法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！ 源泉，科学知识必须是“实证”的，仅仅具有确实根据的知识才是科学的。同样的，研究刑 法学必须运用解剖学、生物学、统计学等方法，通过大量的实地调查和数据处理，才能揭示 犯罪的原因， 才能深入刑法学的研究。 两派在世界观、国家观和价值观上的不同：个人主义（个人本位、自由主义）和整 体主义（社会本位、反自由主义）】 旧派立足于个人主义和自由主义的立场，认为世界是以人为基础而存在的，人的存在本 身或是目的，为了个人的更好的存在和发展，应当尽量限制人的自由，尽量限制国家的权力， 应当尽量减少犯罪和刑罚处罚的范围（缩小犯罪圈和刑罚圈 刑法不能处罚那 而刑法本身仅仅是手段而非 目的， 纯的违反社会伦理秩序而没有侵害法益的人，社会伦理秩序的线 护应当依靠刑法以外的其他社会机制。 新派则表现出反个人主义和反自由主义的立场，认为刑法不只是为了保护国民利益，更 要保护社会利益，主张刑法应该以社会为本位，社会利益优于个人的利益，为了维护社会秩 序，可以扩张刑罚处罚的范围。 (二)在开 础理论上的比较 1、在刑法基本理念上的不同：保障人权（自由）和保护社会（秩序） 基于上述基本立场的不同，他们在刑法的基本理念上也表现出强烈的对立，旧派侧重 于人权的保障，反映出刑法追求自由的价值取向：新派侧重于对社会秩序的维护，反映出刑 法追求秩序的价值取向。 2、在解释犯罪的原因上：非决定论（意志自由）和决定论（意志不自由 旧派主张人的意志自由（非决定论），认为在社会中，任何一个人都有选择自己行为的 自由，人在本质上是自由的。 新派则主张决定论，认为人之所以会犯罪是由人的先天素质、周围环境和社会的决定的 (决定论)，人在社会中是没有洗择自由的。 3、在刑法对犯罪评价的立足点上：客观主义（行为主义）和主观主义（行为人主义）」 日派倾向于客观主〉 认为刑事贵任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害 其立场旨在限制刑罚处罚的范围，实现罪刑法定。 新派则倾向于主观主义，认为刑事责任的基础是犯罪人的危险性格，即反复实施犯罪 的危险性，其立场旨在贯彻特殊预防的目的，实现社会防卫。 出外，在犯罪论的其他领域，句括不作为犯中作为义务来源的判断，不纯正不作为犯 与罪刑法定以及处罚根据， 犯罪故意与过失的判断，期待可能性的判断标准，犯罪未遂中的 着手和处罚根据，中止犯的判断和处罚根据，不能犯的判断标准，共同犯罪成立的条件（犯 罪共同说与行为共同说)、共犯的本质（从属性与独立性）、共犯与正犯的关系（一元的犯 罪参与体系与二元的犯罪参与体系)等问题的理解上，旧派和新派也存在若诸多的差异。目 前，新旧两派的争论主要集中在违法性领域，旧派坚持结果无价值论，新派主张行为无价值 论。 (三)在责任论上的不同 1、在责任本质上不同：道义责任和社会责任 旧派认为行为人承担责任是一种道义责任，是对自己基于意志自由而做出的行为选择所 产生的后果的一种承担方式，是行为人对自己负责的一种表现方式。 新派则认为行为人承担的则是 一种社会责任，是国家为了防卫社会而加给行为人的一种 贵责任，这种责任是 对他人负责的一种表现方式，正是因为犯罪人在 具有的危险性，所 以处于承受社会的防卫处分的地位。 2、对责任能力性质的理解不同 旧派认为，刑事责任能力是指行为人辨别是非并据此实施行为的能力，这种能力又是
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 20 源泉，科学知识必须是“实证”的，仅仅具有确实根据的知识才是科学的。同样的，研究刑 法学必须运用解剖学、生物学、统计学等方法，通过大量的实地调查和数据处理，才能揭示 犯罪的原因，才能深入刑法学的研究。 3、两派在世界观、国家观和价值观上的不同：个人主义（个人本位、自由主义）和整 体主义（社会本位、反自由主义） 旧派立足于个人主义和自由主义的立场，认为世界是以人为基础而存在的，人的存在本 身就是目的，为了个人的更好的存在和发展，应当尽量限制人的自由，尽量限制国家的权力， 应当尽量减少犯罪和刑罚处罚的范围（缩小犯罪圈和刑罚圈），而刑法本身仅仅是手段而非 目的，刑法不能处罚那些单纯的违反社会伦理秩序而没有侵害法益的人，社会伦理秩序的维 护应当依靠刑法以外的其他社会机制。 新派则表现出反个人主义和反自由主义的立场，认为刑法不只是为了保护国民利益，更 要保护社会利益，主张刑法应该以社会为本位，社会利益优于个人的利益，为了维护社会秩 序，可以扩张刑罚处罚的范围。 （二）在刑法基础理论上的比较 1、在刑法基本理念上的不同：保障人权（自由）和保护社会（秩序） 基于上述基本立场的不同，他们在刑法的基本理念上也表现出强烈的对立，旧派侧重 于人权的保障，反映出刑法追求自由的价值取向；新派侧重于对社会秩序的维护，反映出刑 法追求秩序的价值取向。 