法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！ 犯罪与人民内部矛盾的犯罪，当时还争论了好几年，但现在已经不提了。能够区分得清楚敌 吗？如果杀人罪、强奸罪是敌人 那贪污罪、受贿罪算不算敌人？ 一定要称作“敌人” 有什么好处？如果有人的行为触犯了刑律，犯了什么罪就依法处理，不要用所骨敌人刑法” “人民内部刑法”这样的概念，所以后来我国刑法中取消了这种分类，现在的教科书中当然 没有这一对概念了，但在早期的著作、论文中，这方面的争论很多。这就涉及到中央的有些 提法，是不是一提出来我们马上就要跟风？我们应该实事求是，具体分析，有些提法是对的， 有些提法也不一定就是对的。这就需要我们用法治的眼光来分析，才对我们的学习和理解有 帮 近年来西方刑法出现“风险刑法”，倾向于法益保护早期化。这不能说是权威刑法化 风险刑法是为了保护更多数人的利益，它提前一点介入，以避免严重后果的发生。例如，《刑 法修正案（八）》规定的酒驾、醉驾，就是一种风险刑法，在造成严重后果之前就能处罚酒 驾者、辞驾者，以使驾帅员尽量不要喝酒、不要辞驾，其意义或在这里。实际上日本刑法中 也有风险刑法或危险刑法的称调。 一位朝鲜学者在日本留学时也曾写过一本关于危险刑法的 专著。我也曾写过一篇论文《危险社会与刑法谦抑原则》， 主张不能只强调危险，还要考虑 危险到什么程度才入罪，不要让刑法过于提前界入，而应尽量加以限制，以实现两者之间的 平衡 我们明确提出了“打击犯罪与保障人权并重”，在司法实务中如何能做到，这就要靠执 法者的智慧。打击犯罪是动用国家刑罚权，保障人权则是限制国家刑罚权。行使国家刑罚权 时如果刑讯逼供， 这就是侵犯人权，只有严格依法定罪量刑才是保障人权 当代中国刑法应该具有的三个理念 时间：2008-03-17作者：陈兴良文章来源：检察日报 理念是指一种观念、一种立场，刑法理念就是刑法的基本观念、刑法的基本立场。因此 这是对刑法所作的一种形而上的思考、一种应然的思考。这种思考对于认识中国当前的刑法 改革具有重要意义，可以说是我国刑法的一个前沿性的理论问题。 ·、人权保藏的刑刷法理念 刑法中的保赚人权，并不是指保障一般人的权利，也不是指保人民的权利，而是指 保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。 人权保障，是当前中国刑法中首先需要强调的基本理念。人权保障是与打击犯罪的价值 追求相联系的，它涉及刑法的机能问题和性质问题，因而是刑法的根本问题。 传统的刑法观念都是把打击犯罪放在首位的。我国《刑法》第二条规定了刑法的任务 明确指出刑法的任条是“惩治犯罪，保护人民”。当然，刑法作为国家法律，本身具有惩治 犯罪的基本功能。但刑法的功能不能仅仅局 在打击犯罪这 方面上，而且应当注重保障人 权。如何看待打击犯罪与保护人权的关系，涉及对刑法性质的认识。我认为，《刑法》第 条中的保护人民与保障人权并非同一的概念。保障人权中的人权，并不是指一般人的权利， 也不是指人民的权利，而是指犯罪缆疑人、被告人的权利。法律的基本职能就是保障人权 我国实现了人权入宪，即宪法明确规定“国家尊重和保障人权”。但各部门法因其职能和性 质不同，保障人权的内容也是不同的。就刑法而言，其主要处理犯罪和刑罚的关系。 因此，当惩治犯罪和 、权保障这两种刑法的功能发生矛盾冲突的时候，我们把哪个放在 第一位？这是我们所面临的一个根本选择。我认为，在法治社会中应当把刑法的保障人权功 能放在第一位，这是必然的选择。只有在有效地保障人权这一前提下，我们才能充分发挥刑 法的打击犯罪的功能。果过度地强调刑法的打击犯罪的功能，甚至以栖牲人权保璋为代价
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 5 犯罪与人民内部矛盾的犯罪，当时还争论了好几年，但现在已经不提了。能够区分得清楚敌 人吗？如果杀人罪、强奸罪是敌人，那贪污罪、受贿罪算不算敌人？一定要称作“敌人”， 有什么好处？如果有人的行为触犯了刑律，犯了什么罪就依法处理，不要用所谓“敌人刑法”、 “人民内部刑法”这样的概念，所以后来我国刑法中取消了这种分类，现在的教科书中当然 没有这一对概念了，但在早期的著作、论文中，这方面的争论很多。这就涉及到中央的有些 提法，是不是一提出来我们马上就要跟风？我们应该实事求是，具体分析，有些提法是对的， 有些提法也不一定就是对的。这就需要我们用法治的眼光来分析，才对我们的学习和理解有 帮助。 近年来西方刑法出现“风险刑法”，倾向于法益保护早期化。这不能说是权威刑法化。 风险刑法是为了保护更多数人的利益，它提前一点介入，以避免严重后果的发生。例如，《刑 法修正案（八）》规定的酒驾、醉驾，就是一种风险刑法，在造成严重后果之前就能处罚酒 驾者、醉驾者，以使驾驶员尽量不要喝酒、不要醉驾，其意义就在这里。实际上日本刑法中 也有风险刑法或危险刑法的称谓，一位朝鲜学者在日本留学时也曾写过一本关于危险刑法的 专著。