人所期待发生的效力 (二)民事法律行为的成立要件 学者一般将民事法律行为的成立要件分为两种,即一般成立要件和特别成立要件。 1、民事法律行为的一般成立要件 所谓一般成立要件,是指一切民事法律行为在成立时所应当具有的要件。对此,学者有 不同的意见,有人将意思表示作为一切法律行为所应当具备的要件,有人则将意思表示和标 的作为一切法律行为所应当具有的要件,也有人将当事人、意思表示和标的作为一切法律行 为的构成要件。通说采取三要件说,即认为当事人、意思表示和标的为一切民事法律行为 的构成要件。 2、民事法律行为的特别成立要件 所谓特别成立要件,是指特定的民事法律行为的成立要件。特定的民事法律行为除了要 具备一般民事法律行为所要具备的要件外,还要具备一些特殊要件。根据法律行为种类的不 同,其所要求的特殊要件也不同。例如,要物行为需要以物的现实交付作为成立的特殊要件 要式行为则以行为人履行法律所特别要求的法律形式作为特殊成立要件。 (三)民事法律行为的生效要件 民事法律行为的生效要件也分为两种,即一般生效要件和特别生效要件。 1、一般生效要件 所谓一般生效要件,是指一切民事法律行为在发生法律效力时所应当具备的要件。依照 通说,当事人有相应的民事行为能力、意思表示真实、标的合法、可能和确定是一切民事法 律行为的共同生效要件。 2、特别生效要件 所谓特别生效要件,是指某种特定的民事法律行为所应当具备的生效要件。某些民事法 律行为如果要产生当事人所期待的法律效力,除了具备一般民事法律行为的生效要件外,还 要具备该种民事法律行为本身所应当具备的特殊要件。如果不具备这些特殊的要件,则该种 法律行为也不能产生法律效力。特别生效要件,因其法律行为的种类的不同而不同。例如 死因行为以行为人死亡作为特殊的生效要件,因此,遗嘱应当以立遗嘱人死亡作为特殊生效 要件 二、标的 (一)标的的意义 标的是民事法律行为的的一般生效要件,指的是民事法律行为的内容,也就是行为人通 过民事法律行为所欲实现的目的和所欲达到的效果。标的在民事法律行为中占有重要地位 没有标的,民事法律行为就不能生效。 (二)标的的要求 根据现代民法,民事法律行为的生效,以标的之合法、可能和确定为生效要件。所谓标 的合法,是指民事法律行为不得违反法律的强行性规定,不得违反公序良俗:所谓标的确定 是指民事法律行为之内容于民事法律行为成立当时己经确定或可以确定:所谓标的可能,是 指民事法律行为内容实现的可能。何为可能,学者多从反面加以解释,即除不能以外的情形 皆为可能。所谓不能,既包括依物理观念的不能,如挟泰山以超北海,也包括依社会观念的 不能,如海底捞针。不能可作多种分类,如自始不能和嗣后不能,主观不能与客观不能,全 部不能与一部不能,事实不能与法律不能,永久不能与一时不能等。标的不能,民事法律行 为即不生效力 (三)标的确定 胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年12月第1版,第193页 梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年5月第2版,第187页
人所期待发生的效力。 （二）民事法律行为的成立要件 学者一般将民事法律行为的成立要件分为两种，即一般成立要件和特别成立要件。 1、民事法律行为的一般成立要件 所谓一般成立要件，是指一切民事法律行为在成立时所应当具有的要件。对此，学者有 不同的意见，有人将意思表示作为一切法律行为所应当具备的要件，有人则将意思表示和标 的作为一切法律行为所应当具有的要件，也有人将当事人、意思表示和标的作为一切法律行 为的构成要件。1 通说采取三要件说，即认为当事人、意思表示和标的为一切民事法律行为 的构成要件。1 2、民事法律行为的特别成立要件 所谓特别成立要件，是指特定的民事法律行为的成立要件。特定的民事法律行为除了要 具备一般民事法律行为所要具备的要件外，还要具备一些特殊要件。根据法律行为种类的不 同，其所要求的特殊要件也不同。例如，要物行为需要以物的现实交付作为成立的特殊要件； 要式行为则以行为人履行法律所特别要求的法律形式作为特殊成立要件。 （三）民事法律行为的生效要件 民事法律行为的生效要件也分为两种，即一般生效要件和特别生效要件。 1、一般生效要件 所谓一般生效要件，是指一切民事法律行为在发生法律效力时所应当具备的要件。依照 通说，当事人有相应的民事行为能力、意思表示真实、标的合法、可能和确定是一切民事法 律行为的共同生效要件。 