2、在解释犯罪的原因上：非决定论（意志自由）和决定论（意志不自由）。 旧派主张人的意志自由（非决定论），认为在社会中，任何一个人都有选择自己行为的 自由，人在本质上是自由的。 新派则主张决定论，认为人之所以会犯罪是由人的先天素质、周围环境和社会的决定的 （决定论），人在社会中是没有选择自由的。 3、在刑法对犯罪评价的立足点上：客观主义（行为主义）和主观主义（行为人主义）。 旧派倾向于客观主义，认为刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害， 其立场旨在限制刑罚处罚的范围，实现罪刑法定。 新派则倾向于主观主义，认为刑事责任的基础是犯罪人的危险性格，即反复实施犯罪 的危险性，其立场旨在贯彻特殊预防的目的，实现社会防卫。 此外，在犯罪论的其他领域，包括不作为犯中作为义务来源的判断，不纯正不作为犯 与罪刑法定以及处罚根据，犯罪故意与过失的判断，期待可能性的判断标准，犯罪未遂中的 着手和处罚根据，中止犯的判断和处罚根据，不能犯的判断标准，共同犯罪成立的条件（犯 罪共同说与行为共同说）、共犯的本质（从属性与独立性）、共犯与正犯的关系（一元的犯 罪参与体系与二元的犯罪参与体系）等问题的理解上，旧派和新派也存在着诸多的差异。目 前，新旧两派的争论主要集中在违法性领域，旧派坚持结果无价值论，新派主张行为无价值 论。 （三）在责任论上的不同 1、在责任本质上不同：道义责任和社会责任 旧派认为行为人承担责任是一种道义责任，是对自己基于意志自由而做出的行为选择所 产生的后果的一种承担方式，是行为人对自己负责的一种表现方式。 新派则认为行为人承担的则是一种社会责任，是国家为了防卫社会而加给行为人的一种 责任，这种责任是对他人负责的一种表现方式，正是因为犯罪人在性格上具有的危险性，所 以处于承受社会的防卫处分的地位。 2、对责任能力性质的理解不同 旧派认为，刑事责任能力是指行为人辨别是非并据此实施行为的能力，这种能力又是一
法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！ 种犯罪能力，责任能力在犯罪时必须存在，否则，该行为就不能认为是犯罪」 新派则认为，责任能力是意思决定时的常态或者由于肉体上、精神上的健康或者成熟而 能实施社会行为的能力。犯罪的成立并非取决于责任能力的有无， 无责任能力者也可以实 犯罪行为。责任能力是通过刑罚方法可以达到防卫社会目的的能力，即刑罚适应能力，只需 在受刑时存在。 (四)在刑罚论上的不同 1、在刑罚的本质（目的）上：报应刑（公正）与目的刑（功利） 旧派认为刑罚的 正当 据 在实现报应的功能，刑罚是基于对过去所犯之罪的报应而处 之于犯罪人的，是为了满足抽象的社会正义观念，是一种回顾性的处罚方式。其口号是“因 为犯罪，所以处罚他” 新派则认为刑罚的正当性根据在于目的的正当性，这种正当性表现为刑罚是为了教有改 善犯罪人，以预防他重新犯罪，认为刑罚在实现公正价值的同时，更重要的是为了实现预防 犯罪的功利性目的，是一种前瞻性的处罚方式， 又称“预防刑”。其口号是“因为犯罪，并 且为了不让他再犯罪而处罚他 2、在刑罚与保安处分的关系上：二元主义与一元主义 旧派认为刑罚与保安处分性质不同，前者的本质是对犯罪的报应，后者的目的是防卫社 会和娇正教育犯罪人。 新派认为刑罚和保安处分是一样的，没有本质区别，二者均为教有、改善行为人 3、在死刑问题上：死刑保留论与死刑 废除 旧派基于刑罚的正当性根据考虑，在死刑的问题上，倾向于应该保留死刑，杀人偿命 生命的等价是生命，主张应该一命换一命，否则，刑罚的正义性得不到伸张。新派基于刑罚 的正当性根据考虑，在死刑问题上，倾向于废除死刑，既然刑罚的本质在于预防犯罪，防卫 补会，那么，就不需要消灭犯罪人的肉体，只要将他闪禁同样可以达到预防犯罪的日的。卧 外，在刑罚的适用原则 利罚 一般化与个别化，量刑的基本理论， 不定期刑的存废等领域， 新派和旧派也存在许多差异 总体评价：实证派的刑法理论把犯罪的背景呈示在刑法的面前，使得刑法的研究告别了 纯粹形而上学的年代，但其过于机械的考察方法和极端功利的追求目标同样有其不足之处， 其至后来被纳粹所恶意利用，遗祸深远。所以，以新派的代表人物李斯特和旧派的代表人物 毕克迈耶的相继逝世为契机，20世纪20年代以后，学者们大多倾向于基于新派或者旧派的 立场在 者之间进行调和 两派的刑法思想共同支撑起资本主义刑法制度的大厦。 事实 两派的对立属于刑法学与犯罪学的区别，前者侧重于对刑法规范的分析，是 一门规范（价值〉 科学，它很少探讨时犯罪的原因和对犯罪人的研究：而后者则侧重于对犯罪原因和犯罪对策的 研究，是一门事实科学。但总的趋势是在犯罪论方面注重旧派的主张，或者说，整个刑法的 理论根基仍然是古典学派，而刑罚论方面则侧重于新派的立场，并在刑事政策领域产生了重 大影响，催生了近代的一些刑罚制度。