我也曾写过一篇论文《危险社会与刑法谦抑原则》，主张不能只强调危险，还要考虑 危险到什么程度才入罪，不要让刑法过于提前界入，而应尽量加以限制，以实现两者之间的 平衡。 我们明确提出了“打击犯罪与保障人权并重”，在司法实务中如何能做到，这就要靠执 法者的智慧。打击犯罪是动用国家刑罚权，保障人权则是限制国家刑罚权。行使国家刑罚权 时如果刑讯逼供，这就是侵犯人权，只有严格依法定罪量刑才是保障人权。 当代中国刑法应该具有的三个理念 时间：2008-03-17 作者：陈兴良 文章来源：检察日报 理念是指一种观念、一种立场，刑法理念就是刑法的基本观念、刑法的基本立场。因此， 这是对刑法所作的一种形而上的思考、一种应然的思考。这种思考对于认识中国当前的刑法 改革具有重要意义，可以说是我国刑法的一个前沿性的理论问题。 一、人权保障的刑法理念 刑法中的保障人权，并不是指保障一般人的权利，也不是指保障人民的权利，而是指 保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。 人权保障，是当前中国刑法中首先需要强调的基本理念。人权保障是与打击犯罪的价值 追求相联系的，它涉及刑法的机能问题和性质问题，因而是刑法的根本问题。 传统的刑法观念都是把打击犯罪放在首位的。我国《刑法》第二条规定了刑法的任务， 明确指出刑法的任务是“惩治犯罪，保护人民”。当然，刑法作为国家法律，本身具有惩治 犯罪的基本功能。但刑法的功能不能仅仅局限在打击犯罪这一方面上，而且应当注重保障人 权。如何看待打击犯罪与保护人权的关系，涉及对刑法性质的认识。我认为，《刑法》第二 条中的保护人民与保障人权并非同一的概念。保障人权中的人权，并不是指一般人的权利， 也不是指人民的权利，而是指犯罪嫌疑人、被告人的权利。法律的基本职能就是保障人权， 我国实现了人权入宪，即宪法明确规定“国家尊重和保障人权”。但各部门法因其职能和性 质不同，保障人权的内容也是不同的。就刑法而言，其主要处理犯罪和刑罚的关系。 因此，当惩治犯罪和人权保障这两种刑法的功能发生矛盾冲突的时候，我们把哪个放在 第一位？这是我们所面临的一个根本选择。我认为，在法治社会中应当把刑法的保障人权功 能放在第一位，这是必然的选择。只有在有效地保障人权这一前提下，我们才能充分发挥刑 法的打击犯罪的功能。如果过度地强调刑法的打击犯罪的功能，甚至以牺牲人权保障为代价
法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！ 去追求打击犯罪的效果，就会发生刑法功能的异化。刑法的存在本来是为了诵过保喷公民公 人的权利与白由来保护社合的利热与秩序，但是如果国家刑罚权不受任何明制.刑法将异化 中表现得非常明显。 门会少数人对社会大多数人的统治，这种统治本身不具有正当性 为过 这过计 去制社 为维护这种专制统治 就需要恐怖。就像孟德斯鸠所讲，专制制度的原则是恐怖，而刑法就是合法地制造恐怖的 种手段。在这种情况下，刑法或沦落为维护专制统治的法律工其。因此，在专制社会里，刑 法对于公民来说是一种异化的东西，是一种恐指的东西。只有在法治社会中，刑法把人权保 障放在首要位置，公民才有可能利用刑法约束国家权力，以保障个人的权利和自由 因此 我们在认识刑法性质时，关键要看刑法到底仅仅是一种打击犯罪的工具，还克 种保障人靓 的法律武器。 二、刑法谦抑的刑法理念 当今社会刑罚渐走向轻缓的原因，是刑罚在社会治理中作用的降低，其他更好的社会治 理方法取代了在传统社会中刑法的功能 所谓刑法 谦抑 刑罚的处罚范围和强度加以限制，防止刑罚的膨胀。刑法谦排 包含犯罪的谦抑与刑罚的谦抑这两个既互相联系又互相区别的方面。在这里，我想重点讨论 刑罚的谦抑性。可以说，刑法谦抑的理念是与刑罚的轻缓化这一思想紧密联系的。当然，在 刑罚谦抑理念的背后还包含者刑罚的人道主义思想。因此，在法治建设当中，刑罚谦抑的理 令是相当重要的 从整个人类历史的发展来看，刑罚存在一个从残暴、苛厉到轻缓、宽缓的演变过程 尤其从近现代以来，随着启蒙思想的传播，刑罚逐渐出现了轻缓化的历史性发展趋势。储槐 植教授曾经将刑罚结构概括为以下四种类型： 一是重刑结构，以死刑和肉刑为中心。 二是以自由刑和死刑为中心，肉刑被废除。自由刑被认为是近代刑罚之花，自由刑的出 现，在一定意义上代表刑罚的历史性进步。 三是以自由刑为主体的刑罚结构 死刑渐渐退出刑罚历史舞台 四是以财产刑为主体的刑罚结构，这是一种轻刑结构。 这是 一个刑罚从重到轻逐渐演变的过程。刑罚为什么会实现由重到轻的演变？刑罚由重 倒轻进化的推动力是什么？过去认为是刑罚人道主义思想对刑法产生的影响。但现在看来 文种解释是有局限性的。在刑罚讲化的背后其实县社会治理能力的想高、社会治理手段的 多元化在起作用。因此 当把刑罚放在社会治理的体系中去考查 古代社会由于当时生产力条件和人类文明程度所决定，刑法成为社会治理的主要手段 例如当时的政治问题，是依靠刑法解决的，尤其涉及国家权力的更替，对最高统治权的保护 都完全靠刑法。