2、特别生效要件 所谓特别生效要件，是指某种特定的民事法律行为所应当具备的生效要件。某些民事法 律行为如果要产生当事人所期待的法律效力，除了具备一般民事法律行为的生效要件外，还 要具备该种民事法律行为本身所应当具备的特殊要件。如果不具备这些特殊的要件，则该种 法律行为也不能产生法律效力。特别生效要件，因其法律行为的种类的不同而不同。例如， 死因行为以行为人死亡作为特殊的生效要件，因此，遗嘱应当以立遗嘱人死亡作为特殊生效 要件。 二、标的 （一）标的的意义 标的是民事法律行为的的一般生效要件，指的是民事法律行为的内容，也就是行为人通 过民事法律行为所欲实现的目的和所欲达到的效果。标的在民事法律行为中占有重要地位， 没有标的，民事法律行为就不能生效。 （二）标的的要求 根据现代民法，民事法律行为的生效，以标的之合法、可能和确定为生效要件。所谓标 的合法，是指民事法律行为不得违反法律的强行性规定，不得违反公序良俗；所谓标的确定， 是指民事法律行为之内容于民事法律行为成立当时已经确定或可以确定；所谓标的可能，是 指民事法律行为内容实现的可能。何为可能，学者多从反面加以解释，即除不能以外的情形 皆为可能。所谓不能，既包括依物理观念的不能，如挟泰山以超北海，也包括依社会观念的 不能，如海底捞针。不能可作多种分类，如自始不能和嗣后不能，主观不能与客观不能，全 部不能与一部不能，事实不能与法律不能，永久不能与一时不能等。标的不能，民事法律行 为即不生效力。 （三）标的确定 1胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社 1997 年 12 月第 1 版，第 193 页。 1梁慧星：《民法总论》，法律出版社 2001 年 5 月第 2 版，第 187 页
民事法律行为的标的确定包括标的已经确定和可以确定两种。所谓标的已经确定,是指 行为人在为民事法律行为时,其内容在该种民事法律行为成立时已经具体化,行为人所享有 的权利和所承担的义务和责任己经得到明确、肯定和具体的规定。所谓标的可以确定,是指 行为人在为民事法律行为时,其内容在该种民事法律行为成立之时还未具体化,行为人所享 有的权利和所承担的义务和责任还没有得到明确、肯定和具体的规定。但是,这些内容在行 为人履行该种民事法律行为所规定的义务时可以通过一定的方式加以确定。在我国合同法 上,即便行为人在缔结合同之际没有确定当事人的权利、义务和责任,只要在合同履行之际 可以确定该种合同的内容,则该种合同仍然是有效合同。换言之,只有在通过法律所规定的 途径还无法确定该种合同的内容时,该种合同才是无效合同。 根据我国合同法的有关规定,当事人合同标的的确定有四种方法:第一,通过当事人事 后达成补充协议的方式加以确定:第二,如果当事人无法通过此种方式确定其标的,则可以 通过合同解释的方法加以确定,即通过对有关合同的条款加以解释的方式确定;第三,如果 当事人无法通过达成补充协议的方式确定其标的,也可以通过当事人或当事人之间所为的交 易习惯确定;第四,如果通过上述三种方法还不能确定标的,则可以适用合同法所规定的 方式。我国《合同法》第62条规定,当事人就合同的内容约定不明确,依照上述三种方法 还不能确定的,则应当依照这样的规定处理:质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准 履行,没有此种标准的,则按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行;价款或报酬不 明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行:履行地点不明确的,给付货币的,在接受 货币一方所在地履行,交付不动产的,在不动产所在地履行,其他标的在履行义务一方所在 地履行:履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但是应当 给予对方必要的准备时间;履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行;履行 费用的负担不明确的,由履行义务一方负担 (三)标的合法 1、标的合法的意义 标的合法有三种含义:第一,指标的应当符合国家法律的规定,否则当事人所为的民事 法律行为无效。此处所谓的法律指的是所谓强行性的法律。此种理论为我国《民法通则》所 采纳。