例如，累犯从重处罚，缓刑、假释制度以及保安处分 制度的推行就》 学派的功劳。所以说， 现代刑法学的构建归功于旧派的理论， 新派对 刑法学的理论框架没有什么贡献，它仅仅是对旧派的 一些观点进行部分的修正和补充，丰萄 了刑罚论部分的内容，使得旧派这种片面的深刻逐步走向全面、科学。 六、中国刑法学派之争的展望 在中国，今天已经有越来越多的学者认识到，刑法学上的学派对立，对于刑法理论的纵 深发展其有不可估量的意义，压制或者回避学派之年，会堵塞言路，更为可怕的是会使得我 国的刑法学在很长的时期内处于低水平重复或者律徊。那么，中国能否产生刑法学流派，如 果能产生，何时产生以及将会在谁与谁之间产生呢 刑法学派之争需要深厚的哲学基础，需要多元的哲学流派，但在我国目前独尊马家思想
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 21 种犯罪能力，责任能力在犯罪时必须存在，否则，该行为就不能认为是犯罪。 新派则认为，责任能力是意思决定时的常态或者由于肉体上、精神上的健康或者成熟而 能实施社会行为的能力。犯罪的成立并非取决于责任能力的有无，无责任能力者也可以实施 犯罪行为。责任能力是通过刑罚方法可以达到防卫社会目的的能力，即刑罚适应能力，只需 在受刑时存在。 （四）在刑罚论上的不同 1、在刑罚的本质（目的）上：报应刑（公正）与目的刑（功利） 旧派认为刑罚的正当性根据在实现报应的功能，刑罚是基于对过去所犯之罪的报应而处 之于犯罪人的，是为了满足抽象的社会正义观念，是一种回顾性的处罚方式。其口号是“因 为犯罪，所以处罚他”。 新派则认为刑罚的正当性根据在于目的的正当性，这种正当性表现为刑罚是为了教育改 善犯罪人，以预防他重新犯罪，认为刑罚在实现公正价值的同时，更重要的是为了实现预防 犯罪的功利性目的，是一种前瞻性的处罚方式，又称“预防刑”。其口号是“因为犯罪，并 且为了不让他再犯罪而处罚他”。 2、在刑罚与保安处分的关系上：二元主义与一元主义 旧派认为刑罚与保安处分性质不同，前者的本质是对犯罪的报应，后者的目的是防卫社 会和矫正教育犯罪人。 新派认为刑罚和保安处分是一样的，没有本质区别，二者均为教育、改善行为人。 3、在死刑问题上：死刑保留论与死刑废除论 旧派基于刑罚的正当性根据考虑，在死刑的问题上，倾向于应该保留死刑，杀人偿命， 生命的等价是生命，主张应该一命换一命，否则，刑罚的正义性得不到伸张。新派基于刑罚 的正当性根据考虑，在死刑问题上，倾向于废除死刑，既然刑罚的本质在于预防犯罪，防卫 社会，那么，就不需要消灭犯罪人的肉体，只要将他囚禁同样可以达到预防犯罪的目的。此 外，在刑罚的适用原则，刑罚一般化与个别化，量刑的基本理论，不定期刑的存废等领域， 新派和旧派也存在着许多差异。 总体评价：实证派的刑法理论把犯罪的背景呈示在刑法的面前，使得刑法的研究告别了 纯粹形而上学的年代，但其过于机械的考察方法和极端功利的追求目标同样有其不足之处， 甚至后来被纳粹所恶意利用，遗祸深远。所以，以新派的代表人物李斯特和旧派的代表人物 毕克迈耶的相继逝世为契机，20 世纪 20 年代以后，学者们大多倾向于基于新派或者旧派的 立场在二者之间进行调和，两派的刑法思想共同支撑起资本主义刑法制度的大厦。事实上， 两派的对立属于刑法学与犯罪学的区别，前者侧重于对刑法规范的分析，是一门规范（价值） 科学，它很少探讨犯罪的原因和对犯罪人的研究；而后者则侧重于对犯罪原因和犯罪对策的 研究，是一门事实科学。但总的趋势是在犯罪论方面注重旧派的主张，或者说，整个刑法的 理论根基仍然是古典学派，而刑罚论方面则侧重于新派的立场，并在刑事政策领域产生了重 大影响，催生了近代的一些刑罚制度。例如，累犯从重处罚，缓刑、假释制度以及保安处分 制度的推行就是实证学派的功劳。所以说，现代刑法学的构建归功于旧派的理论，新派对于 刑法学的理论框架没有什么贡献，它仅仅是对旧派的一些观点进行部分的修正和补充，丰富 了刑罚论部分的内容，使得旧派这种片面的深刻逐步走向全面、科学。 六、中国刑法学派之争的展望 在中国，今天已经有越来越多的学者认识到，刑法学上的学派对立，对于刑法理论的纵 深发展具有不可估量的意义，压制或者回避学派之争，会堵塞言路，更为可怕的是会使得我 国的刑法学在很长的时期内处于低水平重复或者徘徊。那么，中国能否产生刑法学流派，如 果能产生，何时产生以及将会在谁与谁之间产生呢？ 刑法学派之争需要深厚的哲学基础，需要多元的哲学流派，但在我国目前独尊马家思想
