第九章 具体行政行为原理 第一节具体行政行为的成立要件 具体行政行为即行政决定，是指具有行政权能的组织运用行政权，针对特定相对人设定、 变更或消灭权利义务所作的单方行政行为。一个行为要构成具体行政行为，必须具备行政权 能的存在、行政权的实际运用、法律效果的存在和表示行为的存在四个条件。这些必须具备 的条件是从性质上区别具体行政行为与其他行为的标准，行政法学上称为具体行政行为的成 立要件或构成要件。 一、行政权能的存在 权能不同于权限。权能指的是权利能力或资格，往往与组织的成立同时产生。权限则是 指行为能力，既可以随组织的成立而产生也可以在组织成立后而赋予。权能只能说明权力 (利)的性质，如是国家权力还是公民权利，是行政权还是立法权或司法权：权限说明权力 (利)的限度或范围。权能说明行为的性质，权限则说明行为的合法性。 行政权能是实施法律，作具体行政行为的一种资格。它可以由法律赋予行政机关和社 会组织，也可以由行政主体分解、确定给行政机构。只有具备行政权能的组织才能实施法律、 作出具体行政行为，也只有具备行政权能的组织所作的行为才有可能是具体行政行为。溆浦 中医院案[最典行2000-1]、田永案[最典行1999-4]、吴建敏案[最指行第41号]和陈炯杰 案[最指行第21号]等，都坚持了这一要件。不具备行政权能的组织或个人所作的行为，就 不是具体行政行为。东山副业案[最典行2000-1]和蔡俊杰案[最指行第40号]，则反证了这 一要件。 一个行为主体是否具有行政权能，一般比较清楚，但有时也会存在争议，需要认定。第 一，该行为主体是否行政机关或行政机构。如果它是行政机关或行政机构，则具有行政权能， 所作行为可以构成具体行政行为。陈莉案[最典行2003-1]二审判决认为：“因综合整治指挥 部是城市管理局的内设协调机构，且2002年8月21日晚暂扣原告陈莉物品行为是城市管理 局工作人员实施的，该局是依法成立具有行政主体资格的行政组织，故本案中城市管理局应 作为适格的被告，暂扣陈莉物品行为的法律后果，应由城市管理局承担。”第二，该行为主 体是否有法律、法规或规章的授权。如果行为主体不是行政机关或行政机构则需要看是否有 法律、法规或规章的授权。如果具有法律、法规或规章的授权则具有行政权能，如吴建敏案 [最指行第41号]，所作行为可以构成具体行政行为。第三，该行为主体是否具有事实上的 行政权能。如果行为主体不是行政机关或行政机构，没有法律、法规或规章的授权，但具有 事实上的行政权能，如溆浦中医院案[最典行2000-1]，则可以构成具体行政行为。第四， 该行为主体是否受委托组织。如果行为主体不是行政机关或行政机构，既没有授权又没有事 实上的行政权能，那么还要看是否具有行政委托。受委托组织具有行政权能，所作行为可以 构成具体行政行为。只有在连行政委托都不存在的情况下，如蔡俊杰案[最指行第40号]， 该行为主体才没有行政权能，所作行为才没有属于具体行政行为的可能性。 1参见李传镒案[最(2004)行终字第1号]。 1
1 第九章 具体行政行为原理 第一节 具体行政行为的成立要件 具体行政行为即行政决定，是指具有行政权能的组织运用行政权，针对特定相对人设定、 变更或消灭权利义务所作的单方行政行为。一个行为要构成具体行政行为，必须具备行政权 能的存在、行政权的实际运用、法律效果的存在和表示行为的存在四个条件。这些必须具备 的条件是从性质上区别具体行政行为与其他行为的标准，行政法学上称为具体行政行为的成 立要件或构成要件。 一、行政权能的存在 权能不同于权限。权能指的是权利能力或资格，往往与组织的成立同时产生。权限则是 指行为能力，既可以随组织的成立而产生也可以在组织成立后而赋予。权能只能说明权力 （利）的性质，如是国家权力还是公民权利，是行政权还是立法权或司法权；权限说明权力 （利）的限度或范围。权能说明行为的性质，权限则说明行为的合法性。 行政权能是实施法律，作具体行政行为的一种资格。 1它可以由法律赋予行政机关和社 会组织，也可以由行政主体分解、确定给行政机构。只有具备行政权能的组织才能实施法律、 作出具体行政行为，也只有具备行政权能的组织所作的行为才有可能是具体行政行为。溆浦 中医院案[最典行 2000-1]、田永案[最典行 1999-4]、吴建敏案[最指行第 41 号]和陈炯杰 案[最指行第 21 号]等，都坚持了这一要件。不具备行政权能的组织或个人所作的行为，就 不是具体行政行为。东山副业案[最典行 2000-1]和蔡俊杰案[最指行第 40 号]，则反证了这 一要件。 一个行为主体是否具有行政权能，一般比较清楚，但有时也会存在争议，需要认定。第 一，该行为主体是否行政机关或行政机构。