法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！ 事实，并不限于自己捏造，也包括别人捏造，自己加以散布的行为。D项中，将骨灰解释为 尸体，己经不是扩大解释了，而是类推解释了，己经超出了国民的预测可能性，违背了罪刑 法定原则 本题答案：B 9关于刑法解释 列哪些选项是错误的 (2015年试卷二第51题 A.《刑法》规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”构成强奸罪。按照文理解 释，可将丈夫强行与妻子性交的行为解释为“强奸妇女” B。《刑法》对拾执罪与器年罪的手段行为均使用了“暴力、胁泊”的表术，日一罪的 法定刑相同，故对二罪中的“暴力、胁迫 应作相同解有 C.既然将为了自己饲养而抢劫他人宠物的行为认定为抢劫罪 那么，根据当然解释 对为了自己收养而抢劫他人婴儿的行为更应认定为抢劫罪，否则会导致罪刑不均衡 D.对中止犯中的“自动有效地防止犯罪结果发生”，既可解释为自动采取措施使得犯 罪结果未发生：也可解释为自动采取防止犯罪结果发生的有效措施，而不管犯罪结果是否发 解析 本题主要考察对刑法解释的理解与适用。刑法理论一般将刑法解释方法分为文理 解释和论理解释。文理解释，就是对法律条文的文字，包括单词、概念、术语，从文理上所 作的解释。论理解释，就是按照立法精神，从逻辑上所作的解释。①解释技巧有平义解释、 扩大解释、缩小解释、类推解释和反对解释等：解释理由有文理解释、体系解释、历史解释 和日的解释等。②关干A项。《刑法》第236条规定强奸罪的成要件是“以县力、胁泊或 著他手段强奸妇女的” 按照文理解释，妻子当然属于“妇女”，因此，可以丈夫强行与 妻子性交的行为解释为“强奸妇女”。因此，A项的表述正确，不当选。当然，若从目的解 释角度出发，即从强奸罪所保护的法益角度考虑，“婚内强奸”是否成立强奸罪尚属值得商 榷的问题。 关于B项。根据《刑法》第262条与第236条规定，抢劫罪是以非法占有为目的，以具 力、胁迫或者其他方法，强行劫取公私财物的行为：而强奸罪是以暴力、胁迫或者其他手段 强行与妇女发生性交的行为。抢劫罪的“暴力” 主要对被害人不法使用有形力，使其不能 抗的方法，该“暴力”内容甚至可以包括死亡结果： “胁迫”是以当场实施暴力相威胁，即 所谓的“当场的暴力”。强好罪的“暴力”是行为人直接对妇女采用段打、捆绑、卡脖子、 按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不能抗拒的手段，该“暴力”内容不能包括死 结果：强奸罪的“胁迫”，是指犯罪分子对被害妇女威胁 、桐吓，达到神上的强制的手段 该罪胁迫的手段多种多样， 既可以直接对被害 女进行威胁 也可以通过第三者进行威刷 既可以是口头胁迫，也可以是书面胁迫：既可以以暴力进行威胁，也可以以非暴力进行威胁， 如以揭发隐私、毁坏名誉相胁迫。可见，抢劫罪的暴力与强奸罪的暴力的含义基本相同，但 程度不同：抢劫罪的胁迫的外延要窄于强奸罪的胁迫的外延。因此，B项的表述错误，当选。 关于C项。当然解释的本质是根据刑法精神，对刑法适用所作的“举轻以明重”或“举 重以明轻”的逻辑解释。为了自己饲养而抢劫他人宠物的行为， 由于具有非法占有的目的 当然成立抢劫罪。但婴儿并非财物，故而无法适用抢劫罪，但为了自己收养而偷盗他人婴 的行为，应当成立拐骗儿童罪。因此，根据“举轻以明重”的当然解释，为了自己收养而抢 劫他人婴儿的行为，更应当认定为拐骗儿童罪，这里的“抢劫”也属于“拐”的一种常见行 为（刑法第240条第2款规定拐卖妇女、儿童的概念时，就包括绑架行为），因此，C项的 表述错误，当选。关于D项。中止犯的成立要求具有有效性，即自动有效地防止犯罪结果 发生。这里的有效性 必须是客观真正的有效性， 人须沿 发生 厅为 入原本所希望或者放 任的、行为性质所决定的犯罪结果（侵害结果）。换言之，依然发生了行为人原本希望或者 D张明搭，《严格跟制结果加重犯的范围和刑罚》。载《法学研究》， 。张明楷：《严格限制结果加重犯的范围和刑罚》，载《法学研究》，2005年第1期，第9员。 必
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 35 事实，并不限于自己捏造，也包括别人捏造，自己加以散布的行为。D 项中，将骨灰解释为 尸体，已经不是扩大解释了，而是类推解释了，已经超出了国民的预测可能性，违背了罪刑 法定原则。本题答案：B。 9.关于刑法解释，下列哪些选项是错误的？（2015 年试卷二第 51 题） A．《刑法》规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”构成强奸罪。按照文理解 释，可将丈夫强行与妻子性交的行为解释为“强奸妇女” B．《刑法》对抢劫罪与强奸罪的手段行为均使用了“暴力、胁迫”的表述，且二罪的 法定刑相同，故对二罪中的“暴力、胁迫”应作相同解释 C．既然将为了自己饲养而抢劫他人宠物的行为认定为抢劫罪，那么，根据当然解释， 对为了自己收养而抢劫他人婴儿的行为更应认定为抢劫罪，否则会导致罪刑不均衡 D．对中止犯中的“自动有效地防止犯罪结果发生”，既可解释为自动采取措施使得犯 罪结果未发生；也可解释为自动采取防止犯罪结果发生的有效措施，而不管犯罪结果是否发 生 解析：本题主要考察对刑法解释的理解与适用。