法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！ 的情况下，能否产生真正的刑法学派以及学派之争，也不是毫无疑问的。尽管如此，未来中 国刑法学的发展，仍然需要一场重大的思想启蒙运动和学派之争。主要理由有：(1)从法 律传统来看，目前中国刑法学的研究 一直努力在恢复并发展和超越民国时期 陆法系的传 (法统) 我国自清末变法之后就走上了大陆法系的传统，这种传统一直延续到民国时期 1949年新中国成立之后，由于受到那股革命狂热主义（过度的理性主义）思湖和国家强制 意识形态的影响，废除了民国时期的《六法全书》，导致这种法统的中断。而如今，当我们 击了一段弯路之后，才发现“此路不通”，而不祖不改走老路：(2)从补会现实来看，我 们所走过的社会进程刚好 一些发达国家所走过的历程（国家资本主义），我们所遇到的许 多社会问题与几十年前德 日国家资本主义社会所遇到的问基本相似 社会中圆 存在者力 量的犯罪、累犯以及青少年犯罪不断上升，社会治安形势依然严峻，同时，在打击犯罪的过 程中，司法机关滥用权力，侵犯公民自由和人权的现象也是经常出现，这一切社会现实都为 刑法学新派和旧派的产生，进而引发学派之争提供了丰厚的社会土壤，也是我国能产生刑法 学派之争的最重要、最基础的条件 (3)从思想环境来看 我们的社会日益开放，思想日 益多元 论日益自由 我们已经 上走出了以前那 民族蒙 专制时期。 为刑法学流派的产生提供了宽松的思想环境：(4)从人才储备来看，刑法学界有越来越 的年轻学者学习德语和日语，并且有许多学者到德、日的大学进修学习，了解德、日刑法学 发展的最新动态，能够将德、日刑法学思想和知识体系带到中国，为刑法学派的产生培养了 一批年轻的、有思相、有激情的生力军。 刑法学派的领军人物：刑法学派也许就在张明楷教授与陈兴良教授、冯军教授、光龙 教授之间展开。在刑法的解释上，张明楷教授主张实质解释论，陈兴良教授主张形式解释论 在犯罪的本质上，张明楷教授一直坚持法益侵害性，而冯军教授、周光权教授则主张犯罪的 本质是规范违反性，这就直接涉及中国以后修订刑法是要坚持犯罪化还是坚持非犯罪化的指 导思想。在违法性的判断根据上，张明楷教授主张结果无价值，冯军教授、周光权教授则 张行为无价值。这同样会涉及中国刑法的调整范围。在刑罚的目的上，张明楷教授主张保护 法益， 而冯军教授 周光权教授则持维护规范的有效性，这直接涉及刑罚处罚的范围和死刑 存在的合理性根据以及今后如何限制或者废除死刑等问题。 七、结束语 刑法学派意识是我们思考刑法问题的一个支点，也是我们研究刑法问题的根基。学派是 一种立场，是一种思考方法 一种价值理念，是我们思考刑法问题的思维方式，是我们研究 刑法问恩的根基，因为在许多具体的刑法问题上，之所以会坚持不同的观点，归根到底在 我们思考问题的基本立场不同。因此，当我们讲完刑法学派之后，我们不禁要问一下自己 你到底属于哪个学派？你在一些刑法问题上坚持什么立场和观点？也许你自己还没有意识 到已经走入了哪个学派之中，但是，在你思考刑法问题的时候，其实你已经开始运用你的学 派意识和立场，这种学派意识在无形当中己经开始影响了对对刑法间题的判断，而这种学派 意识的养成与树立最终与你自己的世界观、价值观以及方法论是密切相联的 因此，我们要有学派意识，我们要有自己思考问题的立场。而你呢？你想过吗？你自己 属于哪个学派呢？ 【延伸阅读】对刑法学派感兴趣的同学，可以参见马克吕主编：《近代西方刑法学说史》， 中国人民公安大学出版社2008年版：陈兴良著：《刑法的启蒙》法律出版社1998年版：张 明楷：《学术之盛需要学派之争》，载《环球法律评论》2005年第1期：张明楷：《刑法 的基本立场》 中国法制出版社2002年版：谢青松： 近代西方刑法哲学的追 从孟 德斯鸠到李斯特》中国书籍出版社2011年版：郝守才等著：《近代西方刑法学派之争》 河南大学出版社2009年版
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 22 的情况下，能否产生真正的刑法学派以及学派之争，也不是毫无疑问的。尽管如此，未来中 国刑法学的发展，仍然需要一场重大的思想启蒙运动和学派之争。主要理由有：（1）从法 律传统来看，目前中国刑法学的研究一直努力在恢复并发展和超越民国时期大陆法系的传统 （法统）。我国自清末变法之后就走上了大陆法系的传统，这种传统一直延续到民国时期。 1949 年新中国成立之后，由于受到那股革命狂热主义（过度的理性主义）思潮和国家强制 意识形态的影响，废除了民国时期的《六法全书》，导致这种法统的中断。