如果它是行政机关或行政机构，则具有行政权能， 所作行为可以构成具体行政行为。陈莉案[最典行 2003-1]二审判决认为：“因综合整治指挥 部是城市管理局的内设协调机构，且 2002 年 8 月 21 日晚暂扣原告陈莉物品行为是城市管理 局工作人员实施的，该局是依法成立具有行政主体资格的行政组织，故本案中城市管理局应 作为适格的被告，暂扣陈莉物品行为的法律后果，应由城市管理局承担。”第二，该行为主 体是否有法律、法规或规章的授权。如果行为主体不是行政机关或行政机构则需要看是否有 法律、法规或规章的授权。如果具有法律、法规或规章的授权则具有行政权能，如吴建敏案 [最指行第 41 号]，所作行为可以构成具体行政行为。第三，该行为主体是否具有事实上的 行政权能。如果行为主体不是行政机关或行政机构，没有法律、法规或规章的授权，但具有 事实上的行政权能，如溆浦中医院案[最典行 2000-1]，则可以构成具体行政行为。第四， 该行为主体是否受委托组织。如果行为主体不是行政机关或行政机构，既没有授权又没有事 实上的行政权能，那么还要看是否具有行政委托。受委托组织具有行政权能，所作行为可以 构成具体行政行为。只有在连行政委托都不存在的情况下，如蔡俊杰案[最指行第 40 号]， 该行为主体才没有行政权能，所作行为才没有属于具体行政行为的可能性。 1 参见李传镒案[最(2004)行终字第 1 号]
行政权能是一种主体资格，是决定一个组织是否行政主体的实质性资格。因此，行政权 能可以称为具体行政行为成立的主体要件或资格要件。然而，行政权能与行政主体并不能完 全等同，具备行政权能的组织（如行政机构）如果并不具备行政主体的其他资格就不是行政 主体，但其所作的行为却可以构成一个具体行政行为。这样的具体行政行为，为了确定其法 律上的主体或责任的承担者，可以视为或推定为该行政机构所在行政主体或组建该行政机构 行政主体的行为。'正因为如此，一般我们在法律上仍然可以说具体行政行为是行政主体所 作的行为。但只有在一个行为己经按行政权能要件可以认定为具体行政行为或职务行为的条 件下才能作这样的推定。在一个行为是否能够认定为具体行政行为本身尚未确定的条件下就 不能作这样的推定。如果用一个性质不明的行为去推定一个不确定的主体，则会导致严重的 法律错误。因此，作为具体行政行为的主体性成立要件，只能表述为“行政权能的存在”， 而不能表述为“实施行为的主体是行政主体”。否则，在实践中就有可能导致把属于具体行 政行为范畴的行为排除在具体行政行为之外的结果，在理论上就会导致目前某些学说中用行 政行为来界定行政主体、又用行政主体来界定行政行为的循环论证的逻辑错误。 二、行政权的实际运用 (一)具体行政行为成立的权力要件 具体行政行为必须是行使行政权的行为，即运用行政权所作的行为。这是因为，只有运 用行政权才能来实施具有单方性和强制性的具体行政行为，只有这样的行为才具有区别于民 事法律行为等其他法律行为的特征，才需要行政法的规范。运用行政权是以享有行政权能为 前提的。因此，凡是享有行政权能并实际上运用行政权所作的行为才是具体行政行为。褚玥 案[最指行第5号]裁判要旨指出：“高等学校对受教育者授予学位、颁发学位证书的行为系 代表国家行使行政职权，属于行政诉讼受案范围”即具体行政行为。没有运用行政权所作的 行为，尽管实施者具有行政权，但都不是具体行政行为。行政权的实际运用可以称为具体行 政行为成立的权力要件。 行政主体没有运用行政权的行为包括：第一，行政主体作为相对人身份实施的行政法行 为。如长治职责案[最(1995)行终字第6号]和长治注销案[最(1995)行终字第7号]的原告 尽管是行政主体，但其向被告提出的申请行为，以及受被告处罚的建设行为，都没有运用行 政权，并非具体行政行为。第二，作为法人身份实施的民事法律行为。鲁瑞庚案[最典民 2003-1]判决认为：“发布悬赏广告是一种民事法律行为…本案中东港市公安局通过东港市 电视台发布通告中的部分内容，属于悬赏广告。通告虽然是以东港市公安局的名义发布的， 但由于悬赏给付的报酬，是由被害人家属提供的，通告中的悬赏行为，实际上是受被害人家 属委托的行为。”第三，作为“司法者”身份所作的行为。公安机关等根据《刑事诉讼法》 实施的刑事侦查行为，2仲裁组织的仲裁行为，都不是运用行政权行为。但是，公安机关以 刑事侦查为名、越权干预经济纠纷的，根据张晓华案[最典行1994-4]和黄梅振华案[最典行 1996-1]判决，属于行政权的运用：对刑事案件案外人实施强制措施的，根据东方娱乐案[最 (1997)行终字第6号]判决，属于行政权的运用。根据“行政诉讼法若干问题解释”第1条 第2款的规定以及罗边槽村案[最典行2000-6]和李晓云案[最指行第58号]判决，行政主体 的居间调解行为本身并不是行政权的实际运用，并非具体行政行为。但是，行政主体在调解 1参见陈炯杰案最指行第21号引。 2参见法工委答复[19910619]，以及《最高人民法院行政审判庭关于对公安机关采取监视居住行为不服提起 诉讼法院应否受理问题的电话答复》(1991年5月25日)和《最高人民法院行政审判庭关于公安机关未具 法定立案搜查手续对公民进行住宅人身搜查被搜查人提起诉讼人民法院可否按行政案件受理问题的电话答 复》(1991年6月18日)。 2