刑法理论一般将刑法解释方法分为文理 解释和论理解释。文理解释，就是对法律条文的文字，包括单词、概念、术语，从文理上所 作的解释。论理解释，就是按照立法精神，从逻辑上所作的解释。①解释技巧有平义解释、 扩大解释、缩小解释、类推解释和反对解释等；解释理由有文理解释、体系解释、历史解释 和目的解释等。②关于 A 项。《刑法》第 236 条规定强奸罪的构成要件是“以暴力、胁迫或 者其他手段强奸妇女的”。按照文理解释，妻子当然属于“妇女”，因此，可以丈夫强行与 妻子性交的行为解释为“强奸妇女”。因此，A 项的表述正确，不当选。当然，若从目的解 释角度出发，即从强奸罪所保护的法益角度考虑，“婚内强奸”是否成立强奸罪尚属值得商 榷的问题。 关于 B 项。根据《刑法》第 262 条与第 236 条规定，抢劫罪是以非法占有为目的，以暴 力、胁迫或者其他方法，强行劫取公私财物的行为；而强奸罪是以暴力、胁迫或者其他手段， 强行与妇女发生性交的行为。抢劫罪的“暴力”主要对被害人不法使用有形力，使其不能反 抗的方法，该“暴力”内容甚至可以包括死亡结果；“胁迫”是以当场实施暴力相威胁，即 所谓的“当场的暴力”。强奸罪的“暴力”是行为人直接对妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、 按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不能抗拒的手段，该“暴力”内容不能包括死亡 结果；强奸罪的“胁迫”，是指犯罪分子对被害妇女威胁、恫吓，达到精神上的强制的手段。 该罪胁迫的手段多种多样，既可以直接对被害妇女进行威胁，也可以通过第三者进行威胁； 既可以是口头胁迫，也可以是书面胁迫；既可以以暴力进行威胁，也可以以非暴力进行威胁， 如以揭发隐私、毁坏名誉相胁迫。可见，抢劫罪的暴力与强奸罪的暴力的含义基本相同，但 程度不同；抢劫罪的胁迫的外延要窄于强奸罪的胁迫的外延。因此，B 项的表述错误，当选。 关于 C 项。当然解释的本质是根据刑法精神，对刑法适用所作的“举轻以明重”或“举 重以明轻”的逻辑解释。为了自己饲养而抢劫他人宠物的行为，由于具有非法占有的目的， 当然成立抢劫罪。但婴儿并非财物，故而无法适用抢劫罪，但为了自己收养而偷盗他人婴儿 的行为，应当成立拐骗儿童罪。因此，根据“举轻以明重”的当然解释，为了自己收养而抢 劫他人婴儿的行为，更应当认定为拐骗儿童罪，这里的“抢劫”也属于“拐”的一种常见行 为（刑法第 240 条第 2 款规定拐卖妇女、儿童的概念时，就包括绑架行为），因此，C 项的 表述错误，当选。关于 D 项。中止犯的成立要求具有有效性，即自动有效地防止犯罪结果 发生。这里的有效性，必须是客观真正的有效性，即必须没有发生行为人原本所希望或者放 任的、行为性质所决定的犯罪结果（侵害结果）。换言之，依然发生了行为人原本希望或者 ① 张明楷：《严格限制结果加重犯的范围和刑罚》，载《法学研究》，2005 年第 1 期，第 38 页。 ② 张明楷：《严格限制结果加重犯的范围和刑罚》，载《法学研究》，2005 年第 1 期，第 39 页
法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！ 放任的、行为性质所决定的犯罪结果的，就不能认定为犯罪中止。因此，D项的表述错误， 当选。本题答案：BCD 10.根据有关司法解释，关于利用互联网实施的犯罪行为，下列哪些说法是正确的？(2017 年试卷二第51题) A在网络上建立赌博网站的，属于开设赌场 B.通过网络传播淫秽视频的，属于传播淫秽物品 C.在网络上传播电子盗版书的，属于复制发行他人文字作品 用他 络账 造成他人 电信资费损失的， 属于盗窃他人财物 解析：本题主要考查网络犯罪司法解释的适用问题。2005年5月13日，“两高”《关 于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：以营利为目的，在计算机 网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定 的“开设赌场”。所以，A项正确。根据相关司法解释，B项正确。2004年12月8日，“两 高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释)第Ⅱ条第3款规定 通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品 计算机软件及其 作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。通过信息网络向公众传播 他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑 法第二百一十七条规定的“复制发行”。C顶正确。根据刑法第265条的规定，该行为构成 盗窃罪，C项正确。本题答案：ABCD。 三、刑法的基本原则 (一)罪刑法定原则 1.关于罪刑法定原则及其内容，下列哪一选项是正确的？(2004年试卷二第16题) A.罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释，但不禁止有利于被告人的类推解释 B。