法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！ (一)前期古典学派的代表人物和刑法用想 前期古典学派的思想家主要有贝卡利亚、边沁、费尔巴哈、康德、黑格尔 (1)贝卡利亚 (Becaria,17381794),意大利刑法学家，古典学派刑法理论的先驱。 1764年（年仅26岁）发表了举世闻名的不朽之作一 ·《论犯罪与刑罚》。该书是贝卡利亚 最有影响的一部著作，也是第一部系统研究刑法理论的著作，对西方近代刑法的产生和变革 产了深远的印象。贝卡利亚的主要刑法思想： A.社会契约论思想。他与其他启蒙思想家如卢梭那样，基于社会契约论，从刑罚权的 问题开始入手探讨刑罚的根 认为国家刑罚权来自于人民的授予 因止 刑罚权 定范围内行使，这一范围就是人们为追求幸福而依据社会契约交给国家的这一部分权利，超 越该范围而行使的刑罚权，是对刑罚权的滥用。 B.罪刑法定思想。他目睹封建社会刑罚以封建统治阶级的个人好恶为转移，罪刑擅断， 提出要建立资产阶级刑罚，首先必须解决刑罚是建立在什么基础之上，他引述了孟德斯鸠的 句话：任何刑罚只要不是绝对必要的，都是专制 。他提出“只有法律才能为犯罪规定刑 罚。只有根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威 ·超越法律限度 的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官都不得以热忧或公共福利为借口 增加对犯罪公民的既定刑罚。”他指出：“主权者惩治犯罪的权力是以必须维护公共福利的 保护机构，使它不受人们的侵犯为基础的。而安全愈是神圣不可侵犯，主权者所保护的国民 ,”这样，刑罚存在的根据不能从己经发生的犯罪中去寻找， 保护 的需要中去寻找。为实现罪刑法定 ,他 立法权问题、法 的 棒权、法律的准确性问题。例如，他提出“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力，因为他 们不是立法者”，“当一部法典业己厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的 行为是否符合成文法律”。 C.白由意志论与客观主义刑法的思相。贝卡利亚认为“犯罪是自由意志的表现，是由 具有是非辨别能力的人自由选择的，每个人都有追求愉快、逃避痛苦的本性，都有避苦求 的能力，处罚犯罪就是考虑人的这一本性。刑罚所惩罚的只能是危害社会的行为，刑罚既不 能惩罚犯意，也不惩罚行为内在的恶意” D.罪刑均衡和罪刑阶梯的思想。认为衡量犯罪轻重的唯一标尺就是社会遭受到的危害 得序，指出：“使民族清受到的危害是衡量犯罪的直正标准。因此，那些认为犯罪人的意图 是衡量犯罪的真正标准的人的想法是错误的。”同时还批判了以被害人的身份和罪孽的轻重 作为犯罪标准的错误做法。他也提出了刑罚与犯罪相适应的罪刑阶梯的思想 “在这两端 何，由上到下排列若一切违反公共福利的犯罪行为一由最大的一直到最轻微的犯罪行为。如 果几何学可以应用到人类行为的无数模糊不清的结合上面。那么就应当有一个相应的刑罚 由最重的到最轻的一阶梯” E。罪刑平等思想。相据罪刑相话应原理。因此犯罪人不论社会地位如何。同样的罪成 受同样的刑罚，不能因犯罪人的身份、地位不同而同罪异刑： F。在刑罚的目的上，他提出了双重预防主义的刑罚目的论和刑罚人道主义的思想，指 出：“刑罚的目的并不是要使人受到折磨和痛苦，也不是要使已实施的犯罪成为不存在。 刑罚的目的，只是阻止罪犯再重新侵苦公民，并规诚其他人不要重蹈覆辙。因此，应当采用 的只是这样的刑罚，即在保持刑罚同犯罪行为相均衡的条件下，它给人们的精神上的影响是 最强烈和最持久的，而使罪犯的身体受到的痛苦是最少的。 ”“利的右效性不在王严厅 性，而在于它的坚定性和不可避免性 G.在死刑问题上，他主张限制和废除死刑，只有在犯罪人被剥夺自由之后还影响者这 个国家和社会的安全才可以动用死刑。 总之，贝卡利亚的刑罚思想可以归结为一句话，又称之为定理：“要使刑罚不成为一个
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 15 （一）前期古典学派的代表人物和刑法思想 前期古典学派的思想家主要有贝卡利亚、边沁、费尔巴哈、康德、黑格尔。 （1）贝卡利亚（Beccaria,1738-1794）,意大利刑法学家，古典学派刑法理论的先驱，于 1764 年（年仅 26 岁）发表了举世闻名的不朽之作――《论犯罪与刑罚》。该书是贝卡利亚 最有影响的一部著作，也是第一部系统研究刑法理论的著作，对西方近代刑法的产生和变革 产了深远的印象。贝卡利亚的主要刑法思想： A．社会契约论思想。他与其他启蒙思想家如卢梭那样，基于社会契约论，从刑罚权的 问题开始入手探讨刑罚的根据，认为国家刑罚权来自于人民的授予。因此，刑罚权应该在一 定范围内行使，这一范围就是人们为追求幸福而依据社会契约交给国家的这一部分权利，超 越该范围而行使的刑罚权，是对刑罚权的滥用。 