法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！ 便是使文与正义形成一体。概言之，解轻者在解择刑法时，必须相据刷法规定犯罪的实所 的、正义的标准，并且在刑法用语可能具有的含义内，确定犯罪的范围，使实质的、正义的 标准与刑法用语的含义相对应，正确界定犯罪的内涵与外延。惟有如此，才能在实现刑法的 正义性月 时 实现刑法的安定性 虽然成文刑法是正义的文字表述，但并不意味着仅仅根据文字就可以发现刑法的全部 真实含义。事实上，不管是采取主观的解释，还是采取客观的解释，都不是单纯通过法条文 字揭示刑法的直正含义。有的国家刑法制定了近百年。近百年来，无数的学者、法官、检碧 官、律师都在解释刑法：而且，只要该刑法没有废 ,还将继续解释下去。无论是披露立油 者的原意 还是揭 条的客观含义，都不至于花费上百年甚至更长的时间 ,人们之所 直在解释现行有效的刑法，是因为 个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出 现中形成的”[18)：活生生的正义还需要从活生生的社会生活中发现：制定法的真实含义不 只是隐嫩在法条文字中，而且同样隐藏在具体的生活事实中。即使解释者单纯根据法条文 字得出的结论具有正义性，也只是 一船正义 ,而刑法的适用除了实现一般正义外，还必须在 具体的个案中实现个别正义。所以 方面 解释结论的正义性 ,都只是相对于转 定的时空、特定的生活事实而言，生活事实的变化总是要求新的解释结论。 “任何一种解释 如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。 [19]解释者应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充法律的含义，从而使 法律具有生命力。另一方面，“规范必须与生活事实讲入一种关系，它必须符合事物。这 是我们所称的‘解释'：探求规范的法律意义。然而这种意义并非如传统法学方法论所说的 仅隐藏在制定法中，隐藏在抽象而广泛的意义空洞的法律概念中，相反地，为了探求此种 义，我们必须回溯到某些直观的事物，回溯到有关的具体生活事实。没有意义，没有拟判断 之生活事实的·本质·。是根本无法探求‘法律的意义·的。因此， ‘法律意义·并非固定 不变的事物，它系随若生活事实而变化 一尽管法律文字始终不变 ,也就是随若生活木 身而变化。”201所以，法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。 正因如 刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义，而是以抽象性 般性的用语描 述具体犯罪类型。“形式、抽象性、一般性、以及概念性是对于法律的形成完全不可缺少的， 否则法将没有所谓的等同对待，也将没有正义存在。如果人们在其中不保证将始终变动的生 活关系的独有性及特殊性在法律的发现过程中引入，那么纯粹从法律规范演绎出来的‘正义 将会是一种‘永久的、重复相同的'僵化机械论， 一种自动化 或者是电脑的 正义 种非人性的‘正义 [2刑法分则所描述的犯罪类型是开放的，它虽然 一个固定的 核心，但没有固定的界限。即使立法者当初根本没有想象到的事实，经过解释也可能完全涵 摄在刑法规范中：或者相反。于是，经过解释后的刑法，不再是制定时的刑法：虽然刑法的 文字仍然相同，但其内容已经改变。所以，成文刑法比立法者更聪明。「221 法律实证主义的典型代表Bergbohm认为，“法律绝不需要从外在加以填补，因为它在 任何时刻都是圆满的，它的内在丰富性，它的逻辑延展力，在自己的领域中任何时刻都涵盖 法律判决的整体需要。 [23]但是 “我们的时代已不再有人相信这 谁在起草法有 时就能够避免与某个无法估计的、已生效的法规相抵触？谁又可能完全预见全部的构成事实 它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩？”[24“很明显，立法者 难以预见到社会生活中涌现出来的大量错综复杂的、各种各样的情况。”「2为了使法律满 足一个处在永久运动中的社会的所有新的需要，解释者在面对某种崭新的生活事实，同时根 据正文理念认为有必要对之进行刑法规制 ，总是将这种生活事实与刑法规范相对应，现 的生活事实成为推动解释者反复斟的刑法用语真实含义的最大动因。当行为人携带刀具、棍 棒等抢夺时，解释者会习惯于将“凶器”解释为一种器具：而当行为人携带含有SARS病毒 的注射器抢夺时，便会迫使解释者回答“含有SARS病毒的注射器是否凶器”这样的问题