罪刷法定原则禁止司法机关讲行类推解释，但不楂止立法机关进行类推解释 C.罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法，但不禁止适用有利于行为人的 后法 D,罪刑法定原则要求刑法规范的明确性，但不排斥规范的构成要件要素 解析：本题主要考查罪刑法定原则的基本含义、基本内容以及派生原则。罪刑法定原 则作为刑法的基本原则。在许多国家还是完法原则和法治原则，它不仅约束司法人员，也要 约束立法者，其基本内容包括成文的罪刑法定、事前的罪刑法定、严格的罪刑法定、明确的 罪刑法定以及适正的罪刑法定。具体而言，罪刑法定 京则包括两个层面的含义： 一)形式侧面，这是形式法治的基本要求，也是对司法者的要求，具体包括：(1 法律主义（法律至上主义）。立法机关不能将制定犯罪和刑罚的权力交给其他机关，司法机 关应当排除习惯法、判例以及行政法规以及部门规章的适用：2)刑法规范禁止潮及既往（禁 止活用不利于被告人的事后法 一即坚持从旧兼从轻原则) (3)禁止话用不利于被告人 的类推或者类推解释，但是不禁止扩大解 至于 者到底如何区分，主要是要看这种 解程 会不会超出刑法用语的可能“文义射程”以及国民的预测可能性：(4)刑事司法的明确性： 司法解释与指导性案例的明确性和判决书和起诉书的明确性。 (二)实质侧面，这是实质法治的基本要求，也是对立法者的要求，反对恶法亦法 具体包括刑事立法的明确性和处罚的适正性：(1)禁止绝对不确定刑（可能会导致无法治， 但可以在一定程度上实现个别正义)，也禁止绝对确定刑（形式法治的要求，可实现 义)，坚持相对确定的法定刑（即可实现形式法治和实质法治、一般正义与个别正义）：(2》
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 36 放任的、行为性质所决定的犯罪结果的，就不能认定为犯罪中止。因此，D 项的表述错误， 当选。本题答案：BCD。 10.根据有关司法解释，关于利用互联网实施的犯罪行为，下列哪些说法是正确的?（2017 年试卷二第 51 题） A.在网络上建立赌博网站的，属于开设赌场 B.通过网络传播淫秽视频的，属于传播淫秽物品 C.在网络上传播电子盗版书的，属于复制发行他人文字作品 D.盗用他人网络账号、密码上网，造成他人电信资费损失的，属于盗窃他人财物 解析：本题主要考查网络犯罪司法解释的适用问题。2005 年 5 月 13 日，“两高”《关 于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 2 条规定：以营利为目的，在计算机 网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定 的“开设赌场”。所以，A 项正确。根据相关司法解释，B 项正确。2004 年 12 月 8 日，“两 高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 11 条第 3 款规定： 通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他 作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。通过信息网络向公众传播 他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑 法第二百一十七条规定的“复制发行”。C 项正确。根据刑法第 265 条的规定，该行为构成 盗窃罪，C 项正确。本题答案：ABCD。 三、刑法的基本原则 （一）罪刑法定原则 1．关于罪刑法定原则及其内容，下列哪一选项是正确的？（2004 年试卷二第 16 题） A．罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释，但不禁止有利于被告人的类推解释 B．罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释，但不禁止立法机关进行类推解释 C．罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法，但不禁止适用有利于行为人的事 后法 D．罪刑法定原则要求刑法规范的明确性，但不排斥规范的构成要件要素 解析：本题主要考查罪刑法定原则的基本含义、基本内容以及派生原则。罪刑法定原 则作为刑法的基本原则，在许多国家还是宪法原则和法治原则，它不仅约束司法人员，也要 约束立法者，其基本内容包括成文的罪刑法定、事前的罪刑法定、严格的罪刑法定、明确的 罪刑法定以及适正的罪刑法定。具体而言，罪刑法定原则包括两个层面的含义：① （一）形式侧面，这是形式法治的基本要求，也是对司法者的要求，具体包括：（1） 法律主义（法律至上主义）。立法机关不能将制定犯罪和刑罚的权力交给其他机关，司法机 关应当排除习惯法、判例以及行政法规以及部门规章的适用；2）刑法规范禁止溯及既往（禁 止适用不利于被告人的事后法――即坚持从旧兼从轻原则）；（3）禁止适用不利于被告人 的类推或者类推解释，但是不禁止扩大解释，至于二者到底如何区分，主要是要看这种解释 会不会超出刑法用语的可能“文义射程”以及国民的预测可能性；（4）刑事司法的明确性： 司法解释与指导性案例的明确性和判决书和起诉书的明确性。 （二）实质侧面，这是实质法治的基本要求，也是对立法者的要求，反对恶法亦法。 具体包括刑事立法的明确性和处罚的适正性：（1）禁止绝对不确定刑（可能会导致无法治， 但可以在一定程度上实现个别正义），也禁止绝对确定刑（形式法治的要求，可实现一般正 义），坚持相对确定的法定刑（即可实现形式法治和实质法治、一般正义与个别正义）；（2） ① 参见张明楷著：《刑法学》（第五版），法律出版社 2016 年版，第 47 页以下。关于罪刑法定的具体内 容以及与刑法解释之间的复杂关系，可以参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社 2009 年 版