而如今，当我们 走了一段弯路之后，才发现“此路不通”，而不得不改走老路；（2）从社会现实来看，我 们所走过的社会进程刚好是一些发达国家所走过的历程（国家资本主义），我们所遇到的许 多社会问题与几十年前德、日国家资本主义社会所遇到的问题基本相似，社会中既存在着大 量的犯罪、累犯以及青少年犯罪不断上升，社会治安形势依然严峻，同时，在打击犯罪的过 程中，司法机关滥用权力，侵犯公民自由和人权的现象也是经常出现，这一切社会现实都为 刑法学新派和旧派的产生，进而引发学派之争提供了丰厚的社会土壤，也是我国能产生刑法 学派之争的最重要、最基础的条件；（3）从思想环境来看，我们的社会日益开放，思想日 益多元，言论日益自由，我们已经基本上走出了以前那段全民族蒙昧、狂热的专制时期，这 为刑法学流派的产生提供了宽松的思想环境；（4）从人才储备来看，刑法学界有越来越多 的年轻学者学习德语和日语，并且有许多学者到德、日的大学进修学习，了解德、日刑法学 发展的最新动态，能够将德、日刑法学思想和知识体系带到中国，为刑法学派的产生培养了 一批年轻的、有思想、有激情的生力军。 刑法学派的领军人物：刑法学派也许就在张明楷教授与陈兴良教授、冯军教授、周光权 教授之间展开。在刑法的解释上，张明楷教授主张实质解释论，陈兴良教授主张形式解释论， 在犯罪的本质上，张明楷教授一直坚持法益侵害性，而冯军教授、周光权教授则主张犯罪的 本质是规范违反性，这就直接涉及中国以后修订刑法是要坚持犯罪化还是坚持非犯罪化的指 导思想。在违法性的判断根据上，张明楷教授主张结果无价值，冯军教授、周光权教授则主 张行为无价值。这同样会涉及中国刑法的调整范围。在刑罚的目的上，张明楷教授主张保护 法益，而冯军教授、周光权教授则持维护规范的有效性，这直接涉及刑罚处罚的范围和死刑 存在的合理性根据以及今后如何限制或者废除死刑等问题。 七、结束语 刑法学派意识是我们思考刑法问题的一个支点，也是我们研究刑法问题的根基。学派是 一种立场，是一种思考方法，一种价值理念，是我们思考刑法问题的思维方式，是我们研究 刑法问题的根基，因为在许多具体的刑法问题上，之所以会坚持不同的观点，归根到底在于 我们思考问题的基本立场不同。因此，当我们讲完刑法学派之后，我们不禁要问一下自己： 你到底属于哪个学派？你在一些刑法问题上坚持什么立场和观点？也许你自己还没有意识 到已经走入了哪个学派之中，但是，在你思考刑法问题的时候，其实你已经开始运用你的学 派意识和立场，这种学派意识在无形当中已经开始影响了对对刑法问题的判断，而这种学派 意识的养成与树立最终与你自己的世界观、价值观以及方法论是密切相联的。 因此，我们要有学派意识，我们要有自己思考问题的立场。而你呢？你想过吗？你自己 属于哪个学派呢？ 【延伸阅读】对刑法学派感兴趣的同学，可以参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史》， 中国人民公安大学出版社 2008 年版；陈兴良著：《刑法的启蒙》法律出版社 1998 年版；张 明楷：《学术之盛需要学派之争》，载《环球法律评论》2005 年第 1 期；张明楷：《刑法 的基本立场》，中国法制出版社 2002 年版；谢青松：《近代西方刑法哲学的追寻——从孟 德斯鸠到李斯特》中国书籍出版社 2011 年版；郝守才等著：《近代西方刑法学派之争》， 河南大学出版社 2009 年版
法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！ 第一编刑法基础论 一、刑法立法与适用 1、1997年3月刑法修订后，全国人民代表大会常务委员会颁布了几个单行刑法和几个 刑法修正案？(2005试卷二第1题) A.一个单行刑法和四个修正案 B.一个单行刑法和五个修正案 C.两个单行刑法和四个修正案D.两个单行刑法和五个修正案 解析：本题主要考 学生 对 去修改的关注 年刑法修订之月 ,我国开始采用修 正案和单行刑法两种刑法修订模式。截止2011年2月25日，全国人大常委会己经通过了八 个《刑法修正案》和一个单行刑法，分别是：1999年12月25日《刑法修正案》、2001年 8月31可【刑法修正案（二）》、2001年12月29日《刷法终正案（三）》、2002年12 月28日《刑法修正案（四）》、2005年2月28日《刑法修正案（五）》、2006年6月29 日《刑法修正案（六）》 ,2009年2月28日《刑法修正案（七）》 ,2011年2月25日《 法修正案（八）》(5月1日起施行) 2015年8月29日《刑法修正案（九） (11月 日起施行)。其中，《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》自1997年新刑法实足 以来对刑法典修改最多的两次，前者共有50条，后者共有52条，其不仅有增加、修改条款， 也有废除某个条款，不仅有刑法分则的修改，也有刑法总测的修改@。《刑法修正案（八）》 针对特定犯罪增设了限制减刑的制度， 《刑法修正安（力）多针对特定犯罪。增设了职业禁 针对贪污受 被判处死缓的，还增设 “终身监 的刑罚执行方式，而且，先后 废除了原刑法中13个罪和9个罪的死刑，使得我国刑法中含有死刑的罪名减到了46个。 个单行刑法是：1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。 