B．罪刑法定思想。他目睹封建社会刑罚以封建统治阶级的个人好恶为转移，罪刑擅断， 提出要建立资产阶级刑罚，首先必须解决刑罚是建立在什么基础之上，他引述了孟德斯鸠的 一句话：任何刑罚只要不是绝对必要的，都是专制的。他提出“只有法律才能为犯罪规定刑 罚。只有根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。.超越法律限度 的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官都不得以热忱或公共福利为借口， 增加对犯罪公民的既定刑罚。”他指出：“主权者惩治犯罪的权力是以必须维护公共福利的 保护机构，使它不受人们的侵犯为基础的。而安全愈是神圣不可侵犯，主权者所保护的国民 的自由愈多，刑罚也就愈公正。”这样，刑罚存在的根据不能从已经发生的犯罪中去寻找， 而应从公共福利保护的需要中去寻找。为实现罪刑法定，他又提出了立法权问题、法律的解 释权、法律的准确性问题。例如，他提出“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力，因为他 们不是立法者”，“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的 行为是否符合成文法律”。 C．自由意志论与客观主义刑法的思想。贝卡利亚认为“犯罪是自由意志的表现，是由 具有是非辨别能力的人自由选择的，每个人都有追求愉快、逃避痛苦的本性，都有避苦求乐 的能力，处罚犯罪就是考虑人的这一本性。刑罚所惩罚的只能是危害社会的行为，刑罚既不 能惩罚犯意，也不惩罚行为内在的恶意”。 D．罪刑均衡和罪刑阶梯的思想。认为衡量犯罪轻重的唯一标尺就是社会遭受到的危害 程序，指出：“使民族遭受到的危害是衡量犯罪的真正标准。因此，那些认为犯罪人的意图 是衡量犯罪的真正标准的人的想法是错误的。”同时还批判了以被害人的身份和罪孽的轻重 作为犯罪标准的错误做法。他也提出了刑罚与犯罪相适应的罪刑阶梯的思想，“在这两端中 间，由上到下排列着一切违反公共福利的犯罪行为—由最大的一直到最轻微的犯罪行为。如 果几何学可以应用到人类行为的无数模糊不清的结合上面。那么就应当有一个相应的刑罚— 由最重的到最轻的—阶梯”。 E．罪刑平等思想。根据罪刑相适应原理，因此犯罪人不论社会地位如何，同样的罪应 受同样的刑罚，不能因犯罪人的身份、地位不同而同罪异刑。 F．在刑罚的目的上，他提出了双重预防主义的刑罚目的论和刑罚人道主义的思想，指 出：“刑罚的目的并不是要使人受到折磨和痛苦，也不是要使已实施的犯罪成为不存在。. 刑罚的目的，只是阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。因此，应当采用 的只是这样的刑罚，即在保持刑罚同犯罪行为相均衡的条件下，它给人们的精神上的影响是 最强烈和最持久的，而使罪犯的身体受到的痛苦是最少的。”“刑罚的有效性不在于它严厉 性，而在于它的坚定性和不可避免性”。 G．在死刑问题上，他主张限制和废除死刑，只有在犯罪人被剥夺自由之后还影响着这 个国家和社会的安全才可以动用死刑。 总之，贝卡利亚的刑罚思想可以归结为一句话，又称之为定理：“要使刑罚不成为一个
法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！ 人或许多人对个别公民的暴力行为：刑罚必须是公开的、即时的、必要的。在该种桔况下 能判处的刑罚中最轻的、同所犯的罪相均衡的、在法律中右明文想定的。”贝卡利亚的刷法 思想为 阶级刑法理论体系的建立奠定 了基础，彻底否定了封建专制主义的刑法理论体系 完成了刑法史上 一次重要革命，成为了现代刑法学的先驱 (2)边沁(Bentham,1748一I832)，英国功利主义哲学家、经济学家和法律思想家，功 利主义哲学的创始人，他认为苦和乐是人类的主密，避苦求乐是人类的本能和人生的目的， 立法者应该根据人类的木能来制定法律，为了预防一个犯罪，刑罚汝种输制动机必须超过犯 罪这种诱惑动机。作为 物的刑罚必须超过作为诱惑物的罪行 罚是给犯罪者以 个不足的刑罚比开 厉的刑罚更环 对犯罪者的惩 痛和祸害 其目的在于对犯罪者 以防止同样行为的发生，达到逐步减少犯罪和消灭犯罪意向的目的。他根据这个原理还系统 设计了一个庞大的预防犯罪计划。 (3)费尔巴哈(Aanselmv·feuerbach,1775-1833)。他被称为是西方近代刑法学之父， 他最大的贡献在于提出了心理强制说，并在此基础上论证了罪刑法定主义（法无明文规定不 法无明文规定不处罚 。他 犯罪的原因不是自由 而是战性 人是理性 的动物，同时又具有私性的特点，人具有追求快乐，避免痛苦的本能，人会对快乐和痛苦进 行权衡，当他认为犯罪所带来的快乐超过刑罚所带来的痛苦之时，他就会去犯罪，反之，就 不会，因此，为了防止犯罪，就必须抑制人的这种感性冲动，抑制的方式包括道德教育与心 理强制。