法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！ 构成要件的明确性，要求法机关在制定刑法的时候，尺量使用一些明确的法律用语，不用 或者少用一些比较模糊的法律术语，如等、其他、情节严重、情节恶劣的法律用语 /21 实体（刑罚法规）的正当原则， 即禁止处罚不当罚的 应该有合理的犯罪 不得将那 些不具有严重危害社会的行为纳入刑法调整的范围： 禁止适用不均衡、残虐的刑罚，应 适用合理的刑罚圈，不得规定一些不人道、残酷的刑罚，犯罪与刑罚之间保持相一致， 重罪 重罚，轻罪羟罚，在这个意义可以说，罪刑法定原测包含了罪责刑相话应原则的内承 可以看出，木题中，A项的前半句是错误的，后半句是正确的：B是错误的，罪刑法成 原则既是一项司法原则 也是立法原则，同样禁止立法机关进行类推解释。C是正确的 是刑法在潮及力的问题上坚持 兼从转 ”的体现 ,罪刑法定原 则所要求的明确性 原则是相对的，刑法规范的明确是通过构成要件表现出来的。在构成要件中，既有记述性的 构成要件要素，又有规范性的构成要件要素。前者具有确定性，只需要法官的认识活动即 可，例如，己满14周岁、毒品、人、枪支、财物等概念（其实，这些概念的确定也是相对 的)：后者属于刑法理论上的“开放的构成要件”。例如 不作为犯罪中作为义务的判窗 过失犯罪中注意 务的判断，情节 犯罪中的“ 节严 节恶为 因果 的判断以及“淫秽 “侮辱”以及“猥亵”等规范性、价值性概念的判断，这些都属于刑 法没有非常明确的规定，也没有办法完全明确，需要由法宫根据自己的价值观（良心）、生 活阅历以及法律素养等来进行价值判断，而这种判断本身就是刑法解释过程。这些属于规范 的构成要件要素，并不是罪刑法定原则所排斥的。因此，我认为，D也应该是对的。但由于 是单项洗期 司法部公布的案只右C 2.关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的？(2006年试卷二第1题 A.罪刑法定原则的思想基础之 一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作 为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则 B,罪刑法定原则中的"法不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机 关制定的法 罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往 但允许有利于行为人的溯及既 D.刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。这种立法 体例违反罪刑法定原则 解析：本题主要考查罪刑法定原则的一些派生原则。民主主义是现代罪刑法定原则的思 相其 ,指的是法律由人民选举出来的立法者通过立法程序制定，法律代表民意，所以 罪刑法定要坚持法律主义， 因此， 它排除习惯法的适用。 尽管这些习惯最能反映民意，但是 只要习惯没有上升为法律，都不能作为认定犯罪的根据（入罪根据），并不能成为刑法的渊 源。但习惯法仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时必须参考的因素，可 以作为认定和解释某个行为无罪（出罪）的参考根据（有利于行为人的习惯法），可以作为 ~种阻却实质违法或者阻却责任的超法规事由。但适用者和解释者必须将这些习惯或者习惯 法脸入刑法解释当中，在刑法中找到合适的法律根据，或者以行为人缺乏违法性认识的可能 性为由，排除犯罪的成立，而不能直接根据习惯或考 习惯法作为判决无罪的适用根据。例如 可以引用刑法第13条“但书”的规定，或者通过情节犯中“情节”的解释，将其解释为无 的美补在的理不达到验的的效7不 法益的同时可能造成何种损吉，)，对相应的犯罪 皮当规定何种刑罚？参见张明 ,可以见张明 《规范的构成要件要素》 7年第6期： 法中规范构成要 要素有 法制与社会发 展》2009年第1明：《论规范枸成要件要素的刑法内活与类型》，载《法学评论》2009年第2期