因为当时权力传承采用的是世袭制，这是专制社会的主要特征，这种权力来 源本身明显具有不正当性，因此会受到来自社会的挑战，象征若最高权力的王位就成为争夺 的目标。为了维护这种权力，就不得不依赖刑法，进而刑法成为解决权力斗争的主要手段。 但在现代民主社会，权力的米源通过选举来解决，即政治民主化。如果人民对某 一个统治 不满意，完全可以用投票的方法来表达他的意志，因此政治问题就不需要依靠刑法解决，由 此刑法从政治领域退出来了，刑法不再干预政治，不再把被统治者视为反动的行为规定为犯 罪。在这种情况下，刑法不再是敌人刑法而是市民刑法」 虽，现在的国家治理不再依艳刑罚，但是刑法在补管理中环占有一席之地，发挥若 较大的作用。当今社会刑罚渐走向轻缓的原因，是刑罚在社会治理中作用的降低，其他更复 的社会治理方法取代了在传统社会中刑法的功能。这也可以解释为什么国际上有相当多国家 ①关于人类社会刑罚结构的变迁，详细可以参见梁根林：《刑罚结构论》，北京大学出版社1998年版，第 69.112页. 6
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 6 去追求打击犯罪的效果，就会发生刑法功能的异化。刑法的存在本来是为了通过保障公民个 人的权利与自由来保护社会的利益与秩序，但是如果国家刑罚权不受任何限制，刑法将异化 为对公民的暴政，这对社会来说也是一场灾难，这在专制社会中表现得非常明显。专制社会 是社会少数人对社会大多数人的统治，这种统治本身不具有正当性。为维护这种专制统治， 就需要恐怖。就像孟德斯鸠所讲，专制制度的原则是恐怖，而刑法就是合法地制造恐怖的一 种手段。在这种情况下，刑法就沦落为维护专制统治的法律工具。因此，在专制社会里，刑 法对于公民来说是一种异化的东西，是一种恐怖的东西。只有在法治社会中，刑法把人权保 障放在首要位置，公民才有可能利用刑法约束国家权力，以保障个人的权利和自由。因此， 我们在认识刑法性质时，关键要看刑法到底仅仅是一种打击犯罪的工具，还是一种保障人权 的法律武器。 二、刑法谦抑的刑法理念 当今社会刑罚渐走向轻缓的原因，是刑罚在社会治理中作用的降低，其他更好的社会治 理方法取代了在传统社会中刑法的功能。 所谓刑法的谦抑性就是对刑罚的处罚范围和强度加以限制，防止刑罚的膨胀。刑法谦抑 包含犯罪的谦抑与刑罚的谦抑这两个既互相联系又互相区别的方面。在这里，我想重点讨论 刑罚的谦抑性。可以说，刑法谦抑的理念是与刑罚的轻缓化这一思想紧密联系的。当然，在 刑罚谦抑理念的背后还包含着刑罚的人道主义思想。因此，在法治建设当中，刑罚谦抑的理 念是相当重要的。 从整个人类历史的发展来看，刑罚存在一个从残暴、苛厉到轻缓、宽缓的演变过程。 尤其从近现代以来，随着启蒙思想的传播，刑罚逐渐出现了轻缓化的历史性发展趋势。储槐 植教授曾经将刑罚结构概括为以下四种类型： 一是重刑结构，以死刑和肉刑为中心。 二是以自由刑和死刑为中心，肉刑被废除。自由刑被认为是近代刑罚之花，自由刑的出 现，在一定意义上代表刑罚的历史性进步。 三是以自由刑为主体的刑罚结构，死刑渐渐退出刑罚历史舞台。 四是以财产刑为主体的刑罚结构，这是一种轻刑结构。① 这是一个刑罚从重到轻逐渐演变的过程。刑罚为什么会实现由重到轻的演变？刑罚由重 到轻进化的推动力是什么？过去认为是刑罚人道主义思想对刑法产生的影响。但现在看来， 这种解释是有局限性的。在刑罚进化的背后其实是社会治理能力的提高、社会治理手段的 多元化在起作用。因此，应当把刑罚放在社会治理的体系中去考查。 古代社会由于当时生产力条件和人类文明程度所决定，刑法成为社会治理的主要手段。 例如当时的政治问题，是依靠刑法解决的，尤其涉及国家权力的更替，对最高统治权的保护 都完全靠刑法。因为当时权力传承采用的是世袭制，这是专制社会的主要特征，这种权力来 源本身明显具有不正当性，因此会受到来自社会的挑战，象征着最高权力的王位就成为争夺 的目标。为了维护这种权力，就不得不依赖刑法，进而刑法成为解决权力斗争的主要手段。 但在现代民主社会，权力的来源通过选举来解决，即政治民主化。如果人民对某一个统治者 不满意，完全可以用投票的方法来表达他的意志，因此政治问题就不需要依靠刑法解决，由 此刑法从政治领域退出来了，刑法不再干预政治，不再把被统治者视为反动的行为规定为犯 罪。在这种情况下，刑法不再是敌人刑法而是市民刑法。 虽然，现在的国家治理不再依赖刑罚，但是刑法在社会管理中还占有一席之地，发挥着 较大的作用。当今社会刑罚渐走向轻缓的原因，是刑罚在社会治理中作用的降低，其他更好 的社会治理方法取代了在传统社会中刑法的功能。这也可以解释为什么国际上有相当多国家 ① 关于人类社会刑罚结构的变迁，详细可以参见梁根林：《刑罚结构论》，北京大学出版社 1998 年版，第 69-112 页