为了贯彻罪刑法定原，他提出了犯罪构成的概，并赋予其实体性的意义，认头 犯罪构成是违法行为中所包含的各个行为的或者事实的诸要件的总和，只有存在客观的构成 要件时才可以被惩罚。他认为，犯罪的本质是对权利的侵害，应受刑罚处罚的是已经实施白 客观行为，而刑罚的本质是感性的恶害，国家刑罚权的根据在于制止犯罪，保护受侵害的权 利。刑罚的目的在于一般预防，维持国家法秩序。在死刑问题上，他赞同死刑，认为死刑具 有极大的威僵力。 (4)康德(Kat1724一1804)，德国古典哲学的创始人。他也认为人是理性的动物 具有意志的自由，他能够辨别和控制自 已的行为，在自己意志的支配下所实施的犯罪就应兰 负责任。他认为法律必须体现道德的要求，所以，行为人所负的就是 一种道义责任，是一利种 对自己的责任，刑罚并不是用来预防犯罪的手段，因为在他看来，任何人都是目的而不是手 段，任何人包括犯罪人没有理由被当作预防他人犯罪的手段。在刑罚的性质上，他是一位绝 对的报应刑论者，而且认为犯罪和刑罚在数量上必须对等，即等量报应论（经济学中的相当 物 -物交换！)，否则，正义就得不到伸张。在死刑的问题上， 他是一位极端的死刑赞同 (5)黑格尔(Heg©l,1770一1831)，德国古典哲学的集大成者，他构筑了一个庞大的 哲学体系，并且根据这个体系提出自己对犯罪和刑罚的看法，认为犯罪是一种严重的不法行 为，是对法律的否定，而刑罚则是对这种犯罪的再否定，以恢复法律的效力（否定之否定）。 他认为人具有意志的自由，国家动用刑罚处罚他正是唤醒他的这种意志的自由，尊重他理性 的存在。他认为刑罚是正义的回复，应该从犯人的行为中寻求刑罚的概念和尺度，因此，犯 罪与刑罚在数量上不可能对等，犯罪的无限性和刑罚的有限性决定了犯罪和刑罚只能在价值 上对等，为此，他提出了等价报应论（相当于经济学中的物一货币的交易！）。 (二)后期古典学派的代表人物和刑法思想 前期古典学派以抽象的理性人为出发点，提出了具有浓厚的个人主义和自由主义色彩 的刑法理论，提出 了罪刑法定 、罪刑相适应和刑罚人道的刑法原则 ,在犯罪论坚持客观主义 在责任上坚持道义责任论，在刑罚理论上坚持报应刑论（贝卡利亚和费尔巴哈除外），为与 期资本主义的刑法提供了思想基础。但进入帝国主义时期后，前期古典学派的理论受到了刑 事新派思想的严峻挑战。周守古典学派的学者开始对其理论进行修正和变通，以适应新的社 16
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 16 人或许多人对个别公民的暴力行为；刑罚必须是公开的、即时的、必要的，在该种情况下可 能判处的刑罚中最轻的、同所犯的罪相均衡的、在法律中有明文规定的。”贝卡利亚的刑法 思想为资产阶级刑法理论体系的建立奠定了基础，彻底否定了封建专制主义的刑法理论体系， 完成了刑法史上一次重要革命，成为了现代刑法学的先驱。 （2）边沁（Bentham,1748－1832），英国功利主义哲学家、经济学家和法律思想家，功 利主义哲学的创始人，他认为苦和乐是人类的主宰，避苦求乐是人类的本能和人生的目的， 立法者应该根据人类的本能来制定法律，为了预防一个犯罪，刑罚这种抑制动机必须超过犯 罪这种诱惑动机。作为一个孔距物的刑罚必须超过作为诱惑物的罪行，一个不足的刑罚比严 厉的刑罚更坏。对犯罪者的惩罚是给犯罪者以苦痛和祸害，其目的在于对犯罪者进行教育， 以防止同样行为的发生，达到逐步减少犯罪和消灭犯罪意向的目的。他根据这个原理还系统 设计了一个庞大的预防犯罪计划。 (3)费尔巴哈（Aanselmv·feuerbach，1775－1833）。他被称为是西方近代刑法学之父， 他最大的贡献在于提出了心理强制说，并在此基础上论证了罪刑法定主义（法无明文规定不 为罪，法无明文规定不处罚）。他认为，犯罪的原因不是自由，而是感性的冲动，人是理性 的动物，同时又具有私性的特点，人具有追求快乐，避免痛苦的本能，人会对快乐和痛苦进 行权衡，当他认为犯罪所带来的快乐超过刑罚所带来的痛苦之时，他就会去犯罪，反之，就 不会，因此，为了防止犯罪，就必须抑制人的这种感性冲动，抑制的方式包括道德教育与心 理强制。为了贯彻罪刑法定原则，他提出了犯罪构成的概念，并赋予其实体性的意义，认为 犯罪构成是违法行为中所包含的各个行为的或者事实的诸要件的总和，只有存在客观的构成 要件时才可以被惩罚。他认为，犯罪的本质是对权利的侵害，应受刑罚处罚的是已经实施的 客观行为，而刑罚的本质是感性的恶害，国家刑罚权的根据在于制止犯罪，保护受侵害的权 利。刑罚的目的在于一般预防，维持国家法秩序。在死刑问题上，他赞同死刑，认为死刑具 有极大的威慑力。 （4）康德（Kant,1724－1804），德国古典哲学的创始人。他也认为人是理性的动物， 具有意志的自由，他能够辨别和控制自己的行为，在自己意志的支配下所实施的犯罪就应当 负责任。他认为法律必须体现道德的要求，所以，行为人所负的就是一种道义责任，是一种 对自己的责任，刑罚并不是用来预防犯罪的手段，因为在他看来，任何人都是目的而不是手 段，任何人包括犯罪人没有理由被当作预防他人犯罪的手段。