第五章 行政规范性文件 第一节 行政规范性文件的种类和地位 行政规范性文件，是指行政主体为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政 立法以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称，俗称“红头文件”。它在法律文件中表现 为“行政措施”、“决定”、“命令”，甚至“报告”、“纪要”、“答复”、“意见”、 “通知”、“说明”和“函”等。 一、行政规范性文件的种类 (一)行政创制性文件 行政创制性文件，是指行政主体未启动行政立法程序而为不特定相对人创设权利义务的 行政规范性文件。从行政创制性文件的根据上来看，它可以分为两类，即依职权行政创制性 文件和依授权行政创制性文件。 依职权行政创制性文件，是指行政主体为了行政管理的实际需要，根据宪法和有关组织 法规定的固有职权而为不特定相对人设定权利义务的行政规范性文件。在依职权行政创制性 文件的内容上，有的授益不需要相对人的作为或不作为为条件，如国务院《关于调整企业离 退休人员离退休金的通知》（国发[1994]9号）从1993年10月起增加了企业离退休人员的 离退休金，不需要相对人作为或不作为：有的授益需要以相对人的作为或不作为为条件，实 践中又被称为行政允诺。郭伟明案[最指行第78号]裁判要旨指出：“行政机关制定和发布的 有关行政违规、违法行为举报奖励办法既属规范性文件，又属政府的公开承诺。”黄银友等 案[最指行第22号]涉及大治市委、大治市政府发布的《大治市关于鼓励外商投资的优惠办 法》([2000]38号)的规定，即“凡从市外引进合作、合资、独资项目者，引进额在1000 万元人民币以上的，经验资确认后按实际到位资金的千分之八由受益单位给予一次性奖励。 上述中介奖，如无我方收益单位，由大治市财政支付。”一审判决认为，大治市政府的这一 规定“是为了充分调动和发挥社会各方面参与招商引资积极性，实现政府职能和公共利益为 目的的向不特定相对人发出承诺，在相对人实施了某一特定行为后由自己或由自己所属的职 能部门给予该相对人物质利益或其他利益的单方意思表示行为。” 依授权行政创制性文件是指行政主体为了补充或变通行政法规范或上级行政规范性文 件的规定，依据宪法和组织法以外的法律、法规、规章或上级行政规范性文件的专门授权而 制定的，为不特定相对人设定权利义务的行政规范性文件。例如，《水土保持法实施条例》 第6条第1款规定：“水土流失重点防治区按国家、省、县三级划分，具体范围由县级以上 人民政府水行政主管部门提出，报同级人民政府批准并公告。”湖北省政府据此制定了《省 人民政府关于划分水土流失重点防治区的公告》（鄂政发[2000]47号），就属于补充行政法 规的依授权行政创制性文件。四川省政府《关于进一步放开搞活城镇集体工业企业的若干规 定》（川府发[1984]141号）规定：“三州及边远山区县，还可以结合当地实际情况，制定灵 活变通的措施”。据此，有关县政府可以制定依授权的行政规范性文件，以变通省政府的规 章规定。国务院法制办解释[国法函2002-260号]甚至认为，经国务院授权的国务院部门行 1
1 第五章 行政规范性文件 第一节 行政规范性文件的种类和地位 行政规范性文件，是指行政主体为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政 立法以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称，俗称“红头文件”。它在法律文件中表现 为“行政措施”、“决定”、“命令”，甚至“报告”、“纪要”、“答复”、“意见”、 “通知”、“说明”和“函”等。 一、行政规范性文件的种类 （一）行政创制性文件 行政创制性文件，是指行政主体未启动行政立法程序而为不特定相对人创设权利义务的 行政规范性文件。从行政创制性文件的根据上来看，它可以分为两类，即依职权行政创制性 文件和依授权行政创制性文件。 依职权行政创制性文件，是指行政主体为了行政管理的实际需要，根据宪法和有关组织 法规定的固有职权而为不特定相对人设定权利义务的行政规范性文件。在依职权行政创制性 文件的内容上，有的授益不需要相对人的作为或不作为为条件，如国务院《关于调整企业离 退休人员离退休金的通知》（国发[1994]9 号 ）从 1993 年 10 月起增加了企业离退休人员的 离退休金，不需要相对人作为或不作为；有的授益需要以相对人的作为或不作为为条件，实 践中又被称为行政允诺。