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 37 构成要件的明确性，要求立法机关在制定刑法的时候，尽量使用一些明确的法律用语，不用 或者少用一些比较模糊的法律术语，如等、其他、情节严重、情节恶劣的法律用语；（3） 实体（刑罚法规）的正当原则，即禁止处罚不当罚的行为，应该有合理的犯罪圈，不得将那 些不具有严重危害社会的行为纳入刑法调整的范围；①禁止适用不均衡、残虐的刑罚，应该 适用合理的刑罚圈，不得规定一些不人道、残酷的刑罚，犯罪与刑罚之间保持相一致，重罪 重罚，轻罪轻罚，在这个意义可以说，罪刑法定原则包含了罪责刑相适应原则的内涵。 可以看出，本题中，A 项的前半句是错误的，后半句是正确的；B 是错误的，罪刑法定 原则既是一项司法原则，也是立法原则，同样禁止立法机关进行类推解释。C 是正确的，这 是刑法在溯及力的问题上坚持“从旧兼从轻”的体现。当然，罪刑法定原则所要求的明确性 原则是相对的，刑法规范的明确是通过构成要件表现出来的。在构成要件中，既有记述性的 构成要件要素，又有规范性的构成要件要素。②前者具有确定性，只需要法官的认识活动即 可，例如，已满 14 周岁、毒品、人、枪支、财物等概念（其实，这些概念的确定也是相对 的）；后者属于刑法理论上的“开放的构成要件”。例如，不作为犯罪中作为义务的判断， 过失犯罪中注意义务的判断，情节犯罪中的“情节严重、情节恶劣”、因果关系中“相当性” 的判断以及“淫秽”、“侮辱”以及“猥亵”等规范性、价值性概念的判断，这些都属于刑 法没有非常明确的规定，也没有办法完全明确，需要由法官根据自己的价值观（良心）、生 活阅历以及法律素养等来进行价值判断，而这种判断本身就是刑法解释过程。这些属于规范 的构成要件要素，并不是罪刑法定原则所排斥的。因此，我认为，D 也应该是对的。但由于 是单项选择题，司法部公布的答案只有 C。 2．关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的？（2006 年试卷二第 1 题） A．罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作 为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则 B．罪刑法定原则中的"法"不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机 关制定的法 C．罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往 D．刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。这种立法 体例违反罪刑法定原则 解析：本题主要考查罪刑法定原则的一些派生原则。民主主义是现代罪刑法定原则的思 想基础之一，指的是法律由人民选举出来的立法者通过立法程序制定，法律代表民意，所以 罪刑法定要坚持法律主义，因此，它排除习惯法的适用，尽管这些习惯最能反映民意，但是 只要习惯没有上升为法律，都不能作为认定犯罪的根据（入罪根据），并不能成为刑法的渊 源。但习惯法仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时必须参考的因素，可 以作为认定和解释某个行为无罪（出罪）的参考根据（有利于行为人的习惯法），可以作为 一种阻却实质违法或者阻却责任的超法规事由。但适用者和解释者必须将这些习惯或者习惯 法融入刑法解释当中，在刑法中找到合适的法律根据，或者以行为人缺乏违法性认识的可能 性为由，排除犯罪的成立，而不能直接根据习惯或者习惯法作为判决无罪的适用根据。例如， 可以引用刑法第 13 条“但书”的规定，或者通过情节犯中“情节”的解释，将其解释为无 ① 根据张明楷教授的主张，法益保护原则一直是刑事立法的基本指导原理，比例原则仅仅是法益保护原则 的必要补充，但不能替代法益保护原则。据此，刑事立法在审查某个行为是否入罪上应当按照五个步骤展 开：（1）目的是否具有合理性？（2）刑罚是不是达到合理目的的有效手段？（3）是否存在替代刑罚的手 段？（4）利用刑罚保护法益的同时可能造成何种损害？（5）对相应的犯罪应当规定何种刑罚？参见张明 楷：《法益保护原则与比例原则》，载《中国社会科学》2017 年第 7 期，第 88 页。 ② 关于什么是规范的构成要件要素以及如何判断等问题，可以参见张明楷：《规范的构成要件要素》，载 《法学研究》2007 年第 6 期；王昭振：《犯罪构成视野下规范的构成要件要素基础理论研究》，中国检察 出版社 2008 年版；王昭振：《类型思维：刑法中规范构成要件要素存在的法理依据》，载《法制与社会发 展》2009 年第 1 期；《论规范构成要件要素的刑法内涵与类型》，载《法学评论》2009 年第 2 期