2 行政权能是一种主体资格，是决定一个组织是否行政主体的实质性资格。因此，行政权 能可以称为具体行政行为成立的主体要件或资格要件。然而，行政权能与行政主体并不能完 全等同，具备行政权能的组织（如行政机构）如果并不具备行政主体的其他资格就不是行政 主体，但其所作的行为却可以构成一个具体行政行为。这样的具体行政行为，为了确定其法 律上的主体或责任的承担者，可以视为或推定为该行政机构所在行政主体或组建该行政机构 行政主体的行为。 1正因为如此，一般我们在法律上仍然可以说具体行政行为是行政主体所 作的行为。但只有在一个行为已经按行政权能要件可以认定为具体行政行为或职务行为的条 件下才能作这样的推定。在一个行为是否能够认定为具体行政行为本身尚未确定的条件下就 不能作这样的推定。如果用一个性质不明的行为去推定一个不确定的主体，则会导致严重的 法律错误。因此，作为具体行政行为的主体性成立要件，只能表述为“行政权能的存在”， 而不能表述为“实施行为的主体是行政主体”。否则，在实践中就有可能导致把属于具体行 政行为范畴的行为排除在具体行政行为之外的结果，在理论上就会导致目前某些学说中用行 政行为来界定行政主体、又用行政主体来界定行政行为的循环论证的逻辑错误。 二、行政权的实际运用 （一）具体行政行为成立的权力要件 具体行政行为必须是行使行政权的行为，即运用行政权所作的行为。这是因为，只有运 用行政权才能来实施具有单方性和强制性的具体行政行为，只有这样的行为才具有区别于民 事法律行为等其他法律行为的特征，才需要行政法的规范。运用行政权是以享有行政权能为 前提的。因此，凡是享有行政权能并实际上运用行政权所作的行为才是具体行政行为。褚玥 案[最指行第 5 号]裁判要旨指出：“高等学校对受教育者授予学位、颁发学位证书的行为系 代表国家行使行政职权，属于行政诉讼受案范围”即具体行政行为。没有运用行政权所作的 行为，尽管实施者具有行政权，但都不是具体行政行为。行政权的实际运用可以称为具体行 政行为成立的权力要件。 行政主体没有运用行政权的行为包括：第一，行政主体作为相对人身份实施的行政法行 为。如长治职责案[最(1995)行终字第 6 号]和长治注销案[最(1995)行终字第 7 号]的原告 尽管是行政主体，但其向被告提出的申请行为，以及受被告处罚的建设行为，都没有运用行 政权，并非具体行政行为。第二，作为法人身份实施的民事法律行为。鲁瑞庚案[最典民 2003-1]判决认为：“发布悬赏广告是一种民事法律行为……本案中东港市公安局通过东港市 电视台发布通告中的部分内容，属于悬赏广告。通告虽然是以东港市公安局的名义发布的， 但由于悬赏给付的报酬，是由被害人家属提供的，通告中的悬赏行为，实际上是受被害人家 属委托的行为。”第三，作为“司法者”身份所作的行为。公安机关等根据《刑事诉讼法》 实施的刑事侦查行为， 2仲裁组织的仲裁行为，都不是运用行政权行为。但是，公安机关以 刑事侦查为名、越权干预经济纠纷的，根据张晓华案[最典行 1994-4]和黄梅振华案[最典行 1996-1]判决，属于行政权的运用；对刑事案件案外人实施强制措施的，根据东方娱乐案[最 (1997)行终字第 6 号]判决，属于行政权的运用。根据“行政诉讼法若干问题解释”第 1 条 第 2 款的规定以及罗边槽村案[最典行 2000-6]和李晓云案[最指行第 58 号]判决，行政主体 的居间调解行为本身并不是行政权的实际运用，并非具体行政行为。但是，行政主体在调解 1 参见陈炯杰案[最指行第 21 号]。 2 参见法工委答复[19910619]，以及《最高人民法院行政审判庭关于对公安机关采取监视居住行为不服提起 诉讼法院应否受理问题的电话答复》（1991 年 5 月 25 日）和《最高人民法院行政审判庭关于公安机关未具 法定立案搜查手续对公民进行住宅人身搜查被搜查人提起诉讼人民法院可否按行政案件受理问题的电话答 复》（1991 年 6 月 18 日）