在刑罚的性质上，他是一位绝 对的报应刑论者，而且认为犯罪和刑罚在数量上必须对等，即等量报应论（经济学中的相当 于物－物交换！），否则，正义就得不到伸张。在死刑的问题上，他是一位极端的死刑赞同 者。 （5）黑格尔（Hegel，1770－1831），德国古典哲学的集大成者，他构筑了一个庞大的 哲学体系，并且根据这个体系提出自己对犯罪和刑罚的看法，认为犯罪是一种严重的不法行 为，是对法律的否定，而刑罚则是对这种犯罪的再否定，以恢复法律的效力（否定之否定）。 他认为人具有意志的自由，国家动用刑罚处罚他正是唤醒他的这种意志的自由，尊重他理性 的存在。他认为刑罚是正义的回复，应该从犯人的行为中寻求刑罚的概念和尺度，因此，犯 罪与刑罚在数量上不可能对等，犯罪的无限性和刑罚的有限性决定了犯罪和刑罚只能在价值 上对等，为此，他提出了等价报应论（相当于经济学中的物－货币的交易！）。 （二）后期古典学派的代表人物和刑法思想 前期古典学派以抽象的理性人为出发点，提出了具有浓厚的个人主义和自由主义色彩 的刑法理论，提出了罪刑法定、罪刑相适应和刑罚人道的刑法原则，在犯罪论坚持客观主义， 在责任上坚持道义责任论，在刑罚理论上坚持报应刑论（贝卡利亚和费尔巴哈除外），为早 期资本主义的刑法提供了思想基础。但进入帝国主义时期后，前期古典学派的理论受到了刑 事新派思想的严峻挑战。固守古典学派的学者开始对其理论进行修正和变通，以适应新的社
法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！ 会刑事，并回应刑事学派的洁难，从而形成了刑法发展史上著名的刑法学派之争。 (1)宾丁(Binding,1841一1920)，德国刑法学家。他受到实证法学的影响，提出了刑 法范论，认为应该区分刑法规范和刑罚法规，犯罪是符合刑法法规 但却是违背了刑法规 范（命令和禁止）的行为。犯罪的本质在于规范的违反，而所谓规范就是国家将自己所期待 的意思内容传达给国家机关和国民，以期待实现国家目的。而“刑法是规定以有违反一定规 范的行为为理由而发动或者不发动刑罚权及刑罚义务的法规”，“是规定刑罚权的发生、内 容及目的的法规。更严格地说，是规定刑罚权人与犯人之间的法律关系的法规。”他是 位法律 应主义 者，认为刑罚所处罚的不仅 对危 安全措 而且是公众对违 反刑法规范行为的反应，主张刑罚的轻重应该和犯罪的轻重相适应，即犯罪使法秩序蒙受的 损害越大，则因犯罪而招致的处罚、遭受的痛苦也应该越大。 (2)毕克麦耶(Birkmeyer,.1847一1920)，德国刑法学家，是后期古典学派的主将，是 “旧派阵营中的勇敢斗士”，正是他与新派的代表人物李斯特教授进行了长达20年的激烈 论战，极大地推动了德国刑法理论的发展，在德国刑法发展史，乃至人类刑法的发展史上留 不可磨灭的功锁。他认为国家是法律秩序的维护者，犯罪是对法秩序的侵害，因叫 犯罪发生之后，为维护法律秩序而对犯人进行惩罚，既是国家的权利，又是义务。他强烈主 张“善有善报，恶有恶报”的报应正义观点，认为刑罚是报应和正义的混合体，是正义和报 应的完关结合，国家动用刑罚既实现了刑罚的报应功能，使正义得到伸张，而且还恢复了被 破坏的法律秩序，满足了被害人的愿望。他的报应刑论可以概括为以下三点： (1)于罪 便无刑罚 作为犯罪而应受处罚的是犯罪者所实施的行为及实施该行为的意思： (2)只要 有罪责，不问故意或者过失都应受处罚： (3)犯罪必须与罪责均衡。他主张将刑罚与保安 处分分开，前者是对已然犯罪的惩处，而后者则是对未然之罪的预防，不具有报应的性质， 而是一种预防性和保护性的措施。 (3)贝林格(Beling1866一1932)，历耶(M3e 1875.1923)老格(Me 1884 1962) 这三位都是德国刑法学家，后期古典学派的代表人物，他们的主要贡献构成要件 理论他们从构成要件是客观的、记述的犯罪类型，到认为犯罪构成各个要件同时具有规范、 价值的内容，都是他们研究的成果。他们认为一个行为如果符合构成要件的行为，那么同时 可以推定具有违法。他们在犯罪构成理论的各个领域都做出了深刻的探讨，构建了具有不断 排除的、递讲式三阶层的犯罪论体系」 贝林格德国最早构建犯罪论体系的学者，他为了从实质上实现罪刑法定主义，提出了构 成要件理论。他在早期的观点中，认为构成要件是客观的、记述的犯罪类型 的轮廓，是 一利 纯客观的外部表现，与作为规范的价值慨念的违法性是不同的，和主观要素也是没有关系的。 他认为，犯罪是符合构成要件、违法的、有责的以及具备相应的刑罚预告和处罚条件的行为。 到了晚年，他又对自己的构成要件理论进行了修正，认为构成要件中也是包括了规范的构成 要件要素和士观要素 迈耶在贝林格构成要件理论的基础上，提出构成要件该当性应与违法性相区分，构成要 件该当性是违法性的认识根据，具有推定违法的机能。换言之，构成要件该当性的判断是违 法性判断的基础，构成要件是不法的类型。行为的命令和禁止是由实定法以前早己存在的文 化规范所决定的，构成要件该当性不过是作为违反文化规范的违法性的征表。 麦兹格继承了迈耶的观点，认为构成要件具有确定什么是被禁止、什么是违法的罪刑法 定主义的机能。他认为，行为的命令及禁止是由刑罚法规所确定的，构成要件是违法性的有 在根据，但是，该行为即使符合构成要件，但如果存在特别的违法阻却事由，行为使不具有 违法性，行为仍不成立犯罪恶。在违法性的判断上，基于缺乏利益原理和优越利益的原理 主张客观违法论，主观违法要素的存在仅仅是例外。他认为，法既是一种评价规范，也是 种意思决定规范，评价规范先于决定规范，违反前者就是违法，违反后者就是责任（违法是 17