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 10 便是使文字与正义形成一体。概言之，解释者在解释刑法时，必须根据刑法规定犯罪的实质 的、正义的标准，并且在刑法用语可能具有的含义内，确定犯罪的范围，使实质的、正义的 标准与刑法用语的含义相对应，正确界定犯罪的内涵与外延。惟有如此，才能在实现刑法的 正义性同时，实现刑法的安定性。 虽然成文刑法是正义的文字表述，但并不意味着仅仅根据文字就可以发现刑法的全部 真实含义。事实上，不管是采取主观的解释，还是采取客观的解释，都不是单纯通过法条文 字揭示刑法的真正含义。有的国家刑法制定了近百年。近百年来，无数的学者、法官、检察 官、律师都在解释刑法；而且，只要该刑法没有废止，还将继续解释下去。无论是披露立法 者的原意，还是揭示法条的客观含义，都不至于花费上百年甚至更长的时间。人们之所以一 直在解释现行有效的刑法，是因为“一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出 现中形成的”[18]；活生生的正义还需要从活生生的社会生活中发现；制定法的真实含义不 只是隐藏在法条文字中，而且同样隐藏在具体的生活事实中。即使解释者单纯根据法条文 字得出的结论具有正义性，也只是一般正义；而刑法的适用除了实现一般正义外，还必须在 具体的个案中实现个别正义。所以，一方面，任何一种解释结论的正义性，都只是相对于特 定的时空、特定的生活事实而言，生活事实的变化总是要求新的解释结论。“任何一种解释 如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。” [19] 解释者应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充法律的含义，从而使 法律具有生命力。另一方面，“规范必须与生活事实进入一种关系，它必须符合事物。这就 是我们所称的‘解释’：探求规范的法律意义。然而这种意义并非如传统法学方法论所说的， 仅隐藏在制定法中，隐藏在抽象而广泛的意义空洞的法律概念中，相反地，为了探求此种意 义，我们必须回溯到某些直观的事物，回溯到有关的具体生活事实。没有意义，没有拟判断 之生活事实的‘本质’，是根本无法探求‘法律的意义’的。因此，‘法律意义’并非固定 不变的事物，它系随着生活事实而变化——尽管法律文字始终不变——，也就是随着生活本 身而变化。”[20]所以，法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。 正因如此，刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义，而是以抽象性、一般性的用语描 述具体犯罪类型。“形式、抽象性、一般性、以及概念性是对于法律的形成完全不可缺少的， 否则法将没有所谓的等同对待，也将没有正义存在。如果人们在其中不保证将始终变动的生 活关系的独有性及特殊性在法律的发现过程中引入，那么纯粹从法律规范演绎出来的‘正义’ 将会是一种‘永久的、重复相同的’僵化机械论，一种自动化——或者是电脑的——‘正义’， 一种非人性的‘正义’。”[21]刑法分则所描述的犯罪类型是开放的，它虽然有一个固定的 核心，但没有固定的界限。即使立法者当初根本没有想象到的事实，经过解释也可能完全涵 摄在刑法规范中；或者相反。于是，经过解释后的刑法，不再是制定时的刑法；虽然刑法的 文字仍然相同，但其内容已经改变。所以，成文刑法比立法者更聪明。[22] 法律实证主义的典型代表 Bergbohm 认为，“法律绝不需要从外在加以填补，因为它在 任何时刻都是圆满的，它的内在丰富性，它的逻辑延展力，在自己的领域中任何时刻都涵盖 了法律判决的整体需要。”[23]但是，“我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律 时就能够避免与某个无法估计的、已生效的法规相抵触？谁又可能完全预见全部的构成事实， 它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩？”[24]“很明显，立法者 难以预见到社会生活中涌现出来的大量错综复杂的、各种各样的情况。”[25]为了使法律满 足一个处在永久运动中的社会的所有新的需要，解释者在面对某种崭新的生活事实，同时根 据正义理念认为有必要对之进行刑法规制时，总是将这种生活事实与刑法规范相对应，现实 的生活事实成为推动解释者反复斟酌刑法用语真实含义的最大动因。当行为人携带刀具、棍 棒等抢夺时，解释者会习惯于将“凶器”解释为一种器具；而当行为人携带含有 SARS 病毒 的注射器抢夺时，便会迫使解释者回答“含有 SARS 病毒的注射器是否凶器”这样的问题
法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！ 要追问立法者当初是否曾经想到过有人会携带含有SARS病毒的注射器抢夺，是不明智的 所以，当解释者将“携带凶器抢夺”作为判断案件的大前提， 病毒的注射器抢夺的事实时，必然不断地对构成要件要素( 进行解释 不断地 现实事实进行分析。换言之，判断者的目光应不断地往返于大小前提之间，使州法规范与生 活事实交互作用，从而发现法律、做出判决。 具体地说，“法学家必须把他应当判决的、个别的具体的个案与组成实在法的法制的或 多或少是抽象把握的各种规则联系起来。规则和案件是他的思维的两个界限。他的考虑从案 件到规则， 又从规范到案件，对 者进行比较 分析、权衡 ,案件通过别 些可能会等丰拿 应用的、可能决定判别判决的规则进行分析：反之，规则则是通过某些特定的个案或者案件 类型进行解释。”