时对当事人一方或双方的违法行为作出认定的，或者强制、强迫双方达成协议的，则是行政 权的运用，可构成具体行政行为。还有某些“司法”特征的行政裁决，曾被解释为并非行政 权运用，但因并没有实现司法化，仍是行政权的单方面运用，属于具体行政行为。第四， 作为诉讼案件当事人或法院协助者而实施的执行行为。周玉华等案[最指行第47号]裁判要 旨指出：“行政机关履行法院协助执行通知的行为不属于行政诉讼受案范围，不具有可诉性。” 但是，蔡永财等案[(2008)沪二中受终字第34号]判决认为，行政主体基于司法裁判对事实 进行复核后所做的决定，属于运用行政权所做的行为。 (二)行政权实际运用的认定 系争行为是否运用行政权的结果，有时也需要认定。华源无锡案[人赔333]被告认为， 系争行为即其基于生产商的申请所签发的检验合格凭证，实为接受生产商的委托所实施的民 事法律行为，并非行使职权的行为。主审法官认为，《进出口商品检验法》及其《实施条例》 规定进出口商品的检验有三种，即法定强制检验、抽查和依申请检验，被告对生产商依法申 请而进行检验所发生的是行政法律关系，不可能也不应该是民事法律关系，最高法院的司法 解释也排除了商检局作民事诉讼当事人的可能性，被告的抗辩实属将“申请”偷换为“委托”， 被告的行为属于行使职权的行为。对本案中被告的行为是否运用了行政权，我们还可以通过 反推予以证明：经法定强制检验和抽查所签发的凭证具有拘束力和公定力等法律效力，依法 海关将据此验放进出口商品，是商检局的职权行为：被告应生产商申请而签发的凭证具有同 等的法律效力，具有此类法律效力的行为只能是职权行为，因而系争行为是被告运用职权所 作的行为。湖南泰和案[最指行第45号]中被诉行为的性质也是通过行为效力来反推的。除 了法院在个案中的解释以外，还可以通过有权解释来明确行政权的实际运用，如法工委答复 [19910619]和法工委答复[20040922]等。 行政权的实际运用是通过公务员的行为来实现的。公务员的行为是否行使权力的行为或 公务行为，有时并不明确，需要按照工作时间、职责权限、实施行为的名义、行为所体现的 意志和行为所追求的利益等标准来加以认定。.一般说来，公务员在工作时间和职责权限内、 以所在行政主体的名义、体现所在行政主体的意志及追求公共利益的行为，是公务行为。但 在认定时，具体情况应具体分析。较早的孙洪飞案[人赔395]判决认为，对被告所属工作人 员在执行职务过程中，因向原告问路发生争执而殴打原告的行为并非职务行为。但焦志刚案 [最典行2006-10]判决认为，“交通民警依法执行职务期间，是国家公权力的化身，其一举 一动都象征着国家公权力的行使，不是其个人行为的表现。” 三、直接法律效果的存在 (一)法律效果 具体行政行为必须是一种法律行为即具有法律效果的行为。法律效果或法律意义，是指 主体通过意志所设定、变更、消灭或确认的某种权利义务关系，及所期望取得的法律保护。 主体的行为都是一种意思表示。但是，只有当这种意思表示具备了为相对人设定、变更、消 灭或确认了某种权利义务关系的内容，并期望得到法律保护时，才具有法律意义。如果一个 行为没有针对相对人，或者没有设定、变更或消灭某种权利义务，或者尚未形成或完成对某 种权利义务的设定、变更、消灭或确认，或无法获得法律保护，则该行为不具有法律意义、 不是具体行政行为。王生芳案[(2009)沪二中受终字第11号]判决认为，“《解除拘留证明书》 未设定王生芳新的权利义务”。关于“所期望获得的法律保护”也就是具体行政行为的法律 效力，在司法判决中称为“强制”效力。董永华等案[最指行第4号]终审判决指出：“该规 1参见法工委答复[19880325]. 3
3 时对当事人一方或双方的违法行为作出认定的，或者强制、强迫双方达成协议的，则是行政 权的运用，可构成具体行政行为。还有某些“司法”特征的行政裁决，曾被解释为并非行政 权运用， 1但因并没有实现司法化，仍是行政权的单方面运用，属于具体行政行为。第四， 作为诉讼案件当事人或法院协助者而实施的执行行为。周玉华等案[最指行第 47 号]裁判要 旨指出：“行政机关履行法院协助执行通知的行为不属于行政诉讼受案范围，不具有可诉性。” 但是，蔡永财等案[(2008)沪二中受终字第 34 号]判决认为，行政主体基于司法裁判对事实 进行复核后所做的决定，属于运用行政权所做的行为。 （二）行政权实际运用的认定 系争行为是否运用行政权的结果，有时也需要认定。华源无锡案[人赔 333]被告认为， 系争行为即其基于生产商的申请所签发的检验合格凭证，实为接受生产商的委托所实施的民 事法律行为，并非行使职权的行为。