可见，截至2005年9月司法考试的时候，全国人大常委会先后通过了一个单行刑法和五个 刑法修正案，因此，B是正确的。木题答案：B 通过这些刑法修正案和单行 刑法 已经将完整的刑法典修改得支离破碎，按照2015年 3月15日修正的《立法法》第59条第2款的规定： “法律被修改的，应当公布新的法律 本。”此处的“新的法律文本”到底是仅指修改部分的法律文本，还是包括修改后完整的法 律文本是有争议的。例如，1982年宪法制定到现在经历了四次的宪法修正案的修改，虽然 前三次修订后没有公布完整的宪法典文本，但是，2004年3月14日通过宪法修正案后，大 会秘书处也有公布最新的宪法典文本。但在刑法修正中，每次修正仅仅公布修正后的文本】 而不是完整的刑法典文本。尽管如 ,笔者建议，为慎重和严肃起见。立法机关在通过修 案之后，最好能够重新公布完整的刑法典文本。 刑法修正案是一种比制定单行刑法更好的修改刑法的方式，刑法修正案是刑法典的重 要组成部分，修改后的条文自动成为刑法典的条文，它不是刑法的独立渊源，司法机关在 引用修正案内容的时候，直接引用刑法典中修正过的相关条文就可以了。在如何表述引用 刑法条文上，2012 5月15日 《 高人民法院关于在裁判文书 如何表述修正前后刑法条 文的批复》 (2012年6月1日起施行)指出： 根据案件情况，裁判文书引用1997年 3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的刑法条文，应当根据具体情况分别表 述：（一）有关刑法条文在修订的刷法施行后未经修正，或者经过修正，但引用的是现行有 放条，步术头“【中化人民止知闲法》苗××条” (一)有关刑法条文经过修正，引 用修正前的条文，表述为“1997年修订的《中华人民共和国刑法》第××条” 关刑法条文经两次以上修正，引用经修正、且为最后一次修正前的条文，表述为“经×× 这一次修改刑法总则引起部分学者的质疑，他们认为，全国人大常委会没有权限修法总则；仅有权 限修日 民法制出版社2013年版 2012年 ⑧参见拙者：《法律的断章》，中国民主法制出版社2013年版，第8486页
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 23 第一编 刑法基础论 一、刑法立法与适用 1、1997 年 3 月刑法修订后，全国人民代表大会常务委员会颁布了几个单行刑法和几个 刑法修正案？（2005 试卷二第 1 题） A．一个单行刑法和四个修正案 B．一个单行刑法和五个修正案 C．两个单行刑法和四个修正案 D．两个单行刑法和五个修正案 解析：本题主要考查学生对刑法修改的关注。1997 年刑法修订之后，我国开始采用修 正案和单行刑法两种刑法修订模式。截止 2011 年 2 月 25 日，全国人大常委会已经通过了八 个《刑法修正案》和一个单行刑法，分别是：1999 年 12 月 25 日《刑法修正案》、2001 年 8 月 31 日《刑法修正案（二）》、2001 年 12 月 29 日《刑法修正案（三）》、2002 年 12 月 28 日《刑法修正案（四）》、2005 年 2 月 28 日《刑法修正案（五）》、2006 年 6 月 29 日《刑法修正案（六）》，2009 年 2 月 28 日《刑法修正案（七）》，2011 年 2 月 25 日《刑 法修正案（八）》（5 月 1 日起施行）、2015 年 8 月 29 日《刑法修正案（九）》（11 月 1 日起施行）。其中，《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》自 1997 年新刑法实施 以来对刑法典修改最多的两次，前者共有 50 条，后者共有 52 条，其不仅有增加、修改条款， 也有废除某个条款，不仅有刑法分则的修改，也有刑法总则的修改①。《刑法修正案（八）》 针对特定犯罪增设了限制减刑的制度，《刑法修正案（九）》针对特定犯罪，增设了职业禁 止令，针对贪污受贿罪被判处死缓的，还增设了“终身监禁”的刑罚执行方式，而且，先后 废除了原刑法中 13 个罪和 9 个罪的死刑，使得我国刑法中含有死刑的罪名减到了 46 个。一 个单行刑法是：1998 年 12 月 29 日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。 可见，截至 2005 年 9 月司法考试的时候，全国人大常委会先后通过了一个单行刑法和五个 刑法修正案，因此，B 是正确的。本题答案：B。 通过这些刑法修正案和单行刑法，已经将完整的刑法典修改得支离破碎，按照 2015 年 3 月 15 日修正的《立法法》第 59 条第 2 款的规定：“法律被修改的，应当公布新的法律文 本。”此处的“新的法律文本”到底是仅指修改部分的法律文本，还是包括修改后完整的法 律文本是有争议的。