第二,指标的应当符合国家法律、行政法规中的强制性规定,违反此种规定的行为是 无效行为。此种理论为我国《合同法》所采纳。根据我国《合同法》第7条,当事人订立合 同,应当遵守法律、行政法规的规定:而根据我国《合同法》第52条(5)款的规定,违反 法律、行政法规的强制性规定和损害社会公益的合同是无效合同。第三,标的合法是指标的 不违反国家强行性法律和不违反社会的公序良俗。2 2、标的不违反法律的强行性规定 (1)法律的强行性规定的意义 法律分为强行法和任意法,法律规定亦分为强行性规定和任意性规定。所谓强行性规定, 是指不问当事人意思如何而必须加以适用的法律规定。强行性规定又可以分为强制性规定和 禁止性规定。强制性规定实际上就是法律强制当事人应为一定民事法律行为的规定;禁止性 规定实际上就是禁止当事人从事一定民事法律行为的规定。 任意性规定包括补充性规定和解释性规定。补充性规定是指当事人无特别意思时,用以 补充其意思的法律规定;解释性规定是指当事人意思表示不清时,用以解释其意思之法律规 (2)行为人违反法律的强行性规定的后果 传统民法理论认为,行为人如果违反法律的强制性或禁止性规定而从事民事法律行为, 《中华人民共和国合同法》第61条。 2梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年8月第1版,第161页
民事法律行为的标的确定包括标的已经确定和可以确定两种。所谓标的已经确定，是指 行为人在为民事法律行为时，其内容在该种民事法律行为成立时已经具体化，行为人所享有 的权利和所承担的义务和责任已经得到明确、肯定和具体的规定。所谓标的可以确定，是指 行为人在为民事法律行为时，其内容在该种民事法律行为成立之时还未具体化，行为人所享 有的权利和所承担的义务和责任还没有得到明确、肯定和具体的规定。但是，这些内容在行 为人履行该种民事法律行为所规定的义务时可以通过一定的方式加以确定。在我国合同法 上，即便行为人在缔结合同之际没有确定当事人的权利、义务和责任，只要在合同履行之际 可以确定该种合同的内容，则该种合同仍然是有效合同。换言之，只有在通过法律所规定的 途径还无法确定该种合同的内容时，该种合同才是无效合同。 根据我国合同法的有关规定，当事人合同标的的确定有四种方法：第一，通过当事人事 后达成补充协议的方式加以确定；第二，如果当事人无法通过此种方式确定其标的，则可以 通过合同解释的方法加以确定，即通过对有关合同的条款加以解释的方式确定；第三，如果 当事人无法通过达成补充协议的方式确定其标的，也可以通过当事人或当事人之间所为的交 易习惯确定；1 第四，如果通过上述三种方法还不能确定标的，则可以适用合同法所规定的 方式。我国《合同法》第 62 条规定，当事人就合同的内容约定不明确，依照上述三种方法 还不能确定的，则应当依照这样的规定处理：质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准 履行，没有此种标准的，则按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行；价款或报酬不 明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；履行地点不明确的，给付货币的，在接受 货币一方所在地履行，交付不动产的，在不动产所在地履行，其他标的在履行义务一方所在 地履行；履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但是应当 给予对方必要的准备时间；履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行；履行 费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 （三）标的合法 1、 标的合法的意义 标的合法有三种含义：第一，指标的应当符合国家法律的规定，否则当事人所为的民事 法律行为无效。此处所谓的法律指的是所谓强行性的法律。此种理论为我国《民法通则》所 采纳。第二，指标的应当符合国家法律、行政法规中的强制性规定，违反此种规定的行为是 无效行为。此种理论为我国《合同法》所采纳。根据我国《合同法》第 7 条，当事人订立合 同，应当遵守法律、行政法规的规定；而根据我国《合同法》第 52 条（5）款的规定，违反 法律、行政法规的强制性规定和损害社会公益的合同是无效合同。