[26)换言之，在刑法解释、适用的程序中，必须对刑法规范与案例事实交 互地分析处理，一方面使抽象的法律规范经由解释成为具体化的构成要件，另一方面，要 将具体的案例事实经由结构化成为类型化的案情： 一者的比拉者就是事物的本质、趣范的 的 正是在这 形成构成要件与案例事实的彼此 立。即“规范成为‘符合存在 案件成为 符合规范的 。并且逐步地规范变成较具体的、较接近现实的， 案件变成 轮廓较清楚的，成为类型。 ”27也就是说， 方面要将生活事实与规范相拉近，另一方面 将规范与生活事实相拉诉。一者是一种同时且连续发展的由事实自我开放的向规范前讲和规 范现事实前进。“只有在规范与生活事实、应然与实然，彼此互相对应时，才产生实际的法 律：法律是应然与实然的对应。” 例如，构成要件的内容是故意 “毁坏”公私财物， 当解释者面临的案情是，甲将他人的 电视机从楼上摔至楼下，导致电视机不仅物理上毁损，而且丧失其本来用途时，他可能将“毁 坏”解释为： “通过财物的全部或者一部分进行物质性破坏、毁损，以致全部或者部分不能 遵从该财物的本来用途进行使用”。进而得出甲的行为符合毁坏要件的结论。但是，当解释 面临的空情是，了故意将他人价估】万元的成指扔入大海中时，上“”的定义会写 致乙的行为无罪。当解释者认为他人戒指值得刑法保护 、乙的行为值得科处刑罚时 新解释“毁坏” 解释者可能将“毁环”解释为： 对财物行使有形力，毁损财物或者损已 财物的价值、效用的行为”，并且将乙的行为抽象为：对他人财物（戒指）行使有形力，导 致他人丧失财物（显然不能将乙的行为抽象为“使他人戒指转移于大海中”），从而使乙的 行为符合毁坏要件。可是，当解释者面临的案情是，丙故意将他人的包笼打开，使他人价相 1万元的鸟飞走时，上述两种“毁坏”定义都将导致丙的行为无罪。当解释者认为他人的鸟 值得刑法保护 丙的行为值得科处刑罚时，必然再次重新解释 解释者可能将 坏”解释为： “导致财物的效用减少或者丧失的一切行为”，并且将丙的行为抽象为：使他 人丧失了财物的效用（显然不能将丙的行为抽象为“使鸟回归大自然”），从而使乙的行为 符合毁坏要件。解释者之所以反复定义“毁坏”，是因为面临若不同的生活事实：之所以并 不简单恤以第一个定义否认乙、丙行为的可罚性，是因为解释者认识到他人的戒指与鸟值得 刑法保护 规范与事实之所以能够取得一致，是由于存在一个第三者，即当为与存在之间的调和 一事物的本质。“从法律意义上说，‘事物的本质'这一概念并不指派别之间争论的问 题，而是指限制立法者任意颁布法律、解释法律的界限。诉诸事物的本质，就是转向一种与 人的愿望无关的秩序，而且，意味者保证活生生的正义精神对法律字句的胜利。因此，‘事 物的本质'同样断言了自身的权 是我们不得不予以尊重的东西 29列“‘事物本质 是 一种观点，在该观点中存在 与当为互相遭遇，它是现实与价值互相联系(‘对应”)的方 法论上所在。因此，从事实推论至规范，或者从规范推论至事实，一直是一种有关‘事物木 质'的推论。”[30之所以认为将他人的戒指扔入大海与毁坏他人财物相对应，是因为刑法 规定故意毁坏财物罪的目的在于保护他人财产，保护的方式是禁止毁坏他人财物：而将他人 11
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 11 要追问立法者当初是否曾经想到过有人会携带含有 SARS 病毒的注射器抢夺，是不明智的。 所以，当解释者将“携带凶器抢夺”作为判断案件的大前提，而面对行为人携带含有 SARS 病毒的注射器抢夺的事实时，必然不断地对构成要件要素（“凶器”）进行解释，不断地对 现实事实进行分析。换言之，判断者的目光应不断地往返于大小前提之间，使刑法规范与生 活事实交互作用，从而发现法律、做出判决。 具体地说，“法学家必须把他应当判决的、个别的具体的个案与组成实在法的法制的或 多或少是抽象把握的各种规则联系起来。规则和案件是他的思维的两个界限。他的考虑从案 件到规则，又从规范到案件，对二者进行比较、分析、权衡。案件通过那些可能会等丰拿来 应用的、可能决定判别判决的规则进行分析；反之，规则则是通过某些特定的个案或者案件 类型进行解释。”[26]换言之，在刑法解释、适用的程序中，必须对刑法规范与案例事实交 互地分析处理，一方面使抽象的法律规范经由解释成为具体化的构成要件，另一方面，要 将具体的案例事实经由结构化成为类型化的案情；二者的比较者就是事物的本质、规范的 目的，正是在这一点上，形成构成要件与案例事实的彼此对应。即“规范成为‘符合存在 的’，案件成为‘符合规范的’。并且逐步地规范变成较具体的、较接近现实的，案件变成 轮廓较清楚的，成为类型。”[27]也就是说，一方面要将生活事实与规范相拉近，另一方面 将规范与生活事实相拉近。二者是一种同时且连续发展的由事实自我开放的向规范前进和规 范现事实前进。“只有在规范与生活事实、应然与实然，彼此互相对应时，才产生实际的法 律：法律是应然与实然的对应。”