例如，1982 年宪法制定到现在经历了四次的宪法修正案的修改，虽然 前三次修订后没有公布完整的宪法典文本，但是，2004 年 3 月 14 日通过宪法修正案后，大 会秘书处也有公布最新的宪法典文本。但在刑法修正中，每次修正仅仅公布修正后的文本， 而不是完整的刑法典文本。尽管如此，笔者建议，为慎重和严肃起见，立法机关在通过修正 案之后，最好能够重新公布完整的刑法典文本。② 刑法修正案是一种比制定单行刑法更好的修改刑法的方式，刑法修正案是刑法典的重 要组成部分，修改后的条文自动成为刑法典的条文，它不是刑法的独立渊源，司法机关在 引用修正案内容的时候，直接引用刑法典中修正过的相关条文就可以了。在如何表述引用 刑法条文上，2012 年 5 月 15 日《最高人民法院关于在裁判文书中如何表述修正前后刑法条 文的批复》（2012 年 6 月 1 日起施行）指出：“一、根据案件情况，裁判文书引用 1997 年 3 月 14 日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的刑法条文，应当根据具体情况分别表 述：（一）有关刑法条文在修订的刑法施行后未经修正，或者经过修正，但引用的是现行有 效条文，表述为“《中华人民共和国刑法》第××条”。（二）有关刑法条文经过修正，引 用修正前的条文，表述为“1997 年修订的《中华人民共和国刑法》第××条”。（三）有 关刑法条文经两次以上修正，引用经修正、且为最后一次修正前的条文，表述为“经××× ① 这一次修改刑法总则引起部分学者的质疑，他们认为，全国人大常委会没有权限修改刑法总则，仅有权 限修改刑法分则。对此问题的分析，可以参见吴情树：《刑法修正的权限之辩》，载《法制日报》2012 年 2 月 29 日法学院版，后收入拙著：《法律的断章》，中国民主法制出版社 2013 年版，第 90-93 页。 ② 参见拙著：《法律的断章》，中国民主法制出版社 2013 年版，第 84-86 页
法律精英·从司考开始：版权自由·欢迎翻印！ ×年《中华人民共和国刑法修正室(×)》修正的《中华人民共和国刑法》第XX条”。一 根据案件情况，裁判文书引用1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订前 的刑法条文，应当表述为 “1979年《中华人民共和国刑法》第》 条 根据案件 况，裁判文书引用有关单行刑法条文，应当直接引用相应该条例、补充规定或者决定的具体 条款。 ”需要注意的是，最高立法机关通过修正案的方式来修改刑法具有重大的意义，是我 国刑事立法技术逐步成熟的表现。因为当立法机关需要废除一个刑法条文的时候，只需要通 时修正率的方式宫告某个条文无效：而当需要修改或者补充的时候，也可以诵时修正室的方 式（例如某条之 )来实现，这样，既可以保持刑法典的稳定性、连续性和统 还可以 不改变刑法条文的序号。例如 要不是重新制定刑法典 刑法第232 就永远是故 意杀人罪的规定，刑法第263条就永远是抢劫罪的规定，这不仅有利于司法机关适用刑法， 还有利于国民学习和遵守刑法。当然，刑法修正技术上还存在若一些欠缺，例如，没有规定 罪名，生效时间是公布之日起是否合适（修正案八开始采取公布后一段时间才施行），没有 公布修正后完整的刑法典本文等，这些都需要立法机关进一步提高立法技术水平。 我国在刑事 立法上采用单轨制 刑法的渊源只有刑法典 和单行刑 而不是像许多 教科书所说的还包括附属刑法。所谓的附属刑法，是指附带规定于民法、经济法、行政法等 非刑事法律中的罪刑规范。在现行刑法典之下，行政法、经济法等法律中的一些条款，只是 形式上概括性地重申了刑法的相关内容（往往表述为“情节严重，构成犯罪的，依照刑法追 究事贵任”)，而沿有对刑法做出解释、补充、修改等实质性规定。这些规定并非直正意 义上的附属刑法。所以，只要非刑事法律中没有真正的罪刑规范（罪状十法定刑） 不 在“附属刑法”这一渊源。换言之，只有当非刑事法律中设置了真正的罪刑规范时， “附 刑法”才是刑法的渊源。德、日以及我国台湾、澳门地区刑法均采用三元的刑法立法摸式 (刑法典、单行刑法以及附属刑法)，在一些非刑事法律中，右想定罪刑趣范（罪状+法定 刑)，从而形成“经济刑法”或者“行政刑法”，这种附属刑法不依赖于刑法典，可以单独 适用。而我国不少刑法教科书所谓的附属刑法不具有独立适用的意义，仍然需要查找和结合 刑法典的具体规定 ,但随着法定刑犯（行政犯）时代的到来，将来我国刑事立法应该采取 元的刑法结构，在其他部门法中附属规定真正的“罪刑条款”。©希望同学们在关注课本知 识的同时，能够经常及时关注国家的刑法立法动态和最新的司法解释，获取一些最新的立 法信息。 2.某孤儿院为谋取单位福利，分两将38名孤儿交给国外从事孤儿收养的中介组织 共收取30余万美元的 中介费 “劳务费”。关于本案，下列哪一选项符合依法治国的 要求？