法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！ 已经废除死刑。过去把执行死刑看作是打击犯罪的成果，因为把犯罪分子看作敌人，敌人当 然杀得越多越好。在某种意义上说，刑罚的轻重不是主观选择，而是在 一定程度上取决于 社会的物质生活条件和精神文明程度，尤其取决于社会的治理能力。现在不能把犯罪人 成敌人，更不能把犯罪人看成阶级敌人，绝大多数犯罪人恰恰是我们这个社会中的弱势群体 城市的下岗工人、农村失地的农民。按照过去的政治话语，这些人恰恰是我们的阶级兄弟。 他们因为各种原因走上犯罪道路，难道我们社会对他们就没有一点贵任吗？难道就应该一杀 了之吗？应该反思我们当今社会中不广存在的刑士义 刑罚并不是治理犯罪的灵丹妙药。在刑 罚谦抑中，还要解决对刑罚的迷信心理，对死刑 重刑的迷信心理。这种刑罚迷信的思想在我们公众中广泛存在。这种对死刑、重刑的迷信格 恰是我们目前社会中根深蒂固的落后思想。其实，死刑、重刑绝对没有我们想象中那么大的 作用。真正守法公民并不会因为犯罪规定死刑，而不去犯罪。其之所以没去犯罪，不是因为 害怕死刑而是因为道德修养在起作用，或者是因为不需要通过触犯刑律来获得生存条件，而 那些真正想要犯罪的人绝 会因为法律规定死刑而放弃犯罪 ,法律的作用是有限的： 因此 在当前的法治建设中，应当把刑法谦抑的理念摆 个重要的位置上，强调刑罚谦抑性主要 就是要破除对刑罚的迷信。 三、形式理性的刑法理念 形式理性的刑法理念是从罪刑法定中推导出来的，是罪刑法定原则的颗中应有之义 我国利法理论一直强调犯罪的质特征是行为的社合备害棒，并以社合害性为中， 枸刑法理论体系。在实质理性观念 的支配下，我们就形成了这样 种刑法观念。 只某 为有社会危害性，就应当受刑事制裁。1979年刑法规定了类推制度，类推就是实质理性 最好的表现。类推把通过实质判断确认为具有危害性的行为作为犯罪加以惩罚，这就把社会 危害性放到了一个至高无上的地位。1997年刑法修订后，在刑法第三条确立了罪刑法定 原测。罪刑法定的理今追求的是形式理性，坚持法无明文规定不为罪。这就使得刑罚受到刑 法的严格限制 方止刑罚滥用 避免出入人罪 形式理性与实质理性之间往往存在着矛盾冲突，在法治刑法中形式理性是最重要的， 即形式判断应优于实质判断，从而避免把法律没有规定的行为入罪。但是，我国由于受到 建立在实质理性基础上的伦理文化传统的影响，罪刑法定的理念是从来缺失的。例如北京首 列网上课聊案，检察机关最初以聚众淫乱罪加以起诉，后来又撤诉。这表明罪刑法定的理今 在司法活动中正在发生作用。聚众淫乱是指发生在现实生活中的群奸群宿，这里的“淫乱 应当是指多人同时发生性关系。而网上裸聊未发生性关系 ,所以不构成聚众淫乱，它也不 合传播淫秽物品罪的构成要件。所以，检察机关作出撤诉处理是完全正确的做法。如果网上 裸聊现象十分严重，其他管理措施难以泰效，就可以将其在刑法中规定为犯罪。在立法机关 没有规定之前，依法撒诉表明检察机关对形式理性的遵循，这是法治进步的表现，应当予以 充分的肯定。当然，罪刑法定有可能使某些具有社会危害性的行为没有受到刑事追究，但这 要比滥用刑罚权的危害性小得多 对形式理性的追求实际上就是对公民个人权利和自由的保护。但是，长期以来我国司 法机关缺乏这种形式理性的理念，往往习惯于对一个案件首先作实质判断，看某一行为是否 具有社会危害性。而实际上我们首先应当考虑的是法律上有没有规定：如果某一行为法律有 规定的，再考虑这一行为有没有社会危害性。如果法律没有规定，这一行为即使具有社会危 害性，也不能加以刑事制裁。形式理性的刑法理念是从罪刑法定中推导出来的，是罪刑法定 原则的题中应有之义 以上三种刑法理念是法治社会刑法所需要的，我们应当努力地去追求，它所代表的是刑 法应有的价值，它可以检测我们现在的刑法还存在哪些不合理的因素，哪些应该在刑法改革 中被消除、被排除。这三种刑法理念代表了我国刑法发展方向，是应当在我们的立法、司法
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 7 已经废除死刑。过去把执行死刑看作是打击犯罪的成果，因为把犯罪分子看作敌人，敌人当 然杀得越多越好。在某种意义上说，刑罚的轻重不是主观选择，而是在一定程度上取决于 社会的物质生活条件和精神文明程度，尤其取决于社会的治理能力。现在不能把犯罪人看 成敌人，更不能把犯罪人看成阶级敌人，绝大多数犯罪人恰恰是我们这个社会中的弱势群体： 城市的下岗工人、农村失地的农民。按照过去的政治话语，这些人恰恰是我们的阶级兄弟。 他们因为各种原因走上犯罪道路，难道我们社会对他们就没有一点责任吗？难道就应该一杀 了之吗？应该反思我们当今社会中还广泛存在的重刑主义。 刑罚并不是治理犯罪的灵丹妙药。在刑罚谦抑中，还要解决对刑罚的迷信心理，对死刑、 重刑的迷信心理。这种刑罚迷信的思想在我们公众中广泛存在。这种对死刑、重刑的迷信恰 恰是我们目前社会中根深蒂固的落后思想。其实，死刑、重刑绝对没有我们想象中那么大的 作用。真正守法公民并不会因为犯罪规定死刑，而不去犯罪。