第三，标的合法是指标的 不违反国家强行性法律和不违反社会的公序良俗。2 2、标的不违反法律的强行性规定 （1）法律的强行性规定的意义 法律分为强行法和任意法，法律规定亦分为强行性规定和任意性规定。所谓强行性规定， 是指不问当事人意思如何而必须加以适用的法律规定。强行性规定又可以分为强制性规定和 禁止性规定。强制性规定实际上就是法律强制当事人应为一定民事法律行为的规定；禁止性 规定实际上就是禁止当事人从事一定民事法律行为的规定。 任意性规定包括补充性规定和解释性规定。补充性规定是指当事人无特别意思时，用以 补充其意思的法律规定；解释性规定是指当事人意思表示不清时，用以解释其意思之法律规 定。 （2）行为人违反法律的强行性规定的后果 传统民法理论认为，行为人如果违反法律的强制性或禁止性规定而从事民事法律行为， 1 《中华人民共和国合同法》第 61 条。 2梁慧星：《民法总论》，法律出版社 1996 年 8 月第 1 版，第 161 页
该行为无效。而如果行为人仅仅违反法律的任意性规定,则其民事法律行为并不因此而为无 不过,在现代社会,尤其是在商事领域中,此种传统的民法理论并没有得到严格的贯彻。 法律基于某种目的认为,行为人即便违反强行性法律,其所为的民事法律行为也并不会因此 而当然无效。如果该种行为是公平的话,则该种行为可被认为是可撤销的。例如,民法基于 权利能力和行为能力的要求,规定公司必须在自己的经营范围内从事活动,不允许超越经营 范围之外进行活动。但是,如果公司违反此种规定而与第三人订立越权契约,此种越权契 约是有效还是无效呢?如果根据传统民法所持的上述理论,公司所订立的此种契约是无效契 约,自契约订立之时起即无法律上的约束力。但是,越权契约无效的理论虽然满足了上述民 法学家的感情要求,但是并不能满足商事社会的要求,同时也违反了维护交易安全和保护公 司债权人利益的原则。因此,为了维护交易安全和保护善意第三人的利益,我们认为,公司 违反此种规定而订立的契约并非因此而当然无效。 同样,现代公司法认为,如果公司要取得独立的人格,公司股东要对公司债务承担有限 责任,则公司的发起人在设立公司时应当遵守公司法所规定的资本要求和其他要求,并将公 司章程加以注册登记。如果公司股东在其出资没有达到公司法的要求的情况下对其章程加以 注册登记并取得了公司营业执照,公司的债权人是否有权要求法院否定公司的独立人格并要 求公司股东对公司的债务承担无限责任呢?现代公司法对此均持否定意见,认为股东虽然违 反了公司法的强制性规定,其设立公司的行为并不因此而无效。基于公司维持的理论,现代 公司法认为,在此种情况下,公司股东仍然对公司的债务承担有限责任。 可见,在现代社会,并非行为人违反法律的强制性和禁止性规定的行为都是无效行为。 某些强制性或禁止性的法律规定仅仅是有关命令性质的规定而非效力性质的规定。行为人违 反有关命令性质的法律规定,其所从事的民事法律行为的效力并不受影响:而如果行为人所 违反的是效力性质的法律规定,则他们所从事的民事法律行为应当是无效行为。哪种强制性 或禁止性的法律规定是有关命令性质的规定,哪种强制性或禁止性的法律规定是有关效力性 质的规定,取决于该种规定的重要性以及法官对该种法律所作的解释。总的说来,某种法律 的规定越是重要,该种规定越是有可能被认为是效力性的规定,否则,就会被认为是命令性 的规定。 3、标的不违反公序良俗 (1)公序良俗的意义 公序良俗是指公共秩序和善良风俗。所谓公共秩序是指国家社会之存在与发展所必须的 般秩序;所谓善良风俗指国家社会之存在与发展所必要的一般道德。法律之所以要求行为 人在进行民事法律行为时在强行性规定之外还须遵守公共秩序和善良风俗,是因为法律的强 行性规定虽然也是公序良俗,但它们仅仅是一些最重要的公序良俗,法律没有也不可能将 切公序良俗上升为法律规定。在这种情况下,法律在对行为人提出遵守强行性法律的具体要 求的同时,也对他们提出了遵守公序良俗的一般要求。行为人在进行某种民事法律行为时虽 然遵守了法律的强行性规定,但如果他们的行为妨害了社会公共秩序和违背了社会的一般道 德,则其行为也不应为法律所保护。因此,我国《合同法》第7条规定,当事人订立合同, 应当遵守社会公德,并不损害社会公共利益 (2)行为人违反公序良俗的效果 行为人如果违反公序良俗而从事民事法律行为,则该种民事法律行为无效。我国台湾《民 法》第72条规定,法律行为,有悖于公共秩序或善良风俗者,无效。我国《合同法》第52 条规定,损害社会公共利益的合同是无效合同。 《中华人民共和国民法通则》第42条 张民安:《企业法人的民事权利能力的性质》,《法制与社会发展》,1997年第5期,第页