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 17 会刑事，并回应刑事学派的诘难，从而形成了刑法发展史上著名的刑法学派之争。 （1）宾丁（Binding,1841－1920），德国刑法学家。他受到实证法学的影响，提出了刑 法规范论，认为应该区分刑法规范和刑罚法规，犯罪是符合刑法法规，但却是违背了刑法规 范（命令和禁止）的行为。犯罪的本质在于规范的违反，而所谓规范就是国家将自己所期待 的意思内容传达给国家机关和国民，以期待实现国家目的。而“刑法是规定以有违反一定规 范的行为为理由而发动或者不发动刑罚权及刑罚义务的法规”，“是规定刑罚权的发生、内 容及目的的法规。更严格地说，是规定刑罚权人与犯人之间的法律关系的法规。” 他是一 位法律报应主义者，认为刑罚所处罚的不仅是一种对危险人物的安全措施，而且是公众对违 反刑法规范行为的反应，主张刑罚的轻重应该和犯罪的轻重相适应，即犯罪使法秩序蒙受的 损害越大，则因犯罪而招致的处罚、遭受的痛苦也应该越大。 （2）毕克麦耶（Birkmeyer,1847－1920），德国刑法学家，是后期古典学派的主将，是 “旧派阵营中的勇敢斗士”，正是他与新派的代表人物李斯特教授进行了长达 20 年的激烈 论战，极大地推动了德国刑法理论的发展，在德国刑法发展史，乃至人类刑法的发展史上留 下了不可磨灭的功绩。他认为国家是法律秩序的维护者，犯罪是对法秩序的侵害，因此，在 犯罪发生之后，为维护法律秩序而对犯人进行惩罚，既是国家的权利，又是义务。他强烈主 张“善有善报，恶有恶报”的报应正义观点，认为刑罚是报应和正义的混合体，是正义和报 应的完美结合，国家动用刑罚既实现了刑罚的报应功能，使正义得到伸张，而且还恢复了被 破坏的法律秩序，满足了被害人的愿望。他的报应刑论可以概括为以下三点：（1）无罪责 便无刑罚，作为犯罪而应受处罚的是犯罪者所实施的行为及实施该行为的意思；（2）只要 有罪责，不问故意或者过失都应受处罚；（3）犯罪必须与罪责均衡。他主张将刑罚与保安 处分分开，前者是对已然犯罪的惩处，而后者则是对未然之罪的预防，不具有报应的性质， 而是一种预防性和保护性的措施。 （3）贝林格（Beling,1866－1932），迈耶（Maeyer,1875-1923）,麦兹格（Mezger，1884 －1962），这三位都是德国刑法学家，后期古典学派的代表人物，他们的主要贡献构成要件 理论。他们从构成要件是客观的、记述的犯罪类型，到认为犯罪构成各个要件同时具有规范、 价值的内容，都是他们研究的成果。他们认为一个行为如果符合构成要件的行为，那么同时 可以推定具有违法。他们在犯罪构成理论的各个领域都做出了深刻的探讨，构建了具有不断 排除的、递进式三阶层的犯罪论体系。 贝林格德国最早构建犯罪论体系的学者，他为了从实质上实现罪刑法定主义，提出了构 成要件理论。他在早期的观点中，认为构成要件是客观的、记述的犯罪类型的轮廓，是一种 纯客观的外部表现，与作为规范的价值概念的违法性是不同的，和主观要素也是没有关系的。 他认为，犯罪是符合构成要件、违法的、有责的以及具备相应的刑罚预告和处罚条件的行为。 到了晚年，他又对自己的构成要件理论进行了修正，认为构成要件中也是包括了规范的构成 要件要素和主观要素。 迈耶在贝林格构成要件理论的基础上，提出构成要件该当性应与违法性相区分，构成要 件该当性是违法性的认识根据，具有推定违法的机能。换言之，构成要件该当性的判断是违 法性判断的基础，构成要件是不法的类型。行为的命令和禁止是由实定法以前早已存在的文 化规范所决定的，构成要件该当性不过是作为违反文化规范的违法性的征表。 麦兹格继承了迈耶的观点，认为构成要件具有确定什么是被禁止、什么是违法的罪刑法 定主义的机能。他认为，行为的命令及禁止是由刑罚法规所确定的，构成要件是违法性的存 在根据，但是，该行为即使符合构成要件，但如果存在特别的违法阻却事由，行为便不具有 违法性，行为仍不成立犯罪恶。在违法性的判断上，基于缺乏利益原理和优越利益的原理， 主张客观违法论，主观违法要素的存在仅仅是例外。他认为，法既是一种评价规范，也是一 种意思决定规范，评价规范先于决定规范，违反前者就是违法，违反后者就是责任（违法是