其之所以没去犯罪，不是因为 害怕死刑而是因为道德修养在起作用，或者是因为不需要通过触犯刑律来获得生存条件，而 那些真正想要犯罪的人绝不会因为法律规定死刑而放弃犯罪。法律的作用是有限的；因此， 在当前的法治建设中，应当把刑法谦抑的理念摆在一个重要的位置上，强调刑罚谦抑性主要 就是要破除对刑罚的迷信。 三、形式理性的刑法理念 形式理性的刑法理念是从罪刑法定中推导出来的，是罪刑法定原则的题中应有之义。 我国刑法理论一直强调犯罪的本质特征是行为的社会危害性，并以社会危害性为中心建 构刑法理论体系。在实质理性观念的支配下，我们就形成了这样一种刑法观念：只要某一行 为有社会危害性，就应当受刑事制裁。１９７９年刑法规定了类推制度，类推就是实质理性 最好的表现。类推把通过实质判断确认为具有危害性的行为作为犯罪加以惩罚，这就把社会 危害性放到了一个至高无上的地位。１９９７年刑法修订后，在刑法第三条确立了罪刑法定 原则。罪刑法定的理念追求的是形式理性，坚持法无明文规定不为罪。这就使得刑罚受到刑 法的严格限制，防止刑罚滥用，避免出入人罪。 形式理性与实质理性之间往往存在着矛盾冲突，在法治刑法中形式理性是最重要的， 即形式判断应优于实质判断，从而避免把法律没有规定的行为入罪。但是，我国由于受到 建立在实质理性基础上的伦理文化传统的影响，罪刑法定的理念是从来缺失的。例如北京首 例网上裸聊案，检察机关最初以聚众淫乱罪加以起诉，后来又撤诉。这表明罪刑法定的理念 在司法活动中正在发生作用。聚众淫乱是指发生在现实生活中的群奸群宿，这里的“淫乱” 应当是指多人同时发生性关系。而网上裸聊未发生性关系，所以不构成聚众淫乱，它也不符 合传播淫秽物品罪的构成要件。所以，检察机关作出撤诉处理是完全正确的做法。如果网上 裸聊现象十分严重，其他管理措施难以奏效，就可以将其在刑法中规定为犯罪。在立法机关 没有规定之前，依法撤诉表明检察机关对形式理性的遵循，这是法治进步的表现，应当予以 充分的肯定。当然，罪刑法定有可能使某些具有社会危害性的行为没有受到刑事追究，但这 要比滥用刑罚权的危害性小得多。 对形式理性的追求实际上就是对公民个人权利和自由的保护。但是，长期以来我国司 法机关缺乏这种形式理性的理念，往往习惯于对一个案件首先作实质判断，看某一行为是否 具有社会危害性。而实际上我们首先应当考虑的是法律上有没有规定；如果某一行为法律有 规定的，再考虑这一行为有没有社会危害性。如果法律没有规定，这一行为即使具有社会危 害性，也不能加以刑事制裁。形式理性的刑法理念是从罪刑法定中推导出来的，是罪刑法定 原则的题中应有之义。 以上三种刑法理念是法治社会刑法所需要的，我们应当努力地去追求，它所代表的是刑 法应有的价值，它可以检测我们现在的刑法还存在哪些不合理的因素，哪些应该在刑法改革 中被消除、被排除。这三种刑法理念代表了我国刑法发展方向，是应当在我们的立法、司法
法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！ 当中树立起来的。这三种刑法理念也应当在社会公众当中，尤其是在管理层当中普及的。只 有这三种刑法理念获得了社会认同，立法和司法机关都能严格遵循这三种刑法理念，我国 的刑法法治化才是司 以期特的 (作者为北京大学法学院教授) 正义、规范与事实 作者：张明楷来源：北大法律信息网时间：2007年02月07日 刑事立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范：刑事司法 是将现实发生的事实与刑法规范相对应，从而形成刑事判决。作为解释者，心中当永远充满 正义，目光得不断往返于规范与事实之间。惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目 的性。 “法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未 充分实现，但是 一切立法的行为都以这个理念为取向 法的理念的宏伟景象从未抛弃 人们。”[正义是制定法的基本价值，是立法者的目标：与真善 正义是绝对价值， 以其自身为基础，而不是来源于更高的价值。 个规范，如果以无法忍受的程度违反正义理 念，它就是“制定法上的不法”：一个规范，如果根本不以实现正义为目的，它就“并非法 律”。“即使名称是法，但如果其中缺少正义理，它就没有作为法的价值，而是单纯的是 力。”[2]所以，只有符合正义理念的制定法， 才是真正的法律。 为了使成文刑法成为正义 的文字表述，刑事立法必须将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应 法律理念（应 然)以及由其所导出的一般法律原则（例如各得其份、不得侵害任何人、须履行契约、金律、 绝对命今、公平原叫、责年原则、窗容原则. ,等)以及须加以想范的、可能的且由立法老 所预见的生活事实（实然）须交互地予以分析处理，以使这二者对应。