该行为无效。而如果行为人仅仅违反法律的任意性规定，则其民事法律行为并不因此而为无 效。 不过，在现代社会，尤其是在商事领域中，此种传统的民法理论并没有得到严格的贯彻。 法律基于某种目的认为，行为人即便违反强行性法律，其所为的民事法律行为也并不会因此 而当然无效。如果该种行为是公平的话，则该种行为可被认为是可撤销的。例如，民法基于 权利能力和行为能力的要求，规定公司必须在自己的经营范围内从事活动，不允许超越经营 范围之外进行活动。3 但是，如果公司违反此种规定而与第三人订立越权契约，此种越权契 约是有效还是无效呢？如果根据传统民法所持的上述理论，公司所订立的此种契约是无效契 约，自契约订立之时起即无法律上的约束力。但是，越权契约无效的理论虽然满足了上述民 法学家的感情要求，但是并不能满足商事社会的要求，同时也违反了维护交易安全和保护公 司债权人利益的原则。因此，为了维护交易安全和保护善意第三人的利益，我们认为，公司 违反此种规定而订立的契约并非因此而当然无效。1 同样，现代公司法认为，如果公司要取得独立的人格，公司股东要对公司债务承担有限 责任，则公司的发起人在设立公司时应当遵守公司法所规定的资本要求和其他要求，并将公 司章程加以注册登记。如果公司股东在其出资没有达到公司法的要求的情况下对其章程加以 注册登记并取得了公司营业执照，公司的债权人是否有权要求法院否定公司的独立人格并要 求公司股东对公司的债务承担无限责任呢？现代公司法对此均持否定意见，认为股东虽然违 反了公司法的强制性规定，其设立公司的行为并不因此而无效。基于公司维持的理论，现代 公司法认为，在此种情况下，公司股东仍然对公司的债务承担有限责任。 可见，在现代社会，并非行为人违反法律的强制性和禁止性规定的行为都是无效行为。 某些强制性或禁止性的法律规定仅仅是有关命令性质的规定而非效力性质的规定。行为人违 反有关命令性质的法律规定，其所从事的民事法律行为的效力并不受影响；而如果行为人所 违反的是效力性质的法律规定，则他们所从事的民事法律行为应当是无效行为。哪种强制性 或禁止性的法律规定是有关命令性质的规定，哪种强制性或禁止性的法律规定是有关效力性 质的规定，取决于该种规定的重要性以及法官对该种法律所作的解释。总的说来，某种法律 的规定越是重要，该种规定越是有可能被认为是效力性的规定，否则，就会被认为是命令性 的规定。 3、标的不违反公序良俗 （1）公序良俗的意义 公序良俗是指公共秩序和善良风俗。所谓公共秩序是指国家社会之存在与发展所必须的 一般秩序；所谓善良风俗指国家社会之存在与发展所必要的一般道德。法律之所以要求行为 人在进行民事法律行为时在强行性规定之外还须遵守公共秩序和善良风俗，是因为法律的强 行性规定虽然也是公序良俗，但它们仅仅是一些最重要的公序良俗，法律没有也不可能将一 切公序良俗上升为法律规定。在这种情况下，法律在对行为人提出遵守强行性法律的具体要 求的同时，也对他们提出了遵守公序良俗的一般要求。行为人在进行某种民事法律行为时虽 然遵守了法律的强行性规定，但如果他们的行为妨害了社会公共秩序和违背了社会的一般道 德，则其行为也不应为法律所保护。因此，我国《合同法》第 7 条规定，当事人订立合同， 应当遵守社会公德，并不损害社会公共利益。 （2）行为人违反公序良俗的效果 行为人如果违反公序良俗而从事民事法律行为，则该种民事法律行为无效。我国台湾《民 法》第 72 条规定，法律行为，有悖于公共秩序或善良风俗者，无效。我国《合同法》第 52 条规定，损害社会公共利益的合同是无效合同。 3 《中华人民共和国民法通则》第 42 条。 1张民安：《企业法人的民事权利能力的性质》，《法制与社会发展》，1997 年第 5 期，第 页
