性，不可能无止境的收集信息，是选择垫断、封闭的知识生产，还是通过开放的、不断交流的途径获取知 识，这就涉及到司法知识的竞争机制引入问题。 实践中，司法知识的竞争现象不胜枚举，比如，上下级法官之间的视角差异、法官与当事人及律师对 同一案件的认识差异、司法与传媒的导向差异、纠纷解决与规则之治的理念差异、地方性知识与国家法律 规范的规定差异、特殊利益集团与弱势群体的观点差异、民间组织与司法机关的规则差别等等。事实上， 审判方式改革中的司法竞技主义、上下级法院各自推出司法制度的职能竞争等，都是司法知识的竞争在运 作机制中的具体表征。 然而，如果我们从法社会学的角度，就会发现还存在许多司法知识的竟争问题有待研究，例如，最高 法院对司法解释的垄断，是否会造成最高法院与少数利益集团直接合作而形成利益共同体，形成“权力精 英”的寡头现象；处理公共事件中的地方法院，处于地方行政机构、大众民意、各种传媒和当事人的中心， 如何才能斡旋和化解矛盾纠纷：乡土社会的“长老”与乡村法官在特定场城中享有基本平行的权力，在纠 纷处理中如何进行角色协调等。显然，针对当下中国阶层分化、利益群体多元化的结构格局，正是这种司 法知识的竞争性研究，更加能够使我们在冲突、对比和选择中关注于从动态的司法运作机制中考察如何体 现特殊正义，如何从消解社会的相对剥夺感和不公正感的视角出发，寻求更有效的矛盾、纠纷化解方策。 四、案例指导运作机制研究 从严格意义上，案例指导制度不是一个新的问题。这个问题自上世纪八十年代中期就被提出了，直到 本世纪正式列入人民法院司法改革“二五”纲要。在这个问题上的研究贡献，就是摒弃了司法者作为立法 者规范意思传真机的前见，改变原来那种期待法律规范越来越复杂和细化的大陆法系传统，开始从方法论 上关注司法者的能动作用，如对先例的比附和区分技术等。但是，对我国这样一个处于社会转型的国家， 社会的快速发展决定了阶层分化和特殊利益群体的复杂性和多样性，各种社会关系交织在一起，许多问题 并不总是非此即彼，过渡性和模糊性成为一个动态的现实。这决定了案例指导研究不能仅从方法论上承载 法律适用本身的一般解释，还应从司法运作机制的进路形成这样一种经验式研究，即在对于大量橐件进行 对比总结的基础上，结合社会现实筛进出符合一定主题要求的类型策件，用以表达司法者对各个阶层和特 殊利益群体的倾向性态度和意见，并听取和接受不同阶层和特殊利益群体对“司法特殊正义”的评议和要 求，终而成为司法者制定某种性质的规范性文件的参考资料。长期以来，我国案例指导制度始终未有制度 化的归宿，甚至人们对案例指导制度本身颇有微词，与案例指导制度缺乏对社会现实的观照和回应有着紧 密关联。就像一切均制度化并非社会进步一样，在某些领城非制度化的机制运作经验比制度化可能更有“规 范”的意义。 四、推动司法社会化的机制突破-一一一方法论的突破（利益衡量理论） 一、最高法院公报案例 策名： 李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案 秉情： 1999年10月，原告李萍、龚念夫妇带着8岁的儿子龚硕皓，与朋友到被告五月花公司下属的餐厅就 6
6 性，不可能无止境的收集信息，是选择垄断、封闭的知识生产，还是通过开放的、不断交流的途径获取知 识，这就涉及到司法知识的竞争机制引入问题。 实践中，司法知识的竞争现象不胜枚举，比如，上下级法官之间的视角差异、法官与当事人及律师对 同一案件的认识差异、司法与传媒的导向差异、纠纷解决与规则之治的理念差异、地方性知识与国家法律 规范的规定差异、特殊利益集团与弱势群体的观点差异、民间组织与司法机关的规则差别等等。事实上， 审判方式改革中的司法竞技主义、上下级法院各自推出司法制度的职能竞争等，都是司法知识的竞争在运 作机制中的具体表征。 然而，如果我们从法社会学的角度，就会发现还存在许多司法知识的竞争问题有待研究，例如，最高 法院对司法解释的垄断，是否会造成最高法院与少数利益集团直接合作而形成利益共同体，形成“权力精 英”的寡头现象；处理公共事件中的地方法院，处于地方行政机构、大众民意、各种传媒和当事人的中心， 如何才能斡旋和化解矛盾纠纷；乡土社会的“长老”与乡村法官在特定场域中享有基本平行的权力，在纠 纷处理中如何进行角色协调等。