法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！ 罪或者轻罪。@所以，A项前半部分是正确的，后半部分则是错误的。罪刑法定原则中的 法"只能是狭义的法律，而不是广义上的法律，即只能是全国人大以及常委会通过的法律， 国务院通过的行政法以及地方性法规、部门规章、政府规章等均不能作为认定宠罪的根装 这是因为根据我国2015年3月15日修正的《立法法》第8条、第9条的规定：有关犯罪和 刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度只能由法律规 定，而不能授权给国务院制定行政法规。B前半部分是正确的，后半部分则是错误的。C项 是正确的，这就是在刑法溯及力上坚持“从旧兼从轻”的体现，有利于保障被告人的人权， 如果认为法律能够溯及既往 就会破坏国民对法律的预测可能 使得法 律 失了规范行为 的功能，但是当有利于被告人的时候，基于人权保障的需要，则可以湖及既 D项是错误的，因为刑法分则条文对于罪状的描述方式包括简单罪状、叙明罪状、证 罪状以及空白罪状，刑法针对一些大家所熟知的犯罪（例如自然犯罪中的故意杀人罪）没有 规定具体的罪状，仅仅表述该罪名，这是立法技术的要求，也是立法简练性的体现，并没君 背罪刑法定原则， 因为明确性也是相对的，法律的明确性要通过立法和法律解释共同实现 绝对的明确不仅增加了条文的臃肿， 也是不可能实现的。本题答案：C 3.我国刑法规定了 罪刑 法定原则， 罪刑 法定原则的经典表述是，"法无明文 规定不为罪"、"法无明文想定不处罚"：刑法同时想定了罪刑 相适应原则，即刑罚的 轻重，应当与犯罪分子所犯罪行 和承担的刑事责任相话应：死刑只话用于罪行 极其严重的犯分子。在这段话的空格中. (2005试卷一第2题) A.2处填写罪刑 4处填写 3处填写”罪刑，3处填写"罪行 4处填写罪刑"，2处填写"罪行”D.3处填写"罪刑，2处填写"罪行 解析：本题也是考查学生的基本知识， 一定要注意选项中的“几处”是共有多少处，而 不是第几处，这种考题在2004年曾经出现过，害死了不少考生，没有想到05年又出了相类 似的顺日。老生一定要相据刑法的基本理论，浪费一一占时间，将这些空格填一下，面任细计 个，其中有一空是技“利事责任”而不是罪利和罪 定要注意区分“罪刑”与“罪 行” ,罪刑法定中用的是“罪刑 ,而不是“罪行” 它既包括罪行法定，也包括刑罚法定， 而罪行是犯罪行为的简称，主要是指犯罪客观方面的内容。本题答案：D。 4、“罪刑法定原则的要求品：(1)禁止湖及新往( 的罪刑法定)：(2)排斥习 惯法( 的罪利法定)：(3)禁止类推解释( 的罪刑法定)：(4)刑罚法规的 的罪刑法定)。”下列哪一选项与题干空格内容相匹配？ （2010试卷一第 题) A.事前 成文 确定一 严格 B.事前 成文 严格 C.事前 一格 一成文 一确岸 D.事前一成文 一格 一确定 解析：本题考查的是对罪刑法定原则形式侧面和实质侧面内容的理解。罪刑法定原则有 着丰官的其体内容和派生原.具体句括： ()禁止不利于被告人的潮及既往，即事前的罪 刑法定。犯罪及其刑罚必须在行为前预先规定，刑法不得在对其公布、施行前的行为进行追 D参见张明楷：《刑法学》（第三报 法律出版社2007年 弟46贝 关于罪刑法定原则与（民族 ,可以参见苏永生：《论罪刑法定原则与民族习惯法》，载《法制与社会发展》 我国刑法第3条规定 “法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑：法律没有明文规定为犯罪 前半段 马显刑法的法益保护机能 后半段凸显刑法的人权保障机能 段结 的法益保护
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 38 罪或者轻罪。①所以，A 项前半部分是正确的，后半部分则是错误的。罪刑法定原则中的" 法"只能是狭义的法律，而不是广义上的法律，即只能是全国人大以及常委会通过的法律， 国务院通过的行政法规以及地方性法规、部门规章、政府规章等均不能作为认定犯罪的根据。 这是因为根据我国 2015 年 3 月 15 日修正的《立法法》第 8 条、第 9 条的规定：有关犯罪和 刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度只能由法律规 定，而不能授权给国务院制定行政法规。B 前半部分是正确的，后半部分则是错误的。C 项 是正确的，这就是在刑法溯及力上坚持“从旧兼从轻”的体现，有利于保障被告人的人权， 如果认为法律能够溯及既往，就会破坏国民对法律的预测可能性，使得法律丧失了规范行为 的功能，但是当有利于被告人的时候，基于人权保障的需要，则可以溯及既往。 D 项是错误的，因为刑法分则条文对于罪状的描述方式包括简单罪状、叙明罪状、引证 罪状以及空白罪状，刑法针对一些大家所熟知的犯罪（例如自然犯罪中的故意杀人罪）没有 规定具体的罪状，仅仅表述该罪名，这是立法技术的要求，也是立法简练性的体现，并没有 背罪刑法定原则，因为明确性也是相对的，法律的明确性要通过立法和法律解释共同实现， 绝对的明确不仅增加了条文的臃肿，也是不可能实现的。本题答案：C。 3．我国刑法规定了_罪刑_法定原则，_罪刑_法定原则的经典表述是，"法无明文 规定不为罪"、"法无明文规定不处罚"；②刑法同时规定了_罪刑_相适应原则，即刑罚的 轻重，应当与犯罪分子所犯_罪行_和承担的_刑事责任_相适应；死刑只适用于_罪行 _极其严重的犯罪分子。在这段话的空格中：（2005 试卷二第 2 题） A．2 处填写"罪刑"，4 处填写"罪行" B．3 处填写"罪刑"，3 处填写"罪行" C．4 处填写"罪刑"，2 处填写"罪行" D．3 处填写"罪刑"，2 处填写"罪行" 解析：本题也是考查学生的基本知识，一定要注意选项中的“几处”是共有多少处，而 不是第几处，这种考题在 2004 年曾经出现过，害死了不少考生，没有想到 05 年又出了相类 似的题目。考生一定要根据刑法的基本理论，浪费一点时间，将这些空格填一下，再仔细计 算个数，其中有一空是填“刑事责任”，而不是罪刑和罪行。