(2011年试卷二第2题) A,因《刑法》未将此行为规定为犯罪，便不能由于本案社会影响重大，就以刑事案件 查处 B.本案可追究孤儿院及其主管人员、直接责任人的刑事责任，以利于促进政治效果与 社会效果的统 C.报请全国人大常委会核准后，本案可作为单位拐卖儿童犯罪处理，以利于进一步发 挥法律维护社会稳定的作用 D。可追究主管人品与其他直接责任人的刑事责任，以利于促讲法律效果、政治效果与 ①关于刑法修正技术的完善，可以参见吴情树：《试论我国刑法修正技术的改进》，载《仙东警察学院学 《刑法学》（第五版)，法律出版社2016年 第16 的立法完善， 可以参见吴情树： 法规范的理性分析与现实 载《 学报》 《刑法的结构与视野》 指学 出版社2010年版，第52-55页
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 24 ×年《中华人民共和国刑法修正案（×）》修正的《中华人民共和国刑法》第××条”。二、 根据案件情况，裁判文书引用 1997 年 3 月 14 日第八届全国人民代表大会第五次会议修订前 的刑法条文，应当表述为“1979 年《中华人民共和国刑法》第××条”。三、根据案件情 况，裁判文书引用有关单行刑法条文，应当直接引用相应该条例、补充规定或者决定的具体 条款。”需要注意的是，最高立法机关通过修正案的方式来修改刑法具有重大的意义，是我 国刑事立法技术逐步成熟的表现。因为当立法机关需要废除一个刑法条文的时候，只需要通 过修正案的方式宣告某个条文无效；而当需要修改或者补充的时候，也可以通过修正案的方 式（例如某条之一、之二）来实现，这样，既可以保持刑法典的稳定性、连续性和统一性， 还可以不改变刑法条文的序号。例如，只要不是重新制定刑法典，刑法第 232 条就永远是故 意杀人罪的规定，刑法第 263 条就永远是抢劫罪的规定，这不仅有利于司法机关适用刑法， 还有利于国民学习和遵守刑法。当然，刑法修正技术上还存在着一些欠缺，例如，没有规定 罪名，生效时间是公布之日起是否合适（修正案八开始采取公布后一段时间才施行），没有 公布修正后完整的刑法典本文等，这些都需要立法机关进一步提高立法技术水平。① 由于我国在刑事立法上采用单轨制，刑法的渊源只有刑法典和单行刑法，而不是像许多 教科书所说的还包括附属刑法。所谓的附属刑法，是指附带规定于民法、经济法、行政法等 非刑事法律中的罪刑规范。在现行刑法典之下，行政法、经济法等法律中的一些条款，只是 形式上概括性地重申了刑法的相关内容（往往表述为“情节严重，构成犯罪的，依照刑法追 究刑事责任”），而没有对刑法做出解释、补充、修改等实质性规定。这些规定并非真正意 义上的附属刑法。所以，只要非刑事法律中没有真正的罪刑规范（罪状＋法定刑），就不存 在“附属刑法”这一渊源。换言之，只有当非刑事法律中设置了真正的罪刑规范时，“附属 刑法”才是刑法的渊源。②德、日以及我国台湾、澳门地区刑法均采用三元的刑法立法模式 （刑法典、单行刑法以及附属刑法），在一些非刑事法律中，有规定罪刑规范（罪状＋法定 刑），从而形成“经济刑法”或者“行政刑法”，这种附属刑法不依赖于刑法典，可以单独 适用。而我国不少刑法教科书所谓的附属刑法不具有独立适用的意义，仍然需要查找和结合 刑法典的具体规定。但随着法定刑犯（行政犯）时代的到来，将来我国刑事立法应该采取多 元的刑法结构，在其他部门法中附属规定真正的“罪刑条款”。③希望同学们在关注课本知 识的同时，能够经常及时关注国家的刑法立法动态和最新的司法解释，获取一些最新的立 法信息。 2. 某孤儿院为谋取单位福利，分两次将 38 名孤儿交给国外从事孤儿收养的中介组织， 共收取 30 余万美元的“中介费”、“劳务费”。关于本案，下列哪一选项符合依法治国的 要求？（2011 年试卷二第 2 题） A．因《刑法》未将此行为规定为犯罪，便不能由于本案社会影响重大，就以刑事案件 查处 B．本案可追究孤儿院及其主管人员、直接责任人的刑事责任，以利于促进政治效果与 社会效果的统一 C．报请全国人大常委会核准后，本案可作为单位拐卖儿童犯罪处理，以利于进一步发 挥法律维护社会稳定的作用 D．可追究主管人员与其他直接责任人的刑事责任，以利于促进法律效果、政治效果与 ① 关于刑法修正技术的完善，可以参见吴情树：《试论我国刑法修正技术的改进》，载《山东警察学院学 报》2009 年第 6 期。 ② 参见张明楷著：《刑法学》（第五版），法律出版社 2016 年版，第 16 页。 ③ 关于我国“附属刑法”的立法完善，可以参见吴情树：《附属刑法规范的理性分析与现实选择》，载《福 建警察学院学报》2008 年第 5 期；《<食品安全法>中刑事责任条款的设定――以附属刑法为研究视角》， 载《重庆工商大学学报》（哲学社会科学版）2008 年第 6 期；刘仁文：《刑法的结构与视野》，北京大学 出版社 2010 年版，第 52-55 页