也就是说，一方面法 律理令须对干生活事实开放，它须被实体化、耳体化以及实证化，以便干形成概今：而另 方面所预见的生活事实须以法律理念为导向来进行典型建构及形成。 ”[3]立法者根据正义 的规则设计刑法规范，正义的规则构成制定法赖以创建的实质闲源之 。制定法在应用和解 释里所获得的生机勃勃的发展中， 一再追潮到正义所要求的东西，从中得到滋养。如若没有 那种追溯，制定法的发展将根本无法理解。「4】 “在法理学思想史中，正义观念往往是同自然法概念联系在一起的。”「自然法可以理 解为正义的各种原则的总和 “最初，作为 种法理学学说的自然法理论， 一种有关制 定法律的理论。法律中的旧内容应当接受这个理想的检验并通过修正以使它们符合这一理想： 如果它们无法与这一理想相符合，那么就应当子以否弃。”[6果真如此，则制定法依赖自 然法而生存，表述了自然法的制定法才具有生命力。 基于同样的理由，解释者心中必须始终杯有一部自然法，以追求正义、追求法律真理 的良心解释法律文本。解释者“面对具体的 人安 永远也不可能放弃个人所感微到的正义的 活生生的声：这种声音是水远不可能被排除的不管法是多么务力想把正义变为原则的能 度，法也不可能缺少正义，相反，只有在正义里面，法才变得生机勃勃。”「刀解释者或许 难以定义正义是什么，但必须懂得什么是正义的。“通晓正义的诸方面，或者如果人们愿意， 通晓自然法，是法律解释的一个必要的基础：解释犹如法律本身，也服务于正义，正义的名 种原则表现在实在法的解释里。”[8)尽管刑法用语可能出现失误，尽管法条表述可能产生 歧义，但解释者“必须作 利于立 ”[9例，相信立法者不会制定非正义的法律 当解释者对法条作出的解释结论不符合正义理念时，不要押击刑法规范违背正义理念，而 应承认自己的解释结论本身导致不符合正义理念。当解释者对法条难以得出某种解释结论 时，不必攻击刑法规范不明确，而应反省自己是否缺乏明确、具体的正义理念。所以，解
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 8 当中树立起来的。这三种刑法理念也应当在社会公众当中，尤其是在管理层当中普及的。只 有这三种刑法理念获得了社会认同，立法和司法机关都能严格遵循这三种刑法理念，我国 的刑法法治化才是可以期待的。（作者为北京大学法学院教授） 正义、规范与事实 作者：张明楷 来源：北大法律信息网 时间：2007 年 02 月 07 日 刑事立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范；刑事司法 是将现实发生的事实与刑法规范相对应，从而形成刑事判决。作为解释者，心中当永远充满 正义，目光得不断往返于规范与事实之间。惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目 的性。 “法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未 充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃 人们。”[1]正义是制定法的基本价值，是立法者的目标；与真善美一样，正义是绝对价值， 以其自身为基础，而不是来源于更高的价值。一个规范，如果以无法忍受的程度违反正义理 念，它就是“制定法上的不法”；一个规范，如果根本不以实现正义为目的，它就“并非法 律”。“即使名称是法，但如果其中缺少正义理念，它就没有作为法的价值，而是单纯的暴 力。”[2]所以，只有符合正义理念的制定法，才是真正的法律。为了使成文刑法成为正义 的文字表述，刑事立法必须将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应。“法律理念（应 然）以及由其所导出的一般法律原则（例如各得其份、不得侵害任何人、须履行契约、金律、 绝对命令、公平原则、责任原则、宽容原则.等）以及须加以规范的、可能的且由立法者 所预见的生活事实（实然）须交互地予以分析处理，以使这二者对应。也就是说，一方面法 律理念须对于生活事实开放，它须被实体化、具体化以及实证化，以便于形成概念；而另一 方面所预见的生活事实须以法律理念为导向来进行典型建构及形成。”[3]立法者根据正义 的规则设计刑法规范，正义的规则构成制定法赖以创建的实质渊源之一。制定法在应用和解 释里所获得的生机勃勃的发展中，一再追溯到正义所要求的东西，从中得到滋养。如若没有 那种追溯，制定法的发展将根本无法理解。[4] “在法理学思想史中，正义观念往往是同自然法概念联系在一起的。”[5]自然法可以理 解为正义的各种原则的总和。“最初，作为一种法理学学说的自然法理论，乃是一种有关制 定法律的理论。法律中的旧内容应当接受这个理想的检验并通过修正以使它们符合这一理想： 如果它们无法与这一理想相符合，那么就应当予以否弃。”[6]果真如此，则制定法依赖自 然法而生存，表述了自然法的制定法才具有生命力。 基于同样的理由，解释者心中必须始终怀有一部自然法，以追求正义、追求法律真理 的良心解释法律文本。