[28] 例如，构成要件的内容是故意“毁坏”公私财物，当解释者面临的案情是，甲将他人的 电视机从楼上摔至楼下，导致电视机不仅物理上毁损，而且丧失其本来用途时，他可能将“毁 坏”解释为：“通过财物的全部或者一部分进行物质性破坏、毁损，以致全部或者部分不能 遵从该财物的本来用途进行使用”。进而得出甲的行为符合毁坏要件的结论。但是，当解释 者面临的案情是，乙故意将他人价值 1 万元的戒指扔入大海中时，上述“毁坏”的定义会导 致乙的行为无罪。当解释者认为他人戒指值得刑法保护、乙的行为值得科处刑罚时，必然重 新解释“毁坏”。解释者可能将“毁坏”解释为：“对财物行使有形力，毁损财物或者损害 财物的价值、效用的行为”，并且将乙的行为抽象为：对他人财物（戒指）行使有形力，导 致他人丧失财物（显然不能将乙的行为抽象为“使他人戒指转移于大海中”），从而使乙的 行为符合毁坏要件。可是，当解释者面临的案情是，丙故意将他人的鸟笼打开，使他人价值 1 万元的鸟飞走时，上述两种“毁坏”定义都将导致丙的行为无罪。当解释者认为他人的鸟 值得刑法保护，丙的行为值得科处刑罚时，必然再次重新解释“毁坏”。解释者可能将“毁 坏”解释为：“导致财物的效用减少或者丧失的一切行为”，并且将丙的行为抽象为：使他 人丧失了财物的效用（显然不能将丙的行为抽象为“使鸟回归大自然”），从而使乙的行为 符合毁坏要件。解释者之所以反复定义“毁坏”，是因为面临着不同的生活事实；之所以并 不简单地以第一个定义否认乙、丙行为的可罚性，是因为解释者认识到他人的戒指与鸟值得 刑法保护。 规范与事实之所以能够取得一致，是由于存在一个第三者，即当为与存在之间的调和 者——事物的本质。“从法律意义上说，‘事物的本质’这一概念并不指派别之间争论的问 题，而是指限制立法者任意颁布法律、解释法律的界限。诉诸事物的本质，就是转向一种与 人的愿望无关的秩序，而且，意味着保证活生生的正义精神对法律字句的胜利。因此，‘事 物的本质’同样断言了自身的权利，是我们不得不予以尊重的东西。”[29]“‘事物本质’ 是一种观点，在该观点中存在与当为互相遭遇，它是现实与价值互相联系（‘对应’）的方 法论上所在。因此，从事实推论至规范，或者从规范推论至事实，一直是一种有关‘事物本 质’的推论。”[30]之所以认为将他人的戒指扔入大海与毁坏他人财物相对应，是因为刑法 规定故意毁坏财物罪的目的在于保护他人财产，保护的方式是禁止毁坏他人财物；而将他人
法律精英·从司考开始：版权自由·欢迎翻印！ 的戒指扔入大海的行为本历，是铅坏了他人财产。加里不是从这一“事物本历”出发，铅坏 他人财物的构成要件与将他人戒指扔入大海的行为，是难以相互对应的。由此可见，只有通 过生活事实解释规范 才能实现刑法的合目的 总之，刑法的解释就是在心中充满正义的前提下，目光不断地住返于刑法规范与生活 事实的过程。当然， 一方面，这并不意味着判断者一定要达到有罪结论才罢休。无论如何不 能通过违反罪刑法定原则与歪曲案件事实得出有罪结论。换言之，在既不违反罪刑法定原则、 又不歪曲事实的前提下，如果犯罪构成与空件事实被此对应，则应得出有罪的结论。另一方 面，不要以为 越是能“设定”刑法漏洞，就越有学术成就。因为刑法学的任务并不是设定 漏洞， 相反应 合理地填 漏洞。没有 、会认为，能将谋杀解释 为无罪， 术上的辉煌同 就和非法定主义的伟大性利。因为罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义 态意地将根据普遍的正义标淮应当作为犯罪处理的行为解释为刑法没有规定的行为，必然不 利于保护法益，必然违反民主主义，因而从根本上违反了罪刑法定原则。 通过事实解释规范，与将某些事实强加于规花、以某种事实限制规范大相径庭。“将 熟悉与必须相混 常犯的错误 。3人们在 解 罪的 成要件时， 自己熟悉的事实视为应当的事实，进而认为刑法规范所描述的事实就是自己熟悉的事实。例 如，当人们熟悉了二者间的诈骗时，使习惯于认为诈骗罪的构成要件只包含二者间的诈骗， 而将三角诈骗（诉讼诈骗是三角诈骗的典型形式）排除在外。当人们熟悉了秘密窃取财物的 窃行为时之后，便习惯干认为盗窃罪的物成要件不包括公开盗窃的情形。这显然湿了 实与规范， 而且使规范处于封闭状态。现实生活中不断出现新的犯罪，即使是传统犯罪，也 不乏新的手段与方式。所以，人们所熟悉的只是部分有限的事实。而构成要件所描述的是犯 罪类型，只要属于某犯罪类型，就被描述该类型的构成要件所涵摄。所以，将规范的函摄范 用限定为解择者所知的有限事实，并不合话。 综上所述，刑法的解泽就是正义理念、刑法规范与生活事实的相互对应。这甲首先两 到的疑问是，由于解释者的价值观不同，对于同样的解释结论， 有人认为是正义的，有人 能认为是非正义的 可仁者 见仁，智者见智，对此应当如何取舍？这虽然是 并不意味着解释者无能为力。第一，对于一般的、基本的正义原则，解释者之间不会产生明 显分歧。第二，“使法律之间相协调是最好的解释方法”(Concordare leges legibus est optimus nterpretandi modus.)。因为正义被实证化，正义的核心是平等，它要求对所有的人都应用 一种统一的标准，所以，对刑法分则进行体系解释，使刑法条文之间保持协调，使相同的犯 罪得到相同的处理，就是正义的：否则就是非正义 。