则，超出了国民基本的“预测可能性”，所 以是错误的。 B项中将故煮杀人罪中的“人”解释为“结神正常的人”，不屈干应当禁止的类推解释 而是属于应当禁止的、不合理的限制 (缩小)解释，因为这种解释不能有效保障那些“精神 不正常的人”的生命法益，同样违背了罪刑法定原则，损害国民的预测可能性，不符合刑法 的真实含义。 C项中将伪造货币罪中的“伪造”解释为包括变造货币，属于法律禁止的类推解释。因 为我国刑法在有关货币犯罪的想定中，立法者哥趣定了伪浩货币罪，又规定了“变造货币罪”， 这说明伪造货币罪中的“伪造”已经排除了“变造”。但在其他没有规定变造犯罪中，是否 可以将“伪适”扩大解释为“变造”呢？例如，日本刑法仅仅规定伪造货币罪，没有规定 造货币罪，司法实我都是将变造解释在伪造中，这是一种正常的扩大解释。从我国刑法分则 的规定来看，有些仅规定伪造行为，而没有规定变造行为。例如，刑法第177条第（四）项 仅规定伪造信用卡的行为，而没有规定变造信用卡的行为，但结合刑法第177条的规定“有 下列情形之一，伪造、变造金融票证的”，由于变造行为本身也是侵犯了国家金融管理秩序， 与伪造信用卡的行为具有同样的法益侵害性，可以将此处的“伪造”可以扩张解释为包括变 D项是正确的。因为在日常生活中，有关信息的内容都可以称为“情报”，许多单位还 有“情报科”，因此，如果不对“情报”做限制解释的话，可能会扩大刑法的处罚范围，也 不符合规定“境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”的规范目的一一保护国 家安全的法益。本题答案：D。 只有划清扩张解释与类推适用的界限，才能克服刑法解释的恣意性，否则，就会以扩张 ①参见张明揩著：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第51页
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 28 1999 年修改的《银行卡业务管理办法》将银行卡细分为信用卡和借记卡，信用卡不宜再指 一切“电子支付卡”，刑法的规定应当适应金融法规范的变化，在现行有关金融管理规定没 有变更的情况下，全国人大常委会的立法解释就有“类推解释”之嫌。当然，立法解释高于 部位规章，全国人大常委会也可以对信用卡做这样的解释，而这样的解释并没有违背国民对 信用卡的正确理解，没有超过国民的预测可能性。因此，严格来讲，本题的所有选项都是有 问题的。司法部的参考答案是 C。 2．下列哪种说法是正确的？（2006 年试卷二第 20 题） A．将强制猥亵妇女罪中的"妇女"解释为包括男性在内的人，属于扩大解释 B．将故意杀人罪中的"人"解释为"精神正常的人"，属于应当禁止的类推解释 C．将伪造货币罪中的"伪造"解释为包括变造货币，属于法律允许的类推解释 D．将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的"情报"解释为"关系国 家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项"，属于缩小解释 解析：本题主要考查罪刑法定原则与刑法解释的关系。其中，所谓的扩大解释是指扩张 刑法的字面含义，使其符合刑法的真实含义的解释；所谓类推解释是指在需要判断的具体事 实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者，具体而言，类推解释 是在法无明文规定时进行的解释，其立足点是在事实之间的相似性，而不是法律条文的含义。 而罪刑法定不仅排斥不利于被告人的类推解释，同时也排斥一切违背民主主义和国民预测可 能性的不合理解释，包括不合理的的扩大解释和限制解释。①刑法解释的方法不仅要遵循论 理的原则，更要遵循文理的原则。 A 项中将强制猥亵妇女罪中的"妇女"解释为包括男性在内的人，并不属于扩大解释，而 是一项类推解释，它已经违背了最基本的文理原则，超出了国民基本的“预测可能性”，所 以是错误的。② B 项中将故意杀人罪中的“人”解释为“精神正常的人”，不属于应当禁止的类推解释， 而是属于应当禁止的、不合理的限制（缩小）解释，因为这种解释不能有效保障那些“精神 不正常的人”的生命法益，同样违背了罪刑法定原则，损害国民的预测可能性，不符合刑法 的真实含义。 C 项中将伪造货币罪中的“伪造”解释为包括变造货币，属于法律禁止的类推解释。因 为我国刑法在有关货币犯罪的规定中，立法者既规定了伪造货币罪，又规定了“变造货币罪”， 这说明伪造货币罪中的“伪造”已经排除了“变造”。但在其他没有规定变造犯罪中，是否 可以将“伪造”扩大解释为“变造”呢？例如，日本刑法仅仅规定伪造货币罪，没有规定变 造货币罪，司法实践都是将变造解释在伪造中，这是一种正常的扩大解释。