法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！ 客观的，贵年是主观的)，因出，责仟的判断必须以违法性判渐为前提，因为法在确定其 行为是否属于违法之前是不能对该行为者发布命今的，在确定违法性之后，才能讲一步确 是否有贵任。 在责任判中 ,包括对心理责任构成部分（故意和过失） 动机责任构成部分 (期待可能性)以及性格责任构成部分（行为与行为者的人格责任之关系 三万间内容的半 四、刑事实证学派（新派） 刑事实证学派，又称近代学派或者新派，是19世纪后半期产生的。后在到正旧派的域 会法天自由竞争向美断的资左主汉甜法思粗和事政筐的学诱他们是叫安 究犯罪和刑罚问趣 产生的社会背景是 方面 当时整个社会日益分化， 贫 差距不断扩大，阶级对立日趋严重，都市化、工业化的浪潮大量袭来，失业者剧增，各种犯 罪现象尤其是累犯、常习犯、惯犯日益泛滥，传统的古典学派的报应刑论、道义责任论已无 法解决这些犯罪问题。另一方面，随着自然科学的飞速发展，产生于19世纪40年代的法国 实证主义哲学开始盛行，各种社会科学的研究有了新的方法论，崇尚实证调查的研究方法（解 剖学 学等)对刑法学的研 这个学派包括由意大利的龙布罗梭以及其追随者菲利（后转入刑事社会学派）、加罗法 洛所创立的刑事人类学派（意大利学派）和菲利、李斯特等人所创立的刑事社会学派，后老 旨在纠正前者研究方法和结论上的偏颇！ （一)刑事人学派的代表人物和刑法思相 (1)龙布罗(1 1835 0n0 ),意大利犯罪学家、精神病学家，刑事人类学 派的创始人。1876年发表了其著名的《犯罪人论》，书中，他采用实证的方法对犯罪人进 行生物学、病理学研究，并动手对死刑犯的尸体进行解剖，发现了隔代遗传（返祖现象）的 特征，认为犯罪并不是个人意志自由的结果（认为意志自由只是哲学家的虚构，一个人根本 没有意志自由可言)，而是受身体素质、遗传基因、种族等先天因素的影响，破天荒地提出 了“天生犯罪人”的概念，犯罪正是他们精神和身体异常的产物。为预防他们犯罪，从而达 到防卫社会的目的，他认为对于这些人要么进行肉体的消灭 剥夺其生殖功能（去势》 么进行社会隔离，事先采取保安处分。他认为，刑罚的目的不在于报应，而在于防卫社会 改善犯罪人只是刑罚的第二目的，为此，他提出了一系列刑罚替代方法。可以说，他的理论 存在着储多的局限性，后来也对自己的理论不断修正。但他开创学近代犯罪学的研究，引入 了刑法学研究的新方法，即实证、调查研究的方法，扭转了刑法学研究的走向，使人们从关 注行为转向了关注行为人的研究。 (2)加罗法洛(Garofalo,1852-1934),意大利犯罪学家，龙布罗梭的学生，继承和 发扬了龙的研究成果，并于1885年发表了《犯罪学》一书。他侧重从心理学的角度来研究 犯罪的原因，认为以前刑法研究的犯罪仅具有形式意义，认为应该对犯罪进行实质的研究， 第一次使用了“犯罪学”的概念，提出了将犯罪分为“自然犯”和“法定犯”的观点，认为 刑罚的直接目的是特殊预防， 一般预防只是刑罚的偶然效果，主张以遏制犯罪取代威犯罪， 而遏制犯罪的方式包括消除和赔偿两种方法，在遏制方法上，应该根据客观行为的轻重以及 自身的社会危险性对犯罪人进行隔离和改善。 (二)刑事社会派的代表人物和刑法思想 (1)菲利(Fri,1856一1929)，意大利刑法学家、犯罪学家。菲利的刑法思想早期 号龙布罗的影技深，后期转为补会学派。他分别干1883年、1884年发表了《实：证犯 罪学》和《犯罪社会学》，完成】 刑事人类学派向刑事社会学派的转变。他的主要刑法思想 ①在犯罪的原因上，提出犯罪的原因慨有人类学的原因，又有物理（环境）的以及社会的原 因，其中，最强调社会因素中的经济因素，从而纠正了新派早期在犯罪原因的解释上一些极 端、片面的观点：②在犯罪与社会的关系上，认为任何一个社会都有与其社会经济、政治
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 18 客观的，责任是主观的），因此，责任的判断必须以违法性判断为前提，因为法在确定某一 行为是否属于违法之前是不能对该行为者发布命令的，在确定违法性之后，才能进一步确定 是否有责任。在责任判断中，包括对心理责任构成部分（故意和过失）、动机责任构成部分 （期待可能性）以及性格责任构成部分（行为与行为者的人格责任之关系）三方面内容的判 断。 四、刑事实证学派（新派） 刑事实证学派，又称近代学派或者新派，是 19 世纪后半期产生的，旨在纠正旧派的缺 点，反映了自由竞争向垄断时期的资本主义刑法思想和刑事政策的学派，他们倡导以实证的 方法来研究犯罪和刑罚问题。其产生的社会背景是，一方面，当时整个社会日益分化，贫富 差距不断扩大，阶级对立日趋严重，都市化、工业化的浪潮大量袭来，失业者剧增，各种犯 罪现象尤其是累犯、常习犯、惯犯日益泛滥，传统的古典学派的报应刑论、道义责任论已无 法解决这些犯罪问题。另一方面，随着自然科学的飞速发展，产生于 19 世纪 40 年代的法国 实证主义哲学开始盛行，各种社会科学的研究有了新的方法论，崇尚实证调查的研究方法（解 剖学，统计学等）对刑法学的研究产生了重大的影响。 这个学派包括由意大利的龙布罗梭以及其追随者菲利（后转入刑事社会学派）、加罗法 洛所创立的刑事人类学派（意大利学派）和菲利、李斯特等人所创立的刑事社会学派，后者 旨在纠正前者研究方法和结论上的偏颇。 （一）刑事人类学派的代表人物和刑法思想 （1）龙布罗梭（Lombroso,1835－1909），意大利犯罪学家、精神病学家，刑事人类学 派的创始人。1876 年发表了其著名的《犯罪人论》，书中，他采用实证的方法对犯罪人进 行生物学、病理学研究，并动手对死刑犯的尸体进行解剖，发现了隔代遗传（返祖现象）的 特征，认为犯罪并不是个人意志自由的结果（认为意志自由只是哲学家的虚构，一个人根本 没有意志自由可言），而是受身体素质、遗传基因、种族等先天因素的影响，破天荒地提出 了“天生犯罪人”的概念，犯罪正是他们精神和身体异常的产物。为预防他们犯罪，从而达 到防卫社会的目的，他认为对于这些人要么进行肉体的消灭，剥夺其生殖功能（去势），要 么进行社会隔离，事先采取保安处分。他认为，刑罚的目的不在于报应，而在于防卫社会， 改善犯罪人只是刑罚的第二目的，为此，他提出了一系列刑罚替代方法。可以说，他的理论 存在着诸多的局限性，后来也对自己的理论不断修正。但他开创学近代犯罪学的研究，引入 了刑法学研究的新方法，即实证、调查研究的方法，扭转了刑法学研究的走向，使人们从关 注行为转向了关注行为人的研究。 （2）加罗法洛（Garofalo,1852－1934），意大利犯罪学家，龙布罗梭的学生，继承和 发扬了龙的研究成果，并于 1885 年发表了《犯罪学》一书。他侧重从心理学的角度来研究 犯罪的原因，认为以前刑法研究的犯罪仅具有形式意义，认为应该对犯罪进行实质的研究， 第一次使用了“犯罪学”的概念，提出了将犯罪分为“自然犯”和“法定犯”的观点，认为 刑罚的直接目的是特殊预防，一般预防只是刑罚的偶然效果，主张以遏制犯罪取代威慑犯罪， 而遏制犯罪的方式包括消除和赔偿两种方法，在遏制方法上，应该根据客观行为的轻重以及 自身的社会危险性对犯罪人进行隔离和改善。 （二）刑事社会派的代表人物和刑法思想 （1）菲利（Ferri，1856－1929），意大利刑法学家、犯罪学家。菲利的刑法思想早期 受龙布罗梭的影响较深，后期转为社会学派。他分别于 1883 年、1884 年发表了《实证派犯 罪学》和《犯罪社会学》，完成了刑事人类学派向刑事社会学派的转变。他的主要刑法思想： ①在犯罪的原因上，提出犯罪的原因既有人类学的原因，又有物理（环境）的以及社会的原 因，其中，最强调社会因素中的经济因素，从而纠正了新派早期在犯罪原因的解释上一些极 端、片面的观点；②在犯罪与社会的关系上，认为任何一个社会都有与其社会经济、政治
法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！ 文化相适应的犯罪总量，提出了“犯罪饱和”的理论：③在刑罚的目的上，认为刑罚的目的 不在于报应和威摄，而是为了教有、改善犯罪人（教有刑），以防卫社会的安全和秩序：④ 在刑事贵任上 坚持社会责任论，认为刑罚是犯罪人承担牡会责任的表现：同在利罚与保安 处分的关系上，认为刑罚和保安处分一样，主张一元论，因为二者都是为了预防犯罪人犯罪。 认为应该将犯罪人应该分为不同的类别（五类），认为对于天生犯罪人和改善不可能的常习 犯要予以隔离，对改善可能的常习犯和偶犯要予以改善、治疗，对激情犯要予以损害赔偿处 分，即要根据不同的犯罪人类型采取不同的教育、矫正措施，倡导刑罚的个别化。 ,1851 1919） 刑法学家、社会学 新派的创女 人和集大成 者，学派之争时新派的旗手和主将。主要刑法思想：①在解释犯罪的原因上，他认为犯罪既 有个人的原因，又有社会的原因，建立了犯罪原因二元论的理论：②在刑事政策的问题上 他把犯罪人分为能够改善的、不能改善的和机会犯三种类型，认为对能够改善的可处以自由 刑并讲行数有改造，对不能改造的可以采取使其永久与社会路离的措施，认为清除犯罪的据 好方法是采取有效的社会 政策 “最好的社会政策就是最好的 事政策”的口号：③在 刑法的评价上 坚持社会责任论和主观主义刑法，认为责任的本质是防卫社会，责任的基 是犯罪人的主观恶性和人身危险性（反社会性），批判旧派的行为主义（客观主义） 倡号 行为人主义（主观主义），提出“应受处罚的不是行为而是行为人”的口号：④在刑罚的目 的上，倡导目的刑，认为刑罚不是对犯罪人的一种事后报复（否定报应刑），而是为了教育 罪犯、预防他重新犯罪（特殊预防）、防卫社会，在这一点上，刑罚才具有存在的必要性和 目的性 他认为刑罚应该 与犯罪人的人身危险性相适应（刑罚个别化 不定期刑) 于那些实怖了犯罪但不具有用事责任能力的人，如精神病忠者、未成年人等，也应该给予防 卫社会的处分。 五、两派刑法思想的比较 刑法的学派之争主要在后期古典学派和刑事沈证学派之间展开，毕古老耶是后期古地 派的旗 和士将 李斯特则是新派的主要领军人物， 两派刑法思想经过长达20年的论等 后来随着李斯特(1919年)、毕克麦耶(1920年)的先后去世而归于沉寂，两派长时间的 争论，各自在刑法理论上的基本立场也逐渐趋于折中和调和，但是，两派的理论立足点上还 是存在诸多的差异，具有相当的可比性。 (一)在理论基础上（哲学理念和方法）的比较 1、两源在人性论上的不同，理性人和经哈 旧派认为任何 个人都是有理性的 ,都是可以基于自己的意志自由选择其行为的，因为 人在本质上是自由的。人应当对在自由意志支配下所实施的危害社会的行为承担责任（道义 责任论)。而立法者作为理性人，也是可以预先对一切犯罪行为作出完美的规定，从而为罪 刑法定原则提供了伦理根据 新派测相反，认为任何一个人都是生活在其体的社会之中的人，是经哈人，人的行为号 各种自然和社会因素的影 人的行为 ,包括犯罪行为从本质上来说都是被决定的，刑法惩 罚犯罪人，并非基于意志自由，而是根据行为决定论，是防卫社会安全的需要（社会责任论） 相应的，立法者也是经验人，立法者的能力是有限的，不可能将犯罪人的人格特征及其处逻 措施都规定在一部刑法典中 2、两派在方法论上的不同：理性主义和实证主义 旧派的思想深受启蒙思想家的影响，认为人的理性是衡量一切、判断一切的尺度，不合 乎人的理性的东西没有存在的价值。理性是自然法的核心，个体是社会存在的基础和最终目 标，国家对个人的干预必须是最低限度的，个人的权利神圣不可侵犯，社会没有剥夺个人自 由和财产的任何权力。 新派测拒绝通过理性把握感觉材料，认为只有现象和事实等实证的东西才是一切知识的
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 19 文化相适应的犯罪总量，提出了“犯罪饱和”的理论；③在刑罚的目的上，认为刑罚的目的 不在于报应和威慑，而是为了教育、改善犯罪人（教育刑），以防卫社会的安全和秩序；④ 在刑事责任上，坚持社会责任论，认为刑罚是犯罪人承担社会责任的表现；⑤在刑罚与保安 处分的关系上，认为刑罚和保安处分一样，主张一元论，因为二者都是为了预防犯罪人犯罪。 认为应该将犯罪人应该分为不同的类别（五类），认为对于天生犯罪人和改善不可能的常习 犯要予以隔离，对改善可能的常习犯和偶犯要予以改善、治疗，对激情犯要予以损害赔偿处 分，即要根据不同的犯罪人类型采取不同的教育、矫正措施，倡导刑罚的个别化。 （2）李斯特（List，1851－1919），德国刑法学家、社会学家，新派的创始人和集大成 者，学派之争时新派的旗手和主将。主要刑法思想：①在解释犯罪的原因上，他认为犯罪既 有个人的原因，又有社会的原因，建立了犯罪原因二元论的理论；②在刑事政策的问题上， 他把犯罪人分为能够改善的、不能改善的和机会犯三种类型，认为对能够改善的可处以自由 刑并进行教育改造，对不能改造的可以采取使其永久与社会隔离的措施，认为消除犯罪的最 好方法是采取有效的社会政策，提出“最好的社会政策就是最好的刑事政策”的口号；③在 刑法的评价上，坚持社会责任论和主观主义刑法，认为责任的本质是防卫社会，责任的基础 是犯罪人的主观恶性和人身危险性（反社会性），批判旧派的行为主义（客观主义），倡导 行为人主义（主观主义），提出“应受处罚的不是行为而是行为人”的口号；④在刑罚的目 的上，倡导目的刑，认为刑罚不是对犯罪人的一种事后报复（否定报应刑），而是为了教育 罪犯、预防他重新犯罪（特殊预防）、防卫社会，在这一点上，刑罚才具有存在的必要性和 目的性。他认为刑罚应该与犯罪人的人身危险性相适应（刑罚个别化和倡导不定期刑），对 于那些实施了犯罪但不具有刑事责任能力的人，如精神病患者、未成年人等，也应该给予防 卫社会的处分。 五、两派刑法思想的比较 刑法的学派之争主要在后期古典学派和刑事实证学派之间展开，毕克麦耶是后期古典学 派的旗手和主将，李斯特则是新派的主要领军人物，两派刑法思想经过长达 20 年的论争， 后来随着李斯特（1919 年）、毕克麦耶（1920 年）的先后去世而归于沉寂，两派长时间的 争论，各自在刑法理论上的基本立场也逐渐趋于折中和调和，但是，两派的理论立足点上还 是存在诸多的差异，具有相当的可比性。 （一）在理论基础上（哲学理念和方法）的比较 1、两派在人性论上的不同：理性人和经验人 旧派认为任何一个人都是有理性的，都是可以基于自己的意志自由选择其行为的，因为 人在本质上是自由的。人应当对在自由意志支配下所实施的危害社会的行为承担责任（道义 责任论）。而立法者作为理性人，也是可以预先对一切犯罪行为作出完美的规定，从而为罪 刑法定原则提供了伦理根据。 新派则相反，认为任何一个人都是生活在具体的社会之中的人，是经验人，人的行为受 各种自然和社会因素的影响，人的行为，包括犯罪行为从本质上来说都是被决定的。刑法惩 罚犯罪人，并非基于意志自由，而是根据行为决定论，是防卫社会安全的需要（社会责任论）。 相应的，立法者也是经验人，立法者的能力是有限的，不可能将犯罪人的人格特征及其处遇 措施都规定在一部刑法典中。 2、两派在方法论上的不同：理性主义和实证主义 旧派的思想深受启蒙思想家的影响，认为人的理性是衡量一切、判断一切的尺度，不合 乎人的理性的东西没有存在的价值。理性是自然法的核心，个体是社会存在的基础和最终目 标，国家对个人的干预必须是最低限度的，个人的权利神圣不可侵犯，社会没有剥夺个人自 由和财产的任何权力。 新派则拒绝通过理性把握感觉材料，认为只有现象和事实等实证的东西才是一切知识的