例如 倘若解释者将招摇撞骗解释为 包含骗取财物，就会形成以下两个方面的不协调： 一方面，当行为人充国家机关工作人员 骗取他人财物，为窝藏脏物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，而当场使用暴力或者以暴力相威胁时 因为行为人所犯的并非诈骗罪，不能适用刑法第269条，进而出现不公平的现象：采用其他 方法骗取财物的，可能转化为抢劫，而目充国家机关工作人员骗取财物的，不可能转化抢劫 [32]另一方面，采取其他方法诈骗公私财物的，最高可以判处无期徒刑：而采取后充国家机 关工作人员的方法骗取财物的 最高只能判处10年有期徒刑。B3]慨然如此， 解释者便不 应认为招摇撞骗罪包含骗取财物。易言之，只要将招摇撞骗解释为不包含骗取财物，便可以 使处罚公平合理，也不会出现处罚上的漏洞。第三，一致的价值经验是认识正义的基础。正 义“原则是从在社会生活的某些特定的、反复出现的基木境况和基本事实方面法的理念和事 物本质的社会道德内涵引申出来的。只要它们与某些特定的境况有关系，并且从人类本性或 者事物 本质的某型 定的状况出发 ,它们就在它们的伦理的基础里，即先验地包含者经验的 要素。它们属于人的世界：它们的适用局限在人的这个世界上。”[34解释者应当善于观察 一般人的生活与心理，准确了解人类本性与事物本质。“人文科学的‘业务'是了解人类的 表示。‘最重要的不是单纯地观察，毋宁是对被观察到的、有意义的人类生活表现的解释'。 2
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 12 的戒指扔入大海的行为本质，是毁坏了他人财产。如果不是从这一“事物本质”出发，毁坏 他人财物的构成要件与将他人戒指扔入大海的行为，是难以相互对应的。由此可见，只有通 过生活事实解释规范，才能实现刑法的合目的性。 总之，刑法的解释就是在心中充满正义的前提下，目光不断地往返于刑法规范与生活 事实的过程。当然，一方面，这并不意味着判断者一定要达到有罪结论才罢休。无论如何不 能通过违反罪刑法定原则与歪曲案件事实得出有罪结论。换言之，在既不违反罪刑法定原则、 又不歪曲事实的前提下，如果犯罪构成与案件事实彼此对应，则应得出有罪的结论。另一方 面，不要以为，越是能“设定”刑法漏洞，就越有学术成就。因为刑法学的任务并不是设定 漏洞，相反应当合理地填补漏洞。没有人会认为，能将谋杀解释为无罪，是学术上的辉煌成 就和罪刑法定主义的伟大胜利。因为罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义， 恣意地将根据普遍的正义标准应当作为犯罪处理的行为解释为刑法没有规定的行为，必然不 利于保护法益，必然违反民主主义，因而从根本上违反了罪刑法定原则。 通过事实解释规范，与将某些事实强加于规范、以某种事实限制规范大相径庭。“将 熟悉与必须相混淆”是人们常犯的错误。[31]人们在解释具体犯罪的构成要件时，习惯于将 自己熟悉的事实视为应当的事实，进而认为刑法规范所描述的事实就是自己熟悉的事实。例 如，当人们熟悉了二者间的诈骗时，便习惯于认为诈骗罪的构成要件只包含二者间的诈骗， 而将三角诈骗（诉讼诈骗是三角诈骗的典型形式）排除在外。当人们熟悉了秘密窃取财物的 盗窃行为时之后，便习惯于认为盗窃罪的构成要件不包括公开盗窃的情形。这显然混淆了事 实与规范，而且使规范处于封闭状态。现实生活中不断出现新的犯罪，即使是传统犯罪，也 不乏新的手段与方式。所以，人们所熟悉的只是部分有限的事实。而构成要件所描述的是犯 罪类型，只要属于某犯罪类型，就被描述该类型的构成要件所涵摄。所以，将规范的涵摄范 围限定为解释者所知的有限事实，并不合适。 综上所述，刑法的解释就是正义理念、刑法规范与生活事实的相互对应。这里首先遇 到的疑问是，由于解释者的价值观不同，对于同样的解释结论，有人认为是正义的，有人可 能认为是非正义的，可谓仁者见仁，智者见智，对此应当如何取舍？这虽然是一个难题，但 并不意味着解释者无能为力。第一，对于一般的、基本的正义原则，解释者之间不会产生明 显分歧。第二，“使法律之间相协调是最好的解释方法”（Concordare leges legibus est optimus interpretandi modus.）。因为正义被实证化，正义的核心是平等，它要求对所有的人都应用 一种统一的标准，所以，对刑法分则进行体系解释，使刑法条文之间保持协调，使相同的犯 罪得到相同的处理，就是正义的；否则就是非正义的。例如，倘若解释者将招摇撞骗解释为 包含骗取财物，就会形成以下两个方面的不协调：一方面，当行为人冒充国家机关工作人员 骗取他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，而当场使用暴力或者以暴力相威胁时， 因为行为人所犯的并非诈骗罪，不能适用刑法第 269 条，进而出现不公平的现象：采用其他 方法骗取财物的，可能转化为抢劫，而冒充国家机关工作人员骗取财物的，不可能转化抢劫。 [32]另一方面，采取其他方法诈骗公私财物的，最高可以判处无期徒刑；而采取冒充国家机 关工作人员的方法骗取财物的，最高只能判处 10 年有期徒刑。