4、规避法律的行为 所谓规避法律的行为,也称脱法行为,是指以迂回手段规避法律强行规定的行为。脱法 行为问题源于罗马法。罗马法上有法谚谓:从事法律所禁止者,系违反法律;虽不违反法律 之文字,但迁回法律趣旨者,乃脱法行为。近现代民法均涉及到脱法问题。我国民法和合同 法对规避法律的行为或合同的法律效力也都作出了明确规定。根据我国《民法通则》和《合 同法》第53(3)条,以合法形式掩盖非法目的的行为是无效行为。所谓合法行为实际上就 是规避法律的行为。法律禁止当事人以合法形式实现非法目的,是因为法律规定,民事法律 行为的标的不得违反法律强行性规定。强行性规定系基于公共利益之维护而作出的,不问当 事人的意思如何,均须加以适用。如果法律允许当事人为追求法律所禁止的不法目的而以迁 回的方式规避了本该予以适用的强行性规定,则法律的强行规定的目的就会落空,社会公共 利益就会受到损害。规避法律的行为是有效行为还是无效行为?对此,有两种理论。其一, 认为规避法律的行为是无效行为。此种理论为早期的法律和现代一些国家的法律所采取,我 国《民法通则》和《合同法》也采取此种理论。其二,认为应当根据所规避的法律性质来决 定该种规避行为的法律效力。如果禁止性规定的旨趣在于禁止某种法律行为之目的,而行为 人依其他迂回方式规避了某种应予适用的禁止规定从而实现了同一目的,其行为应为无效 反之,如果禁止性规定的旨趣在于禁止以特定的方式实现一定的效果,而行为人依其他迂回 方式实现了同样的效果,其行为为有效。·本书认为,如果所规避的强行性法律是有关命令 性的法律,则行为人为规避此种法律所为的民事法律行为是有效行为:如果所规避的强行性 法律是有关效力性的法律,则行为人为规避此种法律所为的民事法律行为是无效行为。 (四)标的不能 所谓标的不能,是指民事法律行为的内容难以实现或不能实现。民事法律行为之内容须 可能实现,始生效力。若以不可能实现之内容为标的,则该民事法律行为无效。标的不能可 以作多种多样的分类。根据原因的不同可分为事实上的不能和法律上的不能:根据不能发生 时间的不同可分为自始不能和嗣后不能;根据原因与当事人之关系不同可分为主观不能和客 观不能:根据原因之存在是否超过民事法律行为之有效期间分为永久不能与一时不能;根据 不能存在于标的全部或部分可分为全部不能和一部不能。不能的种类不同,其效力亦不同。 1、自始不能与嗣后不能 (1)自始不能 自始不能是相对于嗣后不能而言的一种不能,是指不能的原因发生在民事法律行为成立 之前,即民事法律行为成立时已确定为不能。例如,房屋买卖契约订立之际,该房屋已被烧 毁,致使合同内容无法实现。标的自始不能导致民事法律行为无效 2)嗣后不能 嗣后不能是相对于自始不能而言的一种不能,是指不能的原因发生于民事法律行为成立 之后,即民事法律行为成立之时尚属可能,但在民事法律行为成立之后变为不可能。如房屋 买卖契约订立时房屋完好无损,在买卖契约成立后因洪水而倒塌,致标的物不复存在。嗣后 不能不影响民事法律行为的效力,而仅发生民事法律行为解除的效力。 2、事实不能与法律不能 (1)事实不能 事实不能是相对于法律不能而言的,指的是民事法律行为之内容在事实上不可能实现, 如将鸭变成鸡等。通常所说的不能是指事实不能,事实不能使民事法律行为无效。 (2)法律不能 法律不能是相对于事实不能而言的一种不能,指因法律上的原因而导致标的内容不能实 现,主要是指行为违反了法律的强行性规定。法律不能使民事法律行为无效 1胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年12月第1版,第257页
4、规避法律的行为 所谓规避法律的行为，也称脱法行为，是指以迂回手段规避法律强行规定的行为。脱法 行为问题源于罗马法。罗马法上有法谚谓：从事法律所禁止者，系违反法律；虽不违反法律 之文字，但迂回法律趣旨者，乃脱法行为。近现代民法均涉及到脱法问题。我国民法和合同 法对规避法律的行为或合同的法律效力也都作出了明确规定。根据我国《民法通则》和《合 同法》第 53（3）条，以合法形式掩盖非法目的的行为是无效行为。所谓合法行为实际上就 是规避法律的行为。法律禁止当事人以合法形式实现非法目的，是因为法律规定，民事法律 行为的标的不得违反法律强行性规定。强行性规定系基于公共利益之维护而作出的，不问当 事人的意思如何，均须加以适用。如果法律允许当事人为追求法律所禁止的不法目的而以迂 回的方式规避了本该予以适用的强行性规定，则法律的强行规定的目的就会落空，社会公共 利益就会受到损害。规避法律的行为是有效行为还是无效行为？对此，有两种理论。其一， 认为规避法律的行为是无效行为。此种理论为早期的法律和现代一些国家的法律所采取，我 国《民法通则》和《合同法》也采取此种理论。其二，认为应当根据所规避的法律性质来决 定该种规避行为的法律效力。如果禁止性规定的旨趣在于禁止某种法律行为之目的，而行为 人依其他迂回方式规避了某种应予适用的禁止规定从而实现了同一目的，其行为应为无效。 