主审法官认为，《进出口商品检验法》及其《实施条例》 规定进出口商品的检验有三种，即法定强制检验、抽查和依申请检验，被告对生产商依法申 请而进行检验所发生的是行政法律关系，不可能也不应该是民事法律关系，最高法院的司法 解释也排除了商检局作民事诉讼当事人的可能性，被告的抗辩实属将“申请”偷换为“委托”， 被告的行为属于行使职权的行为。对本案中被告的行为是否运用了行政权，我们还可以通过 反推予以证明：经法定强制检验和抽查所签发的凭证具有拘束力和公定力等法律效力，依法 海关将据此验放进出口商品，是商检局的职权行为；被告应生产商申请而签发的凭证具有同 等的法律效力，具有此类法律效力的行为只能是职权行为，因而系争行为是被告运用职权所 作的行为。湖南泰和案[最指行第 45 号]中被诉行为的性质也是通过行为效力来反推的。除 了法院在个案中的解释以外，还可以通过有权解释来明确行政权的实际运用，如法工委答复 [19910619]和法工委答复[20040922]等。 行政权的实际运用是通过公务员的行为来实现的。公务员的行为是否行使权力的行为或 公务行为，有时并不明确，需要按照工作时间、职责权限、实施行为的名义、行为所体现的 意志和行为所追求的利益等标准来加以认定。一般说来，公务员在工作时间和职责权限内、 以所在行政主体的名义、体现所在行政主体的意志及追求公共利益的行为，是公务行为。但 在认定时，具体情况应具体分析。较早的孙洪飞案[人赔 395]判决认为，对被告所属工作人 员在执行职务过程中，因向原告问路发生争执而殴打原告的行为并非职务行为。但焦志刚案 [最典行 2006-10]判决认为，“交通民警依法执行职务期间，是国家公权力的化身，其一举 一动都象征着国家公权力的行使，不是其个人行为的表现。” 三、直接法律效果的存在 （一）法律效果 具体行政行为必须是一种法律行为即具有法律效果的行为。法律效果或法律意义，是指 主体通过意志所设定、变更、消灭或确认的某种权利义务关系，及所期望取得的法律保护。 主体的行为都是一种意思表示。但是，只有当这种意思表示具备了为相对人设定、变更、消 灭或确认了某种权利义务关系的内容，并期望得到法律保护时，才具有法律意义。如果一个 行为没有针对相对人，或者没有设定、变更或消灭某种权利义务，或者尚未形成或完成对某 种权利义务的设定、变更、消灭或确认，或无法获得法律保护，则该行为不具有法律意义、 不是具体行政行为。王生芳案[(2009)沪二中受终字第 11 号]判决认为，“《解除拘留证明书》 未设定王生芳新的权利义务”。关于“所期望获得的法律保护”也就是具体行政行为的法律 效力，在司法判决中称为“强制”效力。董永华等案[最指行第 4 号]终审判决指出：“该规 1 参见法工委答复[19880325]
定不仅为相对人设定了义务，而且规定一旦相对人未履行义务，将直接承担被强制拆除的法 律后果。”也正因为在这一意义上，司法实践纷纷把实力强制行为纳入行政强制措施的范畴。 (二)直接法律效果 直接法律效果，是指行政行为针对特定相对人，无需借助其他法律行为而本身具有的法 律效果。直接法律效果要求处理好以下几类行政行为的认定： 1.行政鉴定检测行为。罗伦富案[最典行2002-5]判决，认定交通事故责任认定行为属 于具体行政行为，理由是将成为其他法律行为确定法律责任的依据。现在，这己被《道路交 通安全法》第73条以及法工委答复[20050105]对该条的解释所否定。但与此项类似的工伤 认定仍被视为具有直接法律效果，而许多检验、检测和检疫也被认为属于行政许可。夏善荣 案[最典行2006-9]裁判摘要指出：“建设行政主管部门对在集体土地上建造的住宅小区组织 竣工综合验收并颁发验收合格证”，属于具体行政行为。因此，行政鉴定检测行为中，哪些 具有是具有直接法律效果的具体行政行为，取决于立法、法律解释和司法经验。 2.行政预备行为。这是为设定、变更、消灭或确认权利义务做准备的行为，不属于具体 行政行为。袁裕来案[(2006)甬行初字第3号]判决认为，原告申请政府信息公开，“但被告 依据《暂行规定》的相关规定，要求原告首先提交书面申请，经被告同意后方能查阅。”这 “属于程序意义上的制度设置，故并未对当事人及其委托人查档的实体权利进行否定”，不 属于具体行政行为。“最高法院行政许可案件规定”第3条规定：“公民、法人或者其他组 织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不 予受理”。但是，根据伊尔库案[最典行2006-3]裁判摘要，行政调查中的查封、扣押等行政 强制措施是独立的具体行政行为而非行政预备行为：根据李国飞等案[最指行第43号]和潘 冬明等案[最指行第53号]裁判要旨以及“最高法院行政许可案件规定”，行政程序因行政预 备行为而终结，影响相对人权利义务的，相对人可就行政不作为而提起诉讼。 