[33]既然如此，解释者便不 应认为招摇撞骗罪包含骗取财物。易言之，只要将招摇撞骗解释为不包含骗取财物，便可以 使处罚公平合理，也不会出现处罚上的漏洞。第三，一致的价值经验是认识正义的基础。正 义“原则是从在社会生活的某些特定的、反复出现的基本境况和基本事实方面法的理念和事 物本质的社会道德内涵引申出来的。只要它们与某些特定的境况有关系，并且从人类本性或 者事物本质的某些特定的状况出发，它们就在它们的伦理的基础里，即先验地包含着经验的 要素。它们属于人的世界；它们的适用局限在人的这个世界上。”[34]解释者应当善于观察 一般人的生活与心理，准确了解人类本性与事物本质。“人文科学的‘业务’是了解人类的 表示。‘最重要的不是单纯地观察，毋宁是对被观察到的、有意义的人类生活表现的解释’
法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！ 这点既适用于历史学家，也适用于法学家。”「35]第四，在解释刑法时，不仅要想象“如果 自己是当初的立法者，会得出何种结论 ,而且还要想象“如果自己是当今的立法者，会餐 出何种结论 第五 当然 只有自己是正义的，才能认识正义的事情”[B6,才能揭示 刑法的正义理② “学者的良心是追求真理、阑述真理的良心。”37]只有凭着良心解释刑 法，才不至于违反刑法的正义理念。 疑问还在于：如何使刑法规范与生活事实相对应？这便需要反复、合理地运用各种解释 方法，准确分析生活事实，正确理解规范与事实的本质，直至得出符合正义的结论。“相对 裁判的字义 法官有 案件中 若先前判断与先前理解 。法官有这些 断或理解 ,并不必 其责难，因为所有的理解都是从 个先前理解开始，只是我们必须把它 这是法官们所未 作的 一开放、反思、带进论证中，而且随时准备作修正。”[38大部分刑法用语都具有多 种含义，其可能具有的含义也会比较宽泛，而解释者总是对刑法用语（尤其是并不陌生的用 语)存在先前理解，但是。解悉者不可固守先前理解。而应当将白已的先前迎解置于正义 理念之下、相关条文之间 活事实之中进行检验。 如果这种先前 理解符合正义理念 相关条文相协调、能够公平地处理现实案件，便可以坚持这种先前理解。但是，当自已的 先前理解有悖正义理念（或违背普通的正义标准）时，必须放弃它：当先前理解与刑法的 相关条文存在矛盾与冲突时，也必须放弃它；当自己的先前理解不能公平地处理现实案件 时（按先前理解处理案件不能被一般人接受时），必须放弃它。放弃先前理解之后，应当 寻求新的解释结论，再将新的解释结论置于正义理念之下、相关条文之间、生活事实之中 进行检验 直到得 满意的 解释者必 主意到正义的诸多层次 各种 不同的可能。面对有疑问的条文时，应当想到各种可能的意义，提出各种不同的假设，对 各种观点进行充分的论证、反复权衡，看哪一种解释结论最符合正义理念， 对刑法规范进行解释时，要善于运用各种些解释方法。虽然解释方法繁多，但没有一种 解释方法可以将刑法所有条文都解释得符合正义，又不超出刑法用语可能具有的含义。各种 解释方法既不完全 也不完全对立的 所谓“不完全 ,是指各种解释方法本身 有差异性，甚至具有对立性。例如，扩大解释与限制解释，在方法上明显对立 历史解释 同时代的解释，在方法也可谓对立的：前者重视刑法制定时的历史背景：后者重视社会发展 的需要。所谓“不完全对立”，是指在不同场合运用不同的解释方法，都可能达到解释目的， 揭示出规范的直实含义。例加，在此条中，使用扩大解释方法。才能实现刑法的正义：在被 条中，使用限制解释方法， 能实现刑法的目的 念、 实现刑法目的 必须 于尝试罪刑法定原 所允许的各种解释方法 对生活事实进行分析时，要准确把握生活事实的本质。事物本质是每个立法与法律发 现行为中必要的“催化剂”，它能够使刑法理念、法律规范与生活事实、当为与存在之间， 产生一种关联、对应。对于个案本质的分析，应当以刑法规范的本质为导向。对于个案事实 的归纳，应当向若刑法规范开放，使个案事实经由构思而成为 个与刑法规范相对应的事实。 所 刑法的解释 并不仅仅在解释 “法律人的才能主要不在认识制定法，而正是 在于有能力能够在法律的 规范的观点之下分析生活事实。 ”[39] 以上论述似乎表明：价值分析方法、实证分析方法、社会分析方法不一定是矛盾的： “刑法应当是什么”、“刑法是什么”、“刑法实际上是什么”不一定是冲突的：自然法学 实证主义法学、社会法学不一定是对立的。（作者系清华大学法学院教授） 【注释】（略） 近现代西方刑法学流派概览 吴情树 13