显然，针对当下中国阶层分化、利益群体多元化的结构格局，正是这种司 法知识的竞争性研究，更加能够使我们在冲突、对比和选择中关注于从动态的司法运作机制中考察如何体 现特殊正义，如何从消解社会的相对剥夺感和不公正感的视角出发，寻求更有效的矛盾、纠纷化解方案。 四、案例指导运作机制研究 从严格意义上，案例指导制度不是一个新的问题。这个问题自上世纪八十年代中期就被提出了，直到 本世纪正式列入人民法院司法改革“二五”纲要。在这个问题上的研究贡献，就是摒弃了司法者作为立法 者规范意思传真机的前见，改变原来那种期待法律规范越来越复杂和细化的大陆法系传统，开始从方法论 上关注司法者的能动作用，如对先例的比附和区分技术等。但是，对我国这样一个处于社会转型的国家， 社会的快速发展决定了阶层分化和特殊利益群体的复杂性和多样性，各种社会关系交织在一起，许多问题 并不总是非此即彼，过渡性和模糊性成为一个动态的现实。这决定了案例指导研究不能仅从方法论上承载 法律适用本身的一般解释，还应从司法运作机制的进路形成这样一种经验式研究，即在对于大量案件进行 对比总结的基础上，结合社会现实筛选出符合一定主题要求的类型案件，用以表达司法者对各个阶层和特 殊利益群体的倾向性态度和意见，并听取和接受不同阶层和特殊利益群体对“司法特殊正义”的评议和要 求，终而成为司法者制定某种性质的规范性文件的参考资料。长期以来，我国案例指导制度始终未有制度 化的归宿，甚至人们对案例指导制度本身颇有微词，与案例指导制度缺乏对社会现实的观照和回应有着紧 密关联。就像一切均制度化并非社会进步一样，在某些领域非制度化的机制运作经验比制度化可能更有“规 范”的意义。四、推动司法社会化的机制突破----方法论的突破（利益衡量理论） 一、最高法院公报案例 案名： 李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案 案情： 1999 年 10 月，原告李萍、龚念夫妇带着 8 岁的儿子龚硕皓，与朋友到被告五月花公司下属的餐厅就
餐，其座位靠近“福特”包房。就餐中间，“福特”包房内突然发生爆炸，导致木板隔墙被炸塌而伤及原 告一家。造成儿子龚硕皓抢救无效死亡，李萍二级残疾。五月花餐厅的这次爆炸，发生在餐厅服务员为顾 客开启“五粮液酒”盒盖时，该服务员也当场炸死。伪装成酒盒的爆炸物是当时在“福特”包房内就餐的 一名医生收受的礼物，已经在家中放置了一段时间。现在，制造爆炸物并把它伪装成酒盒送给医生的黎时 康已被抓获，但其对爆炸危害后果没有能力赔偿。原告诉到珠海市中级人民法院，要求被告承担全部损害 赔偿责任。 两审判决： 该法院认为，被告既不构成违约也不构成侵权，驳回原告的诉讼请求。原告不服，向广东省高级人民 法院提起上诉。二审法院认为，虽然不能以违约或侵权的法律事由判令五月花公司承担民事责任，但是基 于利益衡量的思考，判决五月花公司给上诉人李萍、龚念补偿30万元。 改判理由： 1.五月花公司是否构成违约。原告一家在五月花公司就餐，双方形成以消费与服务为主要内容的合 同关系。依据合同法第0条规定，五月花公司作为消费与服务合同中的经营者，除应该全面履行合同约 定的义务外，还应当履行保护消费者人身、财产不受非法侵害的法定附随义务。为了履行这一附随义务， 经营者应尽到谨慎注意的义务。 本案中，五月花公司接受顾客自带酒水到餐厅就餐，是行业习惯使然。对顾客带进餐厅的酒类产品， 根据我国目前的社会环境，还没有必要、也没有条件要求经营者采取像乘坐飞机一样严格的安全检查措施。 由于这个爆炸物酷似真酒，一般人凭肉眼难以识别。携带这个爆炸物的顾客曾经将其放置在自己家中一段 时间都未能发现危险，因此要求服务员在开启酒盒盖时必须作出存在危险的判断，是强人所雄。五月花公 司已履行合理的谨慎注意义务，不可能识别伪装成酒的爆炸物，因此不存在违约行为。 2.五月花公司是否构成侵权。依照消法规定，经营者应当对自己提供的商品或者服务承担贡任，这 自然不包括对消费者自带的用品负责。原告一家在五月花公司就餐时，被爆炸造成倒塌的木板撞压致伤、 致死。木板隔墙倒塌是犯罪分子制造的爆炸所引起，其责任自应由犯罪分子承担。五月花公司既与犯罪分 子没有侵权的共同故意，更没有实施共同的侵权行为，不能依消法的规定认定五月花公司的侵权。 3.是否需要进行利益衡量。