解释者“面对具体的个案，永远也不可能放弃个人所感觉到的正义的 活生生的声音；这种声音是永远不可能被排除的。不管法是多么努力想把正义变为原则的制 度，法也不可能缺少正义，相反，只有在正义里面，法才变得生机勃勃。”[7]解释者或许 难以定义正义是什么，但必须懂得什么是正义的。“通晓正义的诸方面，或者如果人们愿意， 通晓自然法，是法律解释的一个必要的基础；解释犹如法律本身，也服务于正义，正义的各 种原则表现在实在法的解释里。”[8]尽管刑法用语可能出现失误，尽管法条表述可能产生 歧义，但解释者“必须作出有利于立法者的假定”[9]，相信立法者不会制定非正义的法律。 当解释者对法条作出的解释结论不符合正义理念时，不要抨击刑法规范违背正义理念，而 应承认自己的解释结论本身导致不符合正义理念。当解释者对法条难以得出某种解释结论 时，不必攻击刑法规范不明确，而应反省自己是否缺乏明确、具体的正义理念。所以，解
法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！ 释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结 论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论 在经 发展的复杂社会与重视 犯罪。否则， 正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”[]，而“法律应当是客观的，这一点是 一个法律制度的精髓。”[12]所以，活生生的正义必须具体化、实证化。换言之， “在论述 白法时，永远不可可能是论 一个完整的、随时随地(hic et nunc)都可以应用的制度，而 是仅仅涉及正义的 原则。但是，这些原则需要进行某种具体化 能 些特足日 生活情景，这种必要的改造由实证化(Positive©rung)来完成，实证化把那些原则变为具体的 切实可行的法的规则。”[13]正因为如此，以实现民主与尊重人权（保障国民自由）为己任 的罪刑法定原则，要求以成文的法律规定犯罪与刑罚（成文法主义）。 刑法学鼻祖费尔巴哈极力主张罪刑法定主义一个重要原因，也是为了克服刑法的不安定 性。18世纪后半期的德国刑事司法处于极不安定的状态 方面， 启蒙主义与启蒙时期的 自然法思想的影响，已经在理论上与立法上表现出来：另一方面，历来的普通法理论与实 仍然流行。《加罗林纳刑事法典》在18世纪作为帝国的法律仍然成为普通刑法的基础，但 启装主义与启装时期的自然法思想使得《加罗林纳刑事法典》的宗教基础发生了动摇：法官 们为了避免残酷的刑罚，拒绝活用制定法，代之以作为自然法的理性为根据。于是法的安定 性受到了明显损害。14正因为如此，费尔巴哈主米，法官应当受制定法严格且直接的文字 规定的拘束：法官的事 务应当仅仅在于对于现实的个案以法律规定的文字加以比较 文规定的文字是髓责，则毋需项及制定的法的意旨与精神，即应对现实个案判决有罪：反之 如果法律规定的文字是无罪，则应判决无罪。费尔巴哈还禁止人们对他起草的《巴伐利亚刑 法典》进行解释，理由是基于权力分立的法治国的缘故。尽管如此，费尔巴哈却从未要求法 官应当无论如何都遵守制定法：在服从制定法将违反法官之存在仅仅效劳于正义之时，费尔 巴哈甚至认为， 官的不服从简直是 项神圣的义务。 15)费尔巴哈看似 盾的观点其实并 不矛盾，因为制定法吸收了自然法，自然法生活在制定法之中，自然法与制定法融为 罪刑法定原则之所以派生成文法主义，是因为文字可以固定法律含义，可以反复周留 可以广为传播，成为立法机关表达正义理念的惟一工具。当然，在所有的符号中，文字是最 重要、最复杂的一种。几乎任何用语的意义都会由核心意义向边缘扩展，使之外证模糊：绵 大部分用语都具有多种含义：法律制定以后， 其所使用的文字还会不断产生新的 而月 言不尽意的情况总是 子生 尽管立法机关在制定刑法时 对许多用语进行了科学的界定， 是， “般而论，科学的定义要比词语的通俗意义狭隘得多，因而实际上也不精确得多、不 直实得多。”「16]所以，成文刑法的文字表术总是存在疑问。在这种情况下，解释者必须 善意将成文刑法规范朝若正义的方向解释，使正义的自然法展示于成文刑法之中。 方面 “没有任何一个现行的法的制度能够仅仅由白身来理解。班宁说，它必须追潮到现行法之前 的或者超过现行法的即此前存在的规贝 而后者当中也包括正义的规则。”[17刀法解释学 既要以正义理念为指导， 又要揭示制定法中的正义理念：不是以正义理念为指导 不揭示 定法中的正义理今的法解释学，只能称为“文字法学”。所以，解释者必须把漏立法者从形 形色色的行为中挑选出作为犯罪科处刑罚的实质的、正义的标准，使根据正义的标准应当 作为犯罪处理的行为都是犯罪，使相同的行为在刑法上得到相同的至少是相似的处理。另 面 不能离 刑法用语 去追求“正义”。法学解释的对象是成文的法律， 全脱离法律用语就是推测而不是解释。刑法通过文字规范人们（包括 般人与司法者)的 为，人们通过文字把探刑法的含义。如果脱离刑法用语追求所谓“正义”，人们在具体情况 下便没有预测可能性，刑法本身也丧失安定性，国民的自由便没有保障，国民的生活便不得 安宁。所以，刑法的正义，只能是刑法用语可能具有的含义内的正义。解释者所要做的