从我国刑法分则 的规定来看，有些仅规定伪造行为，而没有规定变造行为。例如，刑法第 177 条第（四）项 仅规定伪造信用卡的行为，而没有规定变造信用卡的行为，但结合刑法第 177 条的规定“有 下列情形之一，伪造、变造金融票证的”，由于变造行为本身也是侵犯了国家金融管理秩序， 与伪造信用卡的行为具有同样的法益侵害性，可以将此处的“伪造”可以扩张解释为包括变 造。 D 项是正确的。因为在日常生活中，有关信息的内容都可以称为“情报”，许多单位还 有“情报科”，因此，如果不对“情报”做限制解释的话，可能会扩大刑法的处罚范围，也 不符合规定“境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”的规范目的――保护国 家安全的法益。本题答案：D。 只有划清扩张解释与类推适用的界限，才能克服刑法解释的恣意性，否则，就会以扩张 ① 参见张明揩著：《刑法学》（第五版），法律出版社 2016 年版，第 51 页。 ② 2015 年 8 月 29 日《刑法修正案（九）》第 13 条对刑法第 237 条进行了修改，将强制猥亵的对象由原来 的“妇女”改为“他人”，这说明强制猥亵男人也是构成强制猥亵罪，并在第二款增设了“有其他恶劣情 节的
法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！ 解释之名行类推活用之实。一者的根本风别或著说构浩差异在于解择结论是否处于刑法多文 用语的可能含义之内，是否超出一般公民的预测可能性、是否采用了符合形式逻辑的推论， 是否从罪刑法定主义的理念出发？@ 那么，到底如何区分扩大解释与类推解释的界限？对此，张明楷教授指出 从理论上可 以列举许多：其一，从刑法用语含义上说，扩大解释所得出的结论，并未超出刑法用语可能 具有的含义，即在刑法文义的“射程”之内进行解释：而类推解释所得出的结论，超出了用语 可能具有的含义，是在刑法文义的射程"之外进行解释。这里“可能具有的含义”，是指依 照一般语言用法，或者立法者标准的语言用法 该用语还能够指称的意 其 从概念的 相互关系说 扩大解释时没有提升概 的位阶：而类推解释是 所要解释 的概念提升到更 位的概念做出的解释。其三，从着重点上说，扩大解释着跟于刑法规范本身，仍然是对规范 的逻辑解释：类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。其四，从论理方法上 说，扩大解释是扩张性地划定刑法的某个概念，使应受处罚的行为包含在该概念中：类推解 释则是认识到某行为不是刑法处罚的对象，而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶 苦性为 内处罚对象 其五 从实质上 扩大解释没有超出 公民预测可能性的 范围：类推解释则超出了公民预测可能性的范围。尽管如此，类推解释与扩大解释的界限仍 然难以区分。例如， “卖淫”是否包括同性之间有偿的性行为、“同居”是否包括长期通好 或者导致严重后果的通奸、 “财物”是否包括财产性利益，就存在疑问。®在区分二者界限 的同时，还必须注意以下几点】 第一，某种解释是否属于类推解释，在考虑用语可能具有的含义的同时，还必须考虑处 罚的必要性。处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可能性就越大，这种解释被认定为类 解释的可能性就越小。当然，无论如何不能超出刑法用语可能具有的含义。 第二，某种解释是否属于类推解释，在考虑用语在该条文中可能具有的含义的同时，还 要考虑该用语与相关条文的关系。解释结论与刑法的相关条文的内容以及刑法的整体精神相 协调时， 一般不宜认定为类推解释 第三，要通过 一般人的接受程度来判断是否会侵犯国民的预测 能性 进而判断某种 解释是否类推解释因而违反罪刑法定原则，同时还要考虑犯罪类型的不同。例如，对于自然 犯罪的刑法条文进行扩大解释的可能性越大，而对于法定犯罪刑法条文的解释则要严格。 第四，某种解释是否属于类推解释，在考虑刑法用语在该条文中可能具有的含义的同 时，还要考虑相关法条的保护法益。保护法益不同。对构成要件的解释就不同。相同的刑法 用语 由于保护法益的不同 完全可能做出不同的解释 第五，某种解释是扩大解释还是类推解释，应当根据本国的刑法及其用语进行判断 要注意本国刑法规定与外国刑法规定的区别。例如，德日刑法严格区分财物和财产性利益 将财产性利益解释为财物就属于类推解释。但在我国，刑法并未作此区分，故有可能将财产 性利益解释为财物。 第六，其种轻是否属干类推解强。在老虑刑法用语现右金义的同时，要刷 用语的发展趋势，具休而言，当某种解释结论符合发展变化的社会生活事实，因而符合刑法 用语含义的发展趋势时，不应认为是类推解释。因为任何用语的含义都不是固定不变的，而 是随着社会生活事实的变化而变化的。 第七，判断某种解释是扩大解释还是类推解释，不能仅考虑某个用语在其他法律中的 基本含义，还要考虑该用语在刑法中应有的含义。 第八，判断某种解释是扩大解释还是类推解释，不仅要考虑用语可能具有的含义，而 见 论刑法解释的边界与路径 以扩张解释与类推适用的区分为中心》，《法学家》2012 表础断里心，清华大学出板社心年能.第灵