3.重复处置行为。这也称第二次行为，是指同一行政主体在前一次具体行政行为作出后， 在法律和事实状态不变的条件下，对同一相对人重复所作的内容相同的决定。在内容上，重 复处置行为，没有新的法律效果，只是对前一次具体行政行为的重申、告知或指示，不属于 具体行政行为。杨一民案[最典行2007-10]裁判摘要指出：“行政机关驳回当事人申诉的信 访答复，属于行政机关针对当事人不服行政行为的申诉作出的重复处理行为，并未对当事人 的权利义务产生新的法律效果，不是行政复议法所规定的可以申请行政复议的行政行为。” 但根据焦志刚案[最典行2006-10]判决，如果第二次行为改变了前一次具体行政行为或与前 一次具体行政行为有不同的内容，具有新的法律效果，则构成一个新的具体行政行为，不属 于重复处置行为。在主体上，重复处置行为必须是同一行政主体、同一相对人。罗边槽村案 [最典行20006]一审判决认为，丰都县林业局、高家镇政府、高家镇林业站等已就争议进 行调解并达成了协议，丰都县政府再就该争议作出处理决定系重复处置行为。但二审判决却 不认为丰都县政府的处理决定属于重复处置行为，而属于具体行政行为，只不过存在超越职 权的情形。二审之所以这样判决，就是因为被诉行为与调解协议的当事人以及主持调解协议 的主体并非同一个主体。 4.多阶段行为。当一个行政主体的具体行政行为需要另一行政主体合作或补充时，就形 成了多阶段行为。它与预备行为的主要区别在于，多阶段行为是两个以上的行政主体所作的 行为，而预备行为则是由做出最终具体行政行为的行政主体作出的。多阶段行为有三类：第 一，多个行政主体分别针对相对人所作的多个有联系的行为。根据范元运等案[最指行第29 号]判决，多阶段行为中的各个行为是独立的，它们是否构成具体行政行为需要按照行政主 体的行为有没有设定、变更、消灭或确认权利义务来认定。根据成和平等案[最(1998)行终 字第3号]，各阶段行为之间的逻辑联系是否符合法律规范的要求，尽管会影响具体行政行 为的合法性，但不影响具体行政行为的成立。第二，某一行政主体对特定相对人实施具体行 4
4 定不仅为相对人设定了义务，而且规定一旦相对人未履行义务，将直接承担被强制拆除的法 律后果。”也正因为在这一意义上，司法实践纷纷把实力强制行为纳入行政强制措施的范畴。 （二）直接法律效果 直接法律效果，是指行政行为针对特定相对人，无需借助其他法律行为而本身具有的法 律效果。直接法律效果要求处理好以下几类行政行为的认定： 1.行政鉴定检测行为。罗伦富案[最典行 2002-5]判决，认定交通事故责任认定行为属 于具体行政行为，理由是将成为其他法律行为确定法律责任的依据。现在，这已被《道路交 通安全法》第 73 条以及法工委答复[20050105]对该条的解释所否定。但与此项类似的工伤 认定仍被视为具有直接法律效果，而许多检验、检测和检疫也被认为属于行政许可。夏善荣 案[最典行 2006-9]裁判摘要指出：“建设行政主管部门对在集体土地上建造的住宅小区组织 竣工综合验收并颁发验收合格证”，属于具体行政行为。因此，行政鉴定检测行为中，哪些 具有是具有直接法律效果的具体行政行为，取决于立法、法律解释和司法经验。 2.行政预备行为。这是为设定、变更、消灭或确认权利义务做准备的行为，不属于具体 行政行为。袁裕来案[(2006)甬行初字第 3 号]判决认为，原告申请政府信息公开，“但被告 依据《暂行规定》的相关规定，要求原告首先提交书面申请，经被告同意后方能查阅。”这 “属于程序意义上的制度设置，故并未对当事人及其委托人查档的实体权利进行否定”，不 属于具体行政行为。“最高法院行政许可案件规定”第 3 条规定：“公民、法人或者其他组 织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不 予受理”。但是，根据伊尔库案[最典行 2006-3]裁判摘要，行政调查中的查封、扣押等行政 强制措施是独立的具体行政行为而非行政预备行为；根据李国飞等案[最指行第 43 号]和潘 冬明等案[最指行第 53 号]裁判要旨以及“最高法院行政许可案件规定”，行政程序因行政预 备行为而终结，影响相对人权利义务的，相对人可就行政不作为而提起诉讼。 3.重复处置行为。这也称第二次行为，是指同一行政主体在前一次具体行政行为作出后， 在法律和事实状态不变的条件下，对同一相对人重复所作的内容相同的决定。在内容上，重 复处置行为，没有新的法律效果，只是对前一次具体行政行为的重申、告知或指示，不属于 具体行政行为。