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 9 释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结 论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论。 在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代，不可能直接根据正义理念或自然法认定 犯罪。否则，“尤像 18 世纪自然法所展示的，走入法的不安定性和任意性。”[10]因为， 正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”[11]，而“法律应当是客观的，这一点是 一个法律制度的精髓。”[12]所以，活生生的正义必须具体化、实证化。换言之，“在论述 自然法时，永远不可能是谈论一个完整的、随时随地（hic et nunc）都可以应用的制度，而 是仅仅涉及正义的一些原则。但是，这些原则需要进行某种具体化，才能应用于某些特定的 生活情景。这种必要的改造由实证化（Positiverung）来完成，实证化把那些原则变为具体的、 切实可行的法的规则。”[13]正因为如此，以实现民主与尊重人权（保障国民自由）为己任 的罪刑法定原则，要求以成文的法律规定犯罪与刑罚（成文法主义）。 刑法学鼻祖费尔巴哈极力主张罪刑法定主义一个重要原因，也是为了克服刑法的不安定 性。18 世纪后半期的德国刑事司法处于极不安定的状态。一方面，启蒙主义与启蒙时期的 自然法思想的影响，已经在理论上与立法上表现出来；另一方面，历来的普通法理论与实务 仍然流行。《加罗林纳刑事法典》在 18 世纪作为帝国的法律仍然成为普通刑法的基础，但 启蒙主义与启蒙时期的自然法思想使得《加罗林纳刑事法典》的宗教基础发生了动摇；法官 们为了避免残酷的刑罚，拒绝适用制定法，代之以作为自然法的理性为根据。于是法的安定 性受到了明显损害。[14]正因为如此，费尔巴哈主张，法官应当受制定法严格且直接的文字 规定的拘束；法官的事务应当仅仅在于对于现实的个案以法律规定的文字加以比较：如果条 文规定的文字是谴责，则毋需顾及制定的法的意旨与精神，即应对现实个案判决有罪；反之， 如果法律规定的文字是无罪，则应判决无罪。费尔巴哈还禁止人们对他起草的《巴伐利亚刑 法典》进行解释，理由是基于权力分立的法治国的缘故。尽管如此，费尔巴哈却从未要求法 官应当无论如何都遵守制定法；在服从制定法将违反法官之存在仅仅效劳于正义之时，费尔 巴哈甚至认为，法官的不服从简直是一项神圣的义务。[15]费尔巴哈看似矛盾的观点其实并 不矛盾，因为制定法吸收了自然法，自然法生活在制定法之中，自然法与制定法融为一体。 罪刑法定原则之所以派生成文法主义，是因为文字可以固定法律含义，可以反复斟酌， 可以广为传播，成为立法机关表达正义理念的惟一工具。当然，在所有的符号中，文字是最 重要、最复杂的一种。几乎任何用语的意义都会由核心意义向边缘扩展，使之外延模糊；绝 大部分用语都具有多种含义；法律制定以后，其所使用的文字还会不断产生新的含义；而且 言不尽意的情况总是存在。尽管立法机关在制定刑法时，对许多用语进行了科学的界定，但 是，“一般而论，科学的定义要比词语的通俗意义狭隘得多，因而实际上也不精确得多、不 真实得多。”[16]所以，成文刑法的文字表述总是存在疑问。在这种情况下，解释者必须以 善意将成文刑法规范朝着正义的方向解释，使正义的自然法展示于成文刑法之中。一方面， “没有任何一个现行的法的制度能够仅仅由自身来理解，毋宁说，它必须追溯到现行法之前 的或者超过现行法的即此前存在的规则——而后者当中也包括正义的规则。”[17]法解释学 既要以正义理念为指导，又要揭示制定法中的正义理念；不是以正义理念为指导、不揭示制 定法中的正义理念的法解释学，只能称为“文字法学”。所以，解释者必须把握立法者从形 形色色的行为中挑选出作为犯罪科处刑罚的实质的、正义的标准，使根据正义的标准应当 作为犯罪处理的行为都是犯罪，使相同的行为在刑法上得到相同的至少是相似的处理。另 一方面，不能离开刑法用语、法条文字去追求“正义”。法学解释的对象是成文的法律，完 全脱离法律用语就是推测而不是解释。刑法通过文字规范人们（包括一般人与司法者）的行 为，人们通过文字把握刑法的含义。如果脱离刑法用语追求所谓“正义”，人们在具体情况 下便没有预测可能性，刑法本身也丧失安定性，国民的自由便没有保障，国民的生活便不得 安宁。所以，刑法的正义，只能是刑法用语可能具有的含义内的正义。解释者所要做的