反之，如果禁止性规定的旨趣在于禁止以特定的方式实现一定的效果，而行为人依其他迂回 方式实现了同样的效果，其行为为有效。1 本书认为，如果所规避的强行性法律是有关命令 性的法律，则行为人为规避此种法律所为的民事法律行为是有效行为；如果所规避的强行性 法律是有关效力性的法律，则行为人为规避此种法律所为的民事法律行为是无效行为。 （四）标的不能 所谓标的不能，是指民事法律行为的内容难以实现或不能实现。民事法律行为之内容须 可能实现，始生效力。若以不可能实现之内容为标的，则该民事法律行为无效。标的不能可 以作多种多样的分类。根据原因的不同可分为事实上的不能和法律上的不能；根据不能发生 时间的不同可分为自始不能和嗣后不能；根据原因与当事人之关系不同可分为主观不能和客 观不能；根据原因之存在是否超过民事法律行为之有效期间分为永久不能与一时不能；根据 不能存在于标的全部或部分可分为全部不能和一部不能。不能的种类不同，其效力亦不同。 1、自始不能与嗣后不能 （1）自始不能 自始不能是相对于嗣后不能而言的一种不能，是指不能的原因发生在民事法律行为成立 之前，即民事法律行为成立时已确定为不能。例如，房屋买卖契约订立之际，该房屋已被烧 毁，致使合同内容无法实现。标的自始不能导致民事法律行为无效。 （2）嗣后不能 嗣后不能是相对于自始不能而言的一种不能，是指不能的原因发生于民事法律行为成立 之后，即民事法律行为成立之时尚属可能，但在民事法律行为成立之后变为不可能。如房屋 买卖契约订立时房屋完好无损，在买卖契约成立后因洪水而倒塌，致标的物不复存在。嗣后 不能不影响民事法律行为的效力，而仅发生民事法律行为解除的效力。 2、事实不能与法律不能 （1）事实不能 事实不能是相对于法律不能而言的，指的是民事法律行为之内容在事实上不可能实现， 如将鸭变成鸡等。通常所说的不能是指事实不能，事实不能使民事法律行为无效。 （2）法律不能 法律不能是相对于事实不能而言的一种不能，指因法律上的原因而导致标的内容不能实 现，主要是指行为违反了法律的强行性规定。法律不能使民事法律行为无效。 1胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社 1997 年 12 月第 1 版，第 257 页
3、客观不能与主观不能 (1)客观不能 客观不能是相对于主观不能而言的一种不能,是指任何人处在行为人的地位时也不能实 现所欲进行的民事法律行为。因此,不能的原因与当事人无关。客观不能既可以以物理上的 属性加以判断,也可以依社会观念加以判断。但是,客观不能并非在物理上是绝对不可能的。 有时虽然在物理上仍为可能,但如果依社会观念不能,则仍然构成客观不能。例如海底捞针, 物理上虽属可能,但是就其实现此种捞针的费用以及所付出的劳力而言,显然会超出针的价 值。因此,依社会观念而言,海底捞针是一种得不偿失的行为,故亦为客观不能。换言之, 从社会观念出发,行为的意义如果远远低于行为本身,则可判断为社会观念的不能,即便在 物理上是可能的,亦为客观上的不能。客观上的不能使民事法律行为归于无效。 (2)主观不能 主观不能是相对于客观不能而言的一种不能,是指不能的原因仅存在于行为人本身。例 如,订立演出契约后演员生病而不能演出,即为主观不能。主观不能并非绝对导致民事法律 行为无效,而仅在相对行为人知此行为不能时始使民事法律行为无效。例如明知某人伤脚而 与其订立徒步竞赛的契约。除此以外,主观不能仍然产生债务上的效力。因此,债务人承诺 交付种类物或支付金钱,那么,即便因为他在订立契约时没有此类物品或没有钱款,也不能 免除他履行此种契约的义务。必须指出,主观不能与客观不能这种分类有时并不总是清楚的 有的行为可以同时构成客观不能和主观不能。例如,重病阻止了允诺人履行那些具有人身性 质的服务契约,既可以说成是客观不能,因为重病的发生是任何人在此种情况下不承担服务 契约义务的原因:也可以说成主观不能,因为此种重病系由于允诺人个人原因导致的。在此 种情况下的标的不能具有主观不能和客观不能的双重性质 3、永久不能与一时不能 (1)永久不能 是指给付不能的情形系继续的永久不能实现,它是相对于一时不能而言的。如果不能的 原因在民事法律行为整个有效期间,则民事法律行为的内容根本不可能实现。因此,以永久 不能为标的的民事法律行为永久无法生效。 (2)一时不能 是指民事法律行为虽属给付不能,但是此种给付不能仅为一种暂时的现象,其不能的原 因有可能消失,从而使给付成为可能。