杨一民案[最典行 2007-10]裁判摘要指出：“行政机关驳回当事人申诉的信 访答复，属于行政机关针对当事人不服行政行为的申诉作出的重复处理行为，并未对当事人 的权利义务产生新的法律效果，不是行政复议法所规定的可以申请行政复议的行政行为。” 但根据焦志刚案[最典行 2006-10]判决，如果第二次行为改变了前一次具体行政行为或与前 一次具体行政行为有不同的内容，具有新的法律效果，则构成一个新的具体行政行为，不属 于重复处置行为。在主体上，重复处置行为必须是同一行政主体、同一相对人。罗边槽村案 [最典行 2000-6]一审判决认为，丰都县林业局、高家镇政府、高家镇林业站等已就争议进 行调解并达成了协议，丰都县政府再就该争议作出处理决定系重复处置行为。但二审判决却 不认为丰都县政府的处理决定属于重复处置行为，而属于具体行政行为，只不过存在超越职 权的情形。二审之所以这样判决，就是因为被诉行为与调解协议的当事人以及主持调解协议 的主体并非同一个主体。 4.多阶段行为。当一个行政主体的具体行政行为需要另一行政主体合作或补充时，就形 成了多阶段行为。它与预备行为的主要区别在于，多阶段行为是两个以上的行政主体所作的 行为，而预备行为则是由做出最终具体行政行为的行政主体作出的。多阶段行为有三类：第 一，多个行政主体分别针对相对人所作的多个有联系的行为。根据范元运等案[最指行第 29 号]判决，多阶段行为中的各个行为是独立的，它们是否构成具体行政行为需要按照行政主 体的行为有没有设定、变更、消灭或确认权利义务来认定。根据成和平等案[最(1998)行终 字第 3 号]，各阶段行为之间的逻辑联系是否符合法律规范的要求，尽管会影响具体行政行 为的合法性，但不影响具体行政行为的成立。第二，某一行政主体对特定相对人实施具体行
政行为，其它行政主体为此对该行政主体所做的行为。这主要有备案行为、上级的指示、解 释或批准、同级机关提供的意见等参与行为。贵州康乐案[最典行1994-3]和佛山永发案 [(2002)佛中法行初字第12号]等判决认为，这些参与行为本身并没有直接针对相对人设定、 变更、消灭或者确认权利义务，不构成一个具体行政行为。但是，当上级的指示或批准被直 接实施时，根据“行政诉讼法若干问题解释”第19条的规定和延安宏盛案[最指行第1号] 裁判要旨，构成直接法律效果，属于具体行政行为：当上级的解释被直接作为依据时，根据 李传镒案[最(2004)行终字第1号]判决，该上级指示并没有直接产生法律效果，并非具体 行政行为。第三，经下级行政主体受理或初审的行为。这类行为不具有直接法律效果，不构 成具体行政行为。但是，下级行政主体不签署意见或签署意见后不予报送的行为，导致了行 政程序的终结，权利义务最终确定，构成行政不作为。 四、表示行为的存在 具体行政行为是行政主体的一种意志，但却应当是一种表现于外部的、客观化了的意志 即意思表示。行政主体只有将自己的意志通过语言、文字、符号或行动等行为形式表示出来， 并告知相对人后，才能成为一个具体行政行为。赖恒安案[最(1998)行终字第10号]判决指 出：“重庆市教育委员会重教函(1999)21号报告从形式上看属于行政机关内部公文，但在 抄送赖恒安本人后，即已具有具体行政行为的性质”。如果行政主体的意志全部或部分还没 有表现出来，或者提供不真实的行为文本，就无法被外界所识别，就应视为全部或部分具体 行政行为不存在。南充源艺案最指行第73号1裁判要旨指出：“送达是行政执法活动的重要 组成部分，如果处罚告知书未予送达行政相对人，则行政处罚决定不能成立。”但相对人不 知情的此类行为仍在侵犯相对人合法权益的，属于可诉行为。为此，诉权应当从知道之日起 计算。表示行为的存在，可以称为具体行政行为成立的形式要件。 对一种具有第三方效果的具体行政行为，作为构成要件的表示于外部并非要求告知第三 方，只要告知具体行政行为的领受人即能构成具体行政行为。张忠等案[(2003)粤高法行终 字第14号]二审判决认为：“上诉人上诉认为被诉决定的形式属于函件，指向对象为市房产 管理公司，是内部行文，不构成具体行政行为。该理由亦不成立。被诉决定发文对象是深圳 市房产管理公司，但是，该决定对外发生法律效力，对被上诉人及原审第三人的权利义务产 生实际影响，且亦送达原审第三人，因此，属于具体行政行为。” 行政主体的意思尚未表示于外部，与内部行政行为不能等同。内部行政行为，是行政主 体相互间实施的行为，是相对于外部相对人即公民、法人或其他组织而言的。行政主体的意 思尚未表示于外部，是相对于行政法律关系的对方当事人而言的。内外部行政行为的区分， 所要解决的是该行为是否可诉。