五月花公司既无违约亦无侵权，不应以此为由承担责任。而本次爆炸中 的加害人明确表示其没有经济赔偿能力，双方当事人同时面临无法获得全额赔偿的局面。 但是： (1)五月花公司是为营利目的才允许顾客自带酒水，并由此引出餐厅爆炸事件。五月花公司虽无法 定承担民事责任的过错，但也不是与原告一家的受害事件毫无关系。 (2)双方当事人虽同为受害人，但相比于五月花公司所受损害为经营损失，原告一家的生存利益损 害显然更为深重。依据《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第157条：“当事人对造成损害均无过 错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给 予一定的经济补偿。” 二、什么是利益衡量理论 （一)核心观点 1.当某一问题存在复数解释时，应当将利益衡量作为选择标准，而对既存法规及所谓的法律构成不 予考虑。（价值理性优先）
7 餐，其座位靠近“福特”包房。就餐中间，“福特”包房内突然发生爆炸，导致木板隔墙被炸塌而伤及原 告一家。造成儿子龚硕皓抢救无效死亡，李萍二级残疾。五月花餐厅的这次爆炸，发生在餐厅服务员为顾 客开启“五粮液酒”盒盖时，该服务员也当场炸死。伪装成酒盒的爆炸物是当时在“福特”包房内就餐的 一名医生收受的礼物，已经在家中放置了一段时间。现在，制造爆炸物并把它伪装成酒盒送给医生的黎时 康已被抓获，但其对爆炸危害后果没有能力赔偿。原告诉到珠海市中级人民法院，要求被告承担全部损害 赔偿责任。 两审判决： 该法院认为，被告既不构成违约也不构成侵权，驳回原告的诉讼请求。原告不服，向广东省高级人民 法院提起上诉。二审法院认为，虽然不能以违约或侵权的法律事由判令五月花公司承担民事责任，但是基 于利益衡量的思考，判决五月花公司给上诉人李萍、龚念补偿 30 万元。 改判理由： 1. 五月花公司是否构成违约。原告一家在五月花公司就餐，双方形成以消费与服务为主要内容的合 同关系。依据合同法第 60 条规定，五月花公司作为消费与服务合同中的经营者，除应该全面履行合同约 定的义务外，还应当履行保护消费者人身、财产不受非法侵害的法定附随义务。为了履行这一附随义务， 经营者应尽到谨慎注意的义务。 本案中，五月花公司接受顾客自带酒水到餐厅就餐，是行业习惯使然。对顾客带进餐厅的酒类产品， 根据我国目前的社会环境，还没有必要、也没有条件要求经营者采取像乘坐飞机一样严格的安全检查措施。 由于这个爆炸物酷似真酒，一般人凭肉眼难以识别。携带这个爆炸物的顾客曾经将其放置在自己家中一段 时间都未能发现危险，因此要求服务员在开启酒盒盖时必须作出存在危险的判断，是强人所难。五月花公 司已履行合理的谨慎注意义务，不可能识别伪装成酒的爆炸物，因此不存在违约行为。 2. 五月花公司是否构成侵权。依照消法规定，经营者应当对自己提供的商品或者服务承担责任，这 自然不包括对消费者自带的用品负责。原告一家在五月花公司就餐时，被爆炸造成倒塌的木板撞压致伤、 致死。木板隔墙倒塌是犯罪分子制造的爆炸所引起，其责任自应由犯罪分子承担。五月花公司既与犯罪分 子没有侵权的共同故意，更没有实施共同的侵权行为，不能依消法的规定认定五月花公司的侵权。 3. 是否需要进行利益衡量。五月花公司既无违约亦无侵权，不应以此为由承担责任。而本次爆炸中 的加害人明确表示其没有经济赔偿能力，双方当事人同时面临无法获得全额赔偿的局面。 但是： （1）五月花公司是为营利目的才允许顾客自带酒水，并由此引出餐厅爆炸事件。五月花公司虽无法 定承担民事责任的过错，但也不是与原告一家的受害事件毫无关系。 （2）双方当事人虽同为受害人，但相比于五月花公司所受损害为经营损失，原告一家的生存利益损 害显然更为深重。依据《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第 157 条：“当事人对造成损害均无过 错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给 予一定的经济补偿。” 二、什么是利益衡量理论 （一）核心观点 1. 当某一问题存在复数解释时，应当将利益衡量作为选择标准，而对既存法规及所谓的法律构成不 予考虑。（价值理性优先）