在一时不能,民事法律行为的内容虽暂时有实现的困 难,但如果假以时日,民事法律行为的内容则有实现可能。 时不能产生的情形有:为契约履行之基本要求的物或人暂时无法交付或履行契约义 务;或者,作为此种履行必要条件的物的状态暂时还不能存在。一时不能或者产生在义务的 履行应当己经开始的时候,或者产生于契约开始履行尚未结束的时候。此种一时不能本身并 不能导致义务的当然不履行。例如,建筑契约并不能因为建筑材料的一时无法获得而免于履 行契约。 通常,一时不能的原因仅发生在民事法律行为规定了一定的期限而此种期限尚未到期 时。而在一定的情况下,一时不能亦可导致契约义务的不履行。这包括两种情况,其一,如 果契约规定了具体的履行时间,而此种时间对契约而言为其最重要的内容,例如,钢琴演奏 家订立演出契约,在某一具体的时间内演奏钢琴。如果在此时演奏家生病,则契约义务解除 其二,如果履行迟延,则在一定的情况下使契约义务得以解除。这主要发生在迟延履行使此 种履行对于他人而言毫无意义、使履行义务的人负担更为繁苛或增加了履行义务一方当事人 的成本等 4、全部不能与一部不能 (1)全部不能
3、客观不能与主观不能 （1）客观不能 客观不能是相对于主观不能而言的一种不能，是指任何人处在行为人的地位时也不能实 现所欲进行的民事法律行为。因此，不能的原因与当事人无关。客观不能既可以以物理上的 属性加以判断，也可以依社会观念加以判断。但是，客观不能并非在物理上是绝对不可能的。 有时虽然在物理上仍为可能，但如果依社会观念不能，则仍然构成客观不能。例如海底捞针， 物理上虽属可能，但是就其实现此种捞针的费用以及所付出的劳力而言，显然会超出针的价 值。因此，依社会观念而言，海底捞针是一种得不偿失的行为，故亦为客观不能。换言之， 从社会观念出发，行为的意义如果远远低于行为本身，则可判断为社会观念的不能，即便在 物理上是可能的，亦为客观上的不能。客观上的不能使民事法律行为归于无效。 （2）主观不能 主观不能是相对于客观不能而言的一种不能，是指不能的原因仅存在于行为人本身。例 如，订立演出契约后演员生病而不能演出，即为主观不能。主观不能并非绝对导致民事法律 行为无效，而仅在相对行为人知此行为不能时始使民事法律行为无效。例如明知某人伤脚而 与其订立徒步竞赛的契约。除此以外，主观不能仍然产生债务上的效力。因此，债务人承诺 交付种类物或支付金钱，那么，即便因为他在订立契约时没有此类物品或没有钱款，也不能 免除他履行此种契约的义务。必须指出，主观不能与客观不能这种分类有时并不总是清楚的， 有的行为可以同时构成客观不能和主观不能。例如，重病阻止了允诺人履行那些具有人身性 质的服务契约，既可以说成是客观不能，因为重病的发生是任何人在此种情况下不承担服务 契约义务的原因；也可以说成主观不能，因为此种重病系由于允诺人个人原因导致的。在此 种情况下的标的不能具有主观不能和客观不能的双重性质。 3、 永久不能与一时不能 （1）永久不能 是指给付不能的情形系继续的永久不能实现，它是相对于一时不能而言的。如果不能的 原因在民事法律行为整个有效期间，则民事法律行为的内容根本不可能实现。因此，以永久 不能为标的的民事法律行为永久无法生效。 （2）一时不能 是指民事法律行为虽属给付不能，但是此种给付不能仅为一种暂时的现象，其不能的原 因有可能消失，从而使给付成为可能。在一时不能，民事法律行为的内容虽暂时有实现的困 难，但如果假以时日，民事法律行为的内容则有实现可能。 一时不能产生的情形有：为契约履行之基本要求的物或人暂时无法交付或履行契约义 务；或者，作为此种履行必要条件的物的状态暂时还不能存在。一时不能或者产生在义务的 履行应当已经开始的时候，或者产生于契约开始履行尚未结束的时候。此种一时不能本身并 不能导致义务的当然不履行。例如，建筑契约并不能因为建筑材料的一时无法获得而免于履 行契约。 通常，一时不能的原因仅发生在民事法律行为规定了一定的期限而此种期限尚未到期 时。而在一定的情况下，一时不能亦可导致契约义务的不履行。这包括两种情况，其一，如 果契约规定了具体的履行时间，而此种时间对契约而言为其最重要的内容，例如，钢琴演奏 家订立演出契约，在某一具体的时间内演奏钢琴。如果在此时演奏家生病，则契约义务解除。 其二，如果履行迟延，则在一定的情况下使契约义务得以解除。这主要发生在迟延履行使此 种履行对于他人而言毫无意义、使履行义务的人负担更为繁苛或增加了履行义务一方当事人 的成本等。 4、 全部不能与一部不能 （1）全部不能