一定要注意区分“罪刑”与“罪 行”，罪刑法定中用的是“罪刑”，而不是“罪行”，它既包括罪行法定，也包括刑罚法定。 而罪行是犯罪行为的简称，主要是指犯罪客观方面的内容。本题答案：D。 4、“罪刑法定原则的要求是：（1）禁止溯及既往（_的罪刑法定）；（2）排斥习 惯法（_的罪刑法定）；（3）禁止类推解释（_的罪刑法定）；（4）刑罚法规的 适当（_的罪刑法定）。”下列哪一选项与题干空格内容相匹配？（2010 试卷二第 1 题） A．事前——成文——确定——严格 B．事前——确定——成文——严格 C．事前——严格——成文——确定 D．事前——成文——严格——确定 解析:本题考查的是对罪刑法定原则形式侧面和实质侧面内容的理解。罪刑法定原则有 着丰富的具体内容和派生原则，具体包括： (1)禁止不利于被告人的溯及既往，即事前的罪 刑法定。犯罪及其刑罚必须在行为前预先规定，刑法不得在对其公布、施行前的行为进行追 ① 参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社 2007 年版，第 46 页；关于罪刑法定原则与（民族） 习惯法之间的冲突与调和，可以参见苏永生：《论罪刑法定原则与民族习惯法》，载《法制与社会发展》 2009 年第 5 期，第 3-17 页。 ② 我国刑法第 3 条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行 为的，不得定罪处刑。”与大陆法系其他国家和地区相比，如德国、法国、日本以及我国的台湾、澳门地 区刑法典对罪刑法定都只规定后半段，没有规定前半段，因为后半段才是罪刑法定原则的精神和核心价值 所在（限制刑罚权，保障人权）。那么，对于如何理解前半段的含义呢？我国学者有不同的观点，有人认 为前半段是积极罪刑法定的规定，后半段是消极罪刑法定的规定，二者均属于罪刑法定的内容；也有人认 为前半段的规定凸显刑法的法益保护机能，后半段凸显刑法的人权保障机能，是刑法中法益保护原则的体 现，必须将前后段结合起来，才能完整理解刑法的精神和罪刑法定的价值。参见苏永生：《论我国刑法中 的法益保护原则——1997 年<中华人民共和国刑法>第 3 条新解》，载《法商研究》2014 年第 1 期，第 93-117 页
法律精英·从司考开始：版权自由·欢迎翻印！ 潮活用。汝里需要注意的是热止潮及哥往既是司法原测也是立法原测。下列做法违反禁止 事后法的原则：①对行为时并未禁止的行为科处刑罚：②对行为时虽有法律禁止但并未以刑 罚禁止 (未规定明确恶法定刑)的行为科处刑罚：③事后减少犯罪构 成要件或者降低犯罪成 立条件而增加犯罪可能性：④事后提高法定刑或者加重刑罚内容终：⑤事后增加或者加重仪 安处分或非刑罚处罚：©事后将自诉罪变为公诉罪：⑦事后延长追诉时效：⑧改变刑事证据 规则.事后允许以拉少或较简单的证据作为定罪根据或者隆低量刑标准。@(2)排斥习惯法 的适用，即成文的罪刑法定，犯罪与刑罚必须由立法者通过特定程序以文字的形式记载下来 刑事司法应以成文法为准，而不能适用习惯法。但当存在有利于行为人的习惯法，行为人以 习惯法为根据实 行为 可能以行为人缺乏违法性认识的可能料 排除犯罪的成。 (3)合理解释刑法，禁止不利于被告人的类推适用和类推解释，即严格的罪刑法定。类并 解释是对事先在法律上没有规定要予以处罚的行为讲行处罚，属于司法恣意对国民的行为讲 行压制，这是不允许的。这里需要注意的是类推解释和扩大解释的界限，罪刑法定原则禁 类推解释，但并不禁止扩大解释，但扩大解释也必须符合刑法用语的含义，不能违背国民的 预测 (4)刑罚法规的适当（适 即明 和活正确定)的罪刑法定 事实 刑罚法规的适当包括刑法（犯罪构成）和刑事司法（司法解释、起诉书、判决书）的明确性 禁止处罚不当处罚的行为、禁止不确定刑三方面内容。②因此题干的空格中应分别填入：事 前、成文、严格、确定，D选项正确，ABC选项错误。本题应选D: 5.关于罪刑法定原则有以下观点：(2012试卷一第3颗) ①罪法定只约束立法老 ,不约束司法者：②罪刑法定只约束法官， 不约束人员 ③罪刑法定只禁止类推适用刑法，不禁止适用习惯法，④罪刑法定只禁止不利于被告人 的事后法，不禁止有利于被告人的事后法 下列那一洗项是正确的？ A.第①句正确，第②③④句错误 B.第①②句正确，第③④句错误 C,第④句正确，第①②③句错误 D.第①③句正确，第②④句错误 解析：本题主要考察罪刑法定原则的含义、价值和适用。罪刑法定原 测作为刑法的 基本原则，具有实质侧面和形式侧面，贯彻在刑事立法和刑事司法的过程中，不仅约束司法 者（形式侧面），也约束立法者（实质侧面）。在司法中，整个刑事诉讼阶段和刑罚执行阶 段的所有人员都应遵循罪刑法定原则。罪刑法定不仅禁止类推适用不利于被告人的刑法，也 禁止适用不成文的习惯法，但不禁止类推适用有利于被告人的刑法，也不禁止适用有利于被 告人的事后法（有条件的从新或者从轻原则） 可见 本题的答案是C 6.甲男与乙女于某日中午公开在某公园内发生性关系，引起游客的极大愤慨，造成恶 劣的社会影响。对甲、乙的行为应如何认定？(2000年试卷二第25题) A.聚众淫乱罪B.组织淫秽表演罪C.寻衅滋事罪D.无罪 解析：本题主要考查犯罪的概念以及罪刑法定原则。