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 13 这点既适用于历史学家，也适用于法学家。”[35]第四，在解释刑法时，不仅要想象“如果 自己是当初的立法者，会得出何种结论”，而且还要想象“如果自己是当今的立法者，会得 出何种结论”。第五，当然，“只有自己是正义的，才能认识正义的事情”[36]，才能揭示 刑法的正义理念。“学者的良心是追求真理、阐述真理的良心。”[37]只有凭着良心解释刑 法，才不至于违反刑法的正义理念。 疑问还在于：如何使刑法规范与生活事实相对应？这便需要反复、合理地运用各种解释 方法，准确分析生活事实，正确理解规范与事实的本质，直至得出符合正义的结论。“相对 于裁判的字义，法官在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解，并不必对 其责难，因为所有的理解都是从一个先前理解开始，只是我们必须把它——这是法官们所未 作的——开放、反思、带进论证中，而且随时准备作修正。”[38]大部分刑法用语都具有多 种含义，其可能具有的含义也会比较宽泛，而解释者总是对刑法用语（尤其是并不陌生的用 语）存在先前理解，但是，解释者不可固守先前理解，而应当将自己的先前理解置于正义 理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验。如果这种先前理解符合正义理念、与 相关条文相协调、能够公平地处理现实案件，便可以坚持这种先前理解。但是，当自己的 先前理解有悖正义理念（或违背普通的正义标准）时，必须放弃它；当先前理解与刑法的 相关条文存在矛盾与冲突时，也必须放弃它；当自己的先前理解不能公平地处理现实案件 时（按先前理解处理案件不能被一般人接受时），必须放弃它。放弃先前理解之后，应当 寻求新的解释结论，再将新的解释结论置于正义理念之下、相关条文之间、生活事实之中 进行检验，直到得出满意的结论为止。易言之，解释者必须注意到正义的诸多层次，各种 不同的可能。面对有疑问的条文时，应当想到各种可能的意义，提出各种不同的假设，对 各种观点进行充分的论证、反复权衡，看哪一种解释结论最符合正义理念。 对刑法规范进行解释时，要善于运用各种些解释方法。虽然解释方法繁多，但没有一种 解释方法可以将刑法所有条文都解释得符合正义，又不超出刑法用语可能具有的含义。各种 解释方法既不完全一致，也不完全对立的。所谓“不完全一致”，是指各种解释方法本身具 有差异性，甚至具有对立性。例如，扩大解释与限制解释，在方法上明显对立。历史解释与 同时代的解释，在方法也可谓对立的：前者重视刑法制定时的历史背景；后者重视社会发展 的需要。所谓“不完全对立”，是指在不同场合运用不同的解释方法，都可能达到解释目的， 揭示出规范的真实含义。例如，在此条中，使用扩大解释方法，才能实现刑法的正义；在彼 条中，使用限制解释方法，才能实现刑法的目的。如此等等。所以，解释者为了追求正义理 念、实现刑法目的，必须敢于尝试罪刑法定原则所允许的各种解释方法。 对生活事实进行分析时，要准确把握生活事实的本质。事物本质是每个立法与法律发 现行为中必要的“催化剂”，它能够使刑法理念、法律规范与生活事实、当为与存在之间， 产生一种关联、对应。对于个案本质的分析，应当以刑法规范的本质为导向。对于个案事实 的归纳，应当向着刑法规范开放，使个案事实经由构思而成为一个与刑法规范相对应的事实。 所以，刑法的解释，并不仅仅在解释制定法。“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是 在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实。”[39] 以上论述似乎表明：价值分析方法、实证分析方法、社会分析方法不一定是矛盾的； “刑法应当是什么”、“刑法是什么”、“刑法实际上是什么”不一定是冲突的；自然法学、 实证主义法学、社会法学不一定是对立的。（作者系清华大学法学院教授） 【注释】 （略） 近现代西方刑法学流派概览 吴情树
法律精英·从司考开始：版权自由·欢迎翻印！ 犯罪是一种亚重的不法日有责的行为，而刑罚是国家以法律的形式对犯罪做出的否定性 评价和遗责。但一个国家为什么右叔力惩罚犯罪？国家为什么要话用刑罚？作为刑罚评价的 基础到底是表现为外部的犯罪行为，还是犯罪人本人的主观恶性和人身危险性（危险性格 即应受处罚的到底是行为，还是行为人？刑事责任的根据是什么？对于这些问题的不同回答 就形成了近代西方国家不同的刑法学流派，即刑事古典学派（旧派）和刑事实证学派（新派） 一、中世纪西方的刑法 欧洲中世纪刑法受宗教的强列影响，在神学更想的支配下，法律与消镇、宗教密不可分 刑罚权被法官恣意滥用，异端裁判所任意对持不同政见者施以残酷的刑罚，其时的刑法具有 四个特征：神学性 身份性 残酷性 以及揎断性。 具体表 现如 1、干涉性，即刑法干涉到个人生活的所有领域，包括干涉个人的私生活。 2、态意性，即对何种行为处以何种刑罚，事前并无法律的明文规定，法官拥有很大的 自由裁量权。 3、身份性，即同样的行为由于行为人、被者人身份之不同，而导致处罚的有无和经重 残酷性，是指刑罚方法异常残酷， 包含者大量的死刑和身体刑， 就是死刑也有多利 执行方法。 二、启蒙时期的刑法思想 后来由于市民生活逐渐提高，人道主义和自由主义思潮得到普及，刑法开始接受启蒙思 想的“启莹”。什么是启蒙？1784年康德经摧写讨一篇同名的论文指出，启装是“基干人 类由于自身的责任尚不成熟的现实提出来的” “鼓足自我使用悟性的武器” 便总“启装 的标语” 一般认为，所谓启蒙，意味者人类运用自己的悟性进行理性的判断。启蒙主义自 根本意义在于使个人从中世纪的教会束缚中获得自由，并形成建立在宽容和人道基础上的批 判自由。