行政主体的意思是否表示于外部，所解决的是具体行政行为 是否构成。从构成要件上说，内部行政行为也存在表示于外部的问题，即是否告知对方行政 主体。内部行政行为往往存在于多阶段行为，意思表现于外部的形式则是告知和实施。延安 宏盛案最指行第1号]裁判要旨等所称的“内部行政行为的外化”，属于具体行政行为“直 接法律效果”要件的构成问题：意思表示于外部，是具体行政行为的又一构成要件。 行政主体的意思尚未表示于外部与表示不合法也应区别。上海金港案最典行2006-4) 裁判摘要指出：行政处罚决定书应当依法载明必要内容。“如果行政机关没有作出正式的行 政处罚决定书，而是仅仅向当事人出具罚款证明，且未向当事人告知前述必要内容，致使当 事人无从判断。”这属于违法，而并非意思没有表示于外部。 总之，具体行政行为的成立或构成必须同时具备资格要件、权力要件、法律要件和形 5
5 政行为，其它行政主体为此对该行政主体所做的行为。这主要有备案行为、上级的指示、解 释或批准、同级机关提供的意见等参与行为。贵州康乐案[最典行 1994-3]和佛山永发案 [(2002)佛中法行初字第 12 号]等判决认为，这些参与行为本身并没有直接针对相对人设定、 变更、消灭或者确认权利义务，不构成一个具体行政行为。但是，当上级的指示或批准被直 接实施时，根据“行政诉讼法若干问题解释”第 19 条的规定和延安宏盛案[最指行第 1 号] 裁判要旨，构成直接法律效果，属于具体行政行为；当上级的解释被直接作为依据时，根据 李传镒案[最(2004)行终字第 1 号]判决，该上级指示并没有直接产生法律效果，并非具体 行政行为。第三，经下级行政主体受理或初审的行为。这类行为不具有直接法律效果，不构 成具体行政行为。但是，下级行政主体不签署意见或签署意见后不予报送的行为，导致了行 政程序的终结，权利义务最终确定，构成行政不作为。 四、表示行为的存在 具体行政行为是行政主体的一种意志，但却应当是一种表现于外部的、客观化了的意志 即意思表示。行政主体只有将自己的意志通过语言、文字、符号或行动等行为形式表示出来， 并告知相对人后，才能成为一个具体行政行为。赖恒安案[最(1998)行终字第 10 号]判决指 出：“重庆市教育委员会重教函（1999）21 号报告从形式上看属于行政机关内部公文，但在 抄送赖恒安本人后，即已具有具体行政行为的性质”。如果行政主体的意志全部或部分还没 有表现出来，或者提供不真实的行为文本，就无法被外界所识别，就应视为全部或部分具体 行政行为不存在。南充源艺案[最指行第 73 号]裁判要旨指出：“送达是行政执法活动的重要 组成部分，如果处罚告知书未予送达行政相对人，则行政处罚决定不能成立。”但相对人不 知情的此类行为仍在侵犯相对人合法权益的，属于可诉行为。为此，诉权应当从知道之日起 计算。表示行为的存在，可以称为具体行政行为成立的形式要件。 对一种具有第三方效果的具体行政行为，作为构成要件的表示于外部并非要求告知第三 方，只要告知具体行政行为的领受人即能构成具体行政行为。张忠等案[(2003)粤高法行终 字第 14 号]二审判决认为：“上诉人上诉认为被诉决定的形式属于函件，指向对象为市房产 管理公司，是内部行文，不构成具体行政行为。该理由亦不成立。被诉决定发文对象是深圳 市房产管理公司，但是，该决定对外发生法律效力，对被上诉人及原审第三人的权利义务产 生实际影响，且亦送达原审第三人，因此，属于具体行政行为。” 行政主体的意思尚未表示于外部，与内部行政行为不能等同。内部行政行为，是行政主 体相互间实施的行为，是相对于外部相对人即公民、法人或其他组织而言的。行政主体的意 思尚未表示于外部，是相对于行政法律关系的对方当事人而言的。内外部行政行为的区分， 所要解决的是该行为是否可诉。行政主体的意思是否表示于外部，所解决的是具体行政行为 是否构成。从构成要件上说，内部行政行为也存在表示于外部的问题，即是否告知对方行政 主体。内部行政行为往往存在于多阶段行为，意思表现于外部的形式则是告知和实施。延安 宏盛案[最指行第 1 号]裁判要旨等所称的“内部行政行为的外化”，属于具体行政行为“直 接法律效果”要件的构成问题；意思表示于外部，是具体行政行为的又一构成要件。 行政主体的意思尚未表示于外部与表示不合法也应区别。上海金港案[最典行 2006-4] 裁判摘要指出：行政处罚决定书应当依法载明必要内容。“如果行政机关没有作出正式的行 政处罚决定书，而是仅仅向当事人出具罚款证明，且未向当事人告知前述必要内容，致使当 事人无从判断。”这属于违法，而并非意思没有表示于外部。 总之，具体行政行为的成立或构成必须同时具备资格要件、权力要件、法律要件和形