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 29 解释之名行类推适用之实。二者的根本区别或者说构造差异在于解释结论是否处于刑法条文 用语的可能含义之内，是否超出一般公民的预测可能性、是否采用了符合形式逻辑的推论， 是否从罪刑法定主义的理念出发？① 那么，到底如何区分扩大解释与类推解释的界限？对此，张明楷教授指出，从理论上可 以列举许多：其一，从刑法用语含义上说，扩大解释所得出的结论，并未超出刑法用语可能 具有的含义，即在刑法文义的“射程”之内进行解释；而类推解释所得出的结论，超出了用语 可能具有的含义，是在刑法文义的“射程”之外进行解释。这里“可能具有的含义”，是指依 照一般语言用法，或者立法者标准的语言用法，该用语还能够指称的意义。其二，从概念的 相互关系说，扩大解释时没有提升概念的位阶；而类推解释是将所要解释的概念提升到更上 位的概念做出的解释。其三，从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范 的逻辑解释；类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。其四，从论理方法上 说，扩大解释是扩张性地划定刑法的某个概念，使应受处罚的行为包含在该概念中；类推解 释则是认识到某行为不是刑法处罚的对象，而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶 害性为由，将其作为处罚对象。其五，从实质上而言，扩大解释没有超出公民预测可能性的 范围；类推解释则超出了公民预测可能性的范围。尽管如此，类推解释与扩大解释的界限仍 然难以区分。例如，“卖淫”是否包括同性之间有偿的性行为、“同居”是否包括长期通奸 或者导致严重后果的通奸、“财物”是否包括财产性利益，就存在疑问。②在区分二者界限 的同时，还必须注意以下几点： 第一，某种解释是否属于类推解释，在考虑用语可能具有的含义的同时，还必须考虑处 罚的必要性。处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可能性就越大，这种解释被认定为类推 解释的可能性就越小。当然，无论如何不能超出刑法用语可能具有的含义。 第二，某种解释是否属于类推解释，在考虑用语在该条文中可能具有的含义的同时，还 要考虑该用语与相关条文的关系。解释结论与刑法的相关条文的内容以及刑法的整体精神相 协调时，一般不宜认定为类推解释。 第三，要通过一般人的接受程度来判断是否会侵犯国民的预测可能性，进而判断某种 解释是否类推解释因而违反罪刑法定原则，同时还要考虑犯罪类型的不同。例如，对于自然 犯罪的刑法条文进行扩大解释的可能性越大，而对于法定犯罪刑法条文的解释则要严格。 第四，某种解释是否属于类推解释，在考虑刑法用语在该条文中可能具有的含义的同 时，还要考虑相关法条的保护法益。保护法益不同，对构成要件的解释就不同。相同的刑法 用语，由于保护法益的不同，完全可能做出不同的解释。 第五，某种解释是扩大解释还是类推解释，应当根据本国的刑法及其用语进行判断， 要注意本国刑法规定与外国刑法规定的区别。例如，德日刑法严格区分财物和财产性利益， 将财产性利益解释为财物就属于类推解释。但在我国，刑法并未作此区分，故有可能将财产 性利益解释为财物。 第六，某种解释是否属于类推解释，在考虑刑法用语现有含义的同时，还要考虑刑法 用语的发展趋势，具体而言，当某种解释结论符合发展变化的社会生活事实，因而符合刑法 用语含义的发展趋势时，不应认为是类推解释。因为任何用语的含义都不是固定不变的，而 是随着社会生活事实的变化而变化的。 第七，判断某种解释是扩大解释还是类推解释，不能仅考虑某个用语在其他法律中的 基本含义，还要考虑该用语在刑法中应有的含义。 第八，判断某种解释是扩大解释还是类推解释，不仅要考虑用语可能具有的含义，而 ① 参见冯军：《论刑法解释的边界与路径——以扩张解释与类推适用的区分为中心》，载《法学家》2012 年第 1 期，第 70-72 页。 ② 张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社 2006 年版，第 27 页