历史上的启蒙时代从笛卡儿肇始，刑法史的启蒙时代则是由荷兰法学家格老秀斯开 始，直到费尔巴哈刑法理论的形成。启装时期的刑法思想主要表现为对封建刑法的否定」 这时期的代表人物有格老委斯、需布斯、洛克、孟德斯、伏尔表、卢接等。启岁主义 思想家高举理性的大旗，以自然法和社会契约论为理论基础 ,提出刑法的 合理主义 烈批判了残酷、野蛮的封建刑法，论证国家权力来源于人民，从而达到限制国家权力，实现 刑法的补充性、法定性、平等性和人道性，提出了一系列为前期古典学派所继承的刑法思想。 主要包括： 1、国家是基于社会契约而成立的，国家的的目的在于保暗人民的相五自由，因此，刑 罚权的行使必须限制在尽可能小的范闹之内 2、针对刑法的干涉性，提出了法律与道德、宗教必须相分离。因为中世纪宗教的教义 代替法律。 3、针对刑法的恣意性和罪刑推断，提出了罪刑法定主义，认为只有刑法才能规定犯罪， 只有对刑法规定的犯罪才能科处刑罚。 4、针对刑罚的残酷性，强调罚当其罪，反对严刑峻法，提出了罪刑均衡和刑罚人道的 思 5、针对刑法的身份性，提出了法律面前人人平等。 启蒙主义刑法思想以反对封建专制和神权思想为己任，倡导自由、平等、安全的价值目 标，提出了罪刑法定主义、罪刑等价主义以及刑罚人道主义的思想，在人类历史发展过程中 起过巨大的进步作用，并直接哺有了贝卡利亚、费尔巴哈等刑法学家。 三、刑事古典学派（旧派） 般来说，旧派可以分为前期旧派与后期旧派，前期旧派是指18世纪中后期到19世纪 前半期的旧派，该时期旧派的刑法理论，以社会契约论、自然法为思想基础，是对启蒙时期 刑法思想的继承和发扬
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 14 犯罪是一种严重的不法且有责的行为，而刑罚是国家以法律的形式对犯罪做出的否定性 评价和谴责。但一个国家为什么有权力惩罚犯罪？国家为什么要适用刑罚？作为刑罚评价的 基础到底是表现为外部的犯罪行为，还是犯罪人本人的主观恶性和人身危险性（危险性格）， 即应受处罚的到底是行为，还是行为人？刑事责任的根据是什么？对于这些问题的不同回答 就形成了近代西方国家不同的刑法学流派，即刑事古典学派（旧派）和刑事实证学派（新派）。 一、中世纪西方的刑法 欧洲中世纪刑法受宗教的强烈影响，在神学思想的支配下，法律与道德、宗教密不可分， 刑罚权被法官恣意滥用，异端裁判所任意对持不同政见者施以残酷的刑罚，其时的刑法具有 四个特征：神学性、身份性、残酷性以及擅断性。具体表现如下： 1、干涉性，即刑法干涉到个人生活的所有领域，包括干涉个人的私生活。 2、恣意性，即对何种行为处以何种刑罚，事前并无法律的明文规定，法官拥有很大的 自由裁量权。 3、身份性，即同样的行为由于行为人、被害人身份之不同，而导致处罚的有无和轻重。 4、残酷性，是指刑罚方法异常残酷，包含着大量的死刑和身体刑，就是死刑也有多种 执行方法。 二、启蒙时期的刑法思想 后来由于市民生活逐渐提高，人道主义和自由主义思潮得到普及，刑法开始接受启蒙思 想的“启蒙”。什么是启蒙？1784 年康德经撰写过一篇同名的论文指出，启蒙是“基于人 类由于自身的责任尚不成熟的现实提出来的”，“鼓足自我使用悟性的武器”，便是“启蒙 的标语”。一般认为，所谓启蒙，意味着人类运用自己的悟性进行理性的判断。启蒙主义的 根本意义在于使个人从中世纪的教会束缚中获得自由，并形成建立在宽容和人道基础上的批 判自由。历史上的启蒙时代从笛卡儿肇始，刑法史的启蒙时代则是由荷兰法学家格老秀斯开 始，直到费尔巴哈刑法理论的形成。启蒙时期的刑法思想主要表现为对封建刑法的否定。 这时期的代表人物有格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、伏尔泰、卢梭等。启蒙主义 思想家高举理性的大旗，以自然法和社会契约论为理论基础，提出刑法的“合理主义”，猛 烈批判了残酷、野蛮的封建刑法，论证国家权力来源于人民，从而达到限制国家权力，实现 刑法的补充性、法定性、平等性和人道性，提出了一系列为前期古典学派所继承的刑法思想。 主要包括： 1、国家是基于社会契约而成立的，国家的的目的在于保障人民的相互自由，因此，刑 罚权的行使必须限制在尽可能小的范围之内。 2、针对刑法的干涉性，提出了法律与道德、宗教必须相分离。因为中世纪宗教的教义 代替法律。 3、针对刑法的恣意性和罪刑擅断，提出了罪刑法定主义，认为只有刑法才能规定犯罪， 只有对刑法规定的犯罪才能科处刑罚。 4、针对刑罚的残酷性，强调罚当其罪，反对严刑峻法，提出了罪刑均衡和刑罚人道的 思想。 5、针对刑法的身份性，提出了法律面前人人平等。 启蒙主义刑法思想以反对封建专制和神权思想为己任，倡导自由、平等、安全的价值目 标，提出了罪刑法定主义、罪刑等价主义以及刑罚人道主义的思想，在人类历史发展过程中 起过巨大的进步作用，并直接哺育了贝卡利亚、费尔巴哈等刑法学家。 三、刑事古典学派（旧派） 一般来说，旧派可以分为前期旧派与后期旧派，前期旧派是指 18 世纪中后期到 19 世纪 前半期的旧派，该时期旧派的刑法理论，以社会契约论、自然法为思想基础，是对启蒙时期 刑法思想的继承和发扬