犯罪概念具有形式定义和实质定义， 前者强调犯罪的形式特征，即刑事违法性，旨在反对法律虚无主义：后者强调犯罪的实质特 征 即社会危害性， 在反对法律教条主义。 者大部分情况下是 但也有了 致自 情况。由于罪刑法定的规定，在发生冲突的情况下，应首先考虑犯罪的形式定义，维护犯见 的刑事街法性，即入罪的时候率先老虑犯罪的刑事街法性。但是如果一个行为虽然在形式 符合刑法分则所规定的罪状（形式违法性），而没有严重的社会危害性（实质违法性），就 表明该行为的危害因“情节显著轻微危害不大”而在实质上没有达到分则中所规定的某种犯 罪的成立标准 以不符合该种犯罪的犯罪构成（形式与实质相 构成)为由于 2016年 确性，即明确的罪刑法定和处罚的适 正性，即适正的罪刑法定。参见张明潜：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第52-56页。 39
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 39 溯适用。这里需要注意的是,禁止溯及既往既是司法原则,也是立法原则。下列做法违反禁止 事后法的原则：①对行为时并未禁止的行为科处刑罚;②对行为时虽有法律禁止但并未以刑 罚禁止（未规定明确恶法定刑）的行为科处刑罚;③事后减少犯罪构成要件或者降低犯罪成 立条件而增加犯罪可能性;④事后提高法定刑或者加重刑罚内容终;⑤事后增加或者加重保 安处分或非刑罚处罚；⑥事后将自诉罪变为公诉罪；⑦事后延长追诉时效；⑧改变刑事证据 规则,事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据或者降低量刑标准。①（2）排斥习惯法 的适用，即成文的罪刑法定。犯罪与刑罚必须由立法者通过特定程序以文字的形式记载下来， 刑事司法应以成文法为准，而不能适用习惯法。但当存在有利于行为人的习惯法，行为人以 习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立； （3）合理解释刑法，禁止不利于被告人的类推适用和类推解释，即严格的罪刑法定。类推 解释是对事先在法律上没有规定要予以处罚的行为进行处罚，属于司法恣意对国民的行为进 行压制，这是不允许的。这里需要注意的是类推解释和扩大解释的界限，罪刑法定原则禁止 类推解释，但并不禁止扩大解释，但扩大解释也必须符合刑法用语的含义，不能违背国民的 预测可能性。（4）刑罚法规的适当（适正），即明确和适正（确定）的罪刑法定。事实上， 刑罚法规的适当包括刑法（犯罪构成）和刑事司法（司法解释、起诉书、判决书）的明确性、 禁止处罚不当处罚的行为、禁止不确定刑三方面内容。②因此题干的空格中应分别填入：事 前、成文、严格、确定，D 选项正确，ABC 选项错误。本题应选 D。 5．关于罪刑法定原则有以下观点：（2012 试卷二第 3 题） ①罪刑法定只约束立法者，不约束司法者;②罪刑法定只约束法官，不约束侦查人员 ③罪刑法定只禁止类推适用刑法，不禁止适用习惯法;④罪刑法定只禁止不利于被告人 的事后法，不禁止有利于被告人的事后法 下列哪一选项是正确的？ A．第①句正确，第②③④句错误 B．第①②句正确，第③④句错误 C．第④句正确，第①②③句错误 D．第①③句正确，第②④句错误 解析：本题主要考察罪刑法定原则的含义、价值和适用。罪刑法定原则作为刑法的一项 基本原则，具有实质侧面和形式侧面，贯彻在刑事立法和刑事司法的过程中，不仅约束司法 者（形式侧面），也约束立法者（实质侧面）。在司法中，整个刑事诉讼阶段和刑罚执行阶 段的所有人员都应遵循罪刑法定原则。罪刑法定不仅禁止类推适用不利于被告人的刑法，也 禁止适用不成文的习惯法，但不禁止类推适用有利于被告人的刑法，也不禁止适用有利于被 告人的事后法（有条件的从新或者从轻原则）。可见，本题的答案是 C. 6．甲男与乙女于某日中午公开在某公园内发生性关系，引起游客的极大愤慨，造成恶 劣的社会影响。对甲、乙的行为应如何认定？（2000 年试卷二第 25 题） A．聚众淫乱罪 B．组织淫秽表演罪 C．寻衅滋事罪 D．无罪 解析：本题主要考查犯罪的概念以及罪刑法定原则。犯罪概念具有形式定义和实质定义， 前者强调犯罪的形式特征，即刑事违法性，旨在反对法律虚无主义；后者强调犯罪的实质特 征，即社会危害性，旨在反对法律教条主义。二者大部分情况下是一致的，但也有不一致的 情况。由于罪刑法定的规定，在发生冲突的情况下，应首先考虑犯罪的形式定义，维护犯罪 的刑事违法性，即入罪的时候率先考虑犯罪的刑事违法性。但是如果一个行为虽然在形式上 符合刑法分则所规定的罪状（形式违法性），而没有严重的社会危害性（实质违法性），就 表明该行为的危害因“情节显著轻微危害不大”而在实质上没有达到分则中所规定的某种犯 罪的成立标准，以不符合该种犯罪的犯罪构成（形式与实质相统一的犯罪构成）为由予以出 ① 张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社 2016 年版，第 51 页。 ② 根据张明楷的刑法教科书第五版，刑罚法规的适当，包括处罚的明确性，即明确的罪刑法定和处罚的适 正性，即适正的罪刑法定。参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社 2016 年版，第 52-56 页