郭伟明案[最指行第 78 号]裁判要旨指出：“行政机关制定和发布的 有关行政违规、违法行为举报奖励办法既属规范性文件，又属政府的公开承诺。”黄银友等 案[最指行第 22 号]涉及大冶市委、大冶市政府发布的《大冶市关于鼓励外商投资的优惠办 法》（[2000]38 号）的规定，即“凡从市外引进合作、合资、独资项目者，引进额在 1000 万元人民币以上的，经验资确认后按实际到位资金的千分之八由受益单位给予一次性奖励。 上述中介奖，如无我方收益单位，由大冶市财政支付。”一审判决认为，大冶市政府的这一 规定“是为了充分调动和发挥社会各方面参与招商引资积极性，实现政府职能和公共利益为 目的的向不特定相对人发出承诺，在相对人实施了某一特定行为后由自己或由自己所属的职 能部门给予该相对人物质利益或其他利益的单方意思表示行为。” 依授权行政创制性文件是指行政主体为了补充或变通行政法规范或上级行政规范性文 件的规定，依据宪法和组织法以外的法律、法规、规章或上级行政规范性文件的专门授权而 制定的，为不特定相对人设定权利义务的行政规范性文件。例如，《水土保持法实施条例》 第 6 条第 1 款规定：“水土流失重点防治区按国家、省、县三级划分，具体范围由县级以上 人民政府水行政主管部门提出，报同级人民政府批准并公告。”湖北省政府据此制定了《省 人民政府关于划分水土流失重点防治区的公告》（鄂政发[2000]47 号），就属于补充行政法 规的依授权行政创制性文件。四川省政府《关于进一步放开搞活城镇集体工业企业的若干规 定》（川府发[1984]141 号）规定：“三州及边远山区县，还可以结合当地实际情况，制定灵 活变通的措施”。据此，有关县政府可以制定依授权的行政规范性文件，以变通省政府的规 章规定。国务院法制办解释[国法函 2002-260 号]甚至认为，经国务院授权的国务院部门行
政规范性文件，效力高于地方政府规章。 (二)行政解释性文件 所谓行政解释性文件，就是指行政主体为了实施法律、法规和规章，统一各个行政主 体及其公务员对法律、法规和规章的理解及执行活动，对法律、法规和规章进行解释而形成 的规范性文件。它可以分行政法定解释性文件和行政自主解释性文件两类。行政法定解释性 文件，是指具有法定解释权的行政主体对法律规范进行解释而形成的具有普遍性强制拘束力 的行政规范性文件。本书将此类行政规范性文件纳入行政立法的范畴，不再赘述。行政自主 解释性文件，是不具有法定解释权的行政主体为了统一所属行政主体及其工作人员对法律、 法规和规章及特定行政规范性文件的认识，对法律、法规和规章及特定行政规范性文件进行 解释而形成的行政规范性文件。顾荣双案[(2003)沪二中行终字第308号]一审判决指出：“依 照《个人独资企业法》第八条的规定，设立个人独资企业应当具备五项条件，其中之一是有 固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。何为‘必要的生产经营条件'，法律法规对此 没有明确。从文义上而言，必要是指不可缺少的意思。上海市商业委员会和上海市工商行政 管理局作为政府职能部门，基于法律法规对开办沫浴业应该具备的必要的生产经营条件没有 具体规定的情况下，出于本市行政管理和相关行业发展的需要，所制定的沪商委2001]第63 号规范性文件具有行政法律效力，该文发布之日起即对不特定人具有约束力。” (三)行政指导性文件 所谓行政指导性文件，就是行政主体对不特定相对人事先实施书面行政指导时所形成的 种行政规范性文件。行政指导所针对的对象可以是特定的也可以是不特定的，其形式可以 是书面的也可以是口头的。当行政指导以口头形式进行时，并没有形成一种行政规范性文件。 当行政指导针对特定相对人时，即使以书面形式作出，也并没有形成行政规范性文件。然而， 当行政主体对不特定相对人，以书面形式进行行政指导并予以公布时，则形成了我们所说的 行政规范，如《国务院办公厅转发国务院引进国外智力领导小组办公室、国家科委、农业部 关于进一步积极推广水稻旱育苗稀植栽培技术报告的通知》(1992年2月14日)等。区分 行政指导性文件和非行政指导性文件的标准，在于其内容上是否设定相对人的权利义务，是 否属于对法律规范的解释，而不是名称上是否有“指导”俩字，也不是文字上是否具体明确。 只要设定相对人权利义务，即使拘束力不明确，该行政规范性文件也会被赋予法律效力。赵 秀斌案最指行第10号]所涉国家体改委《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》（体改 生199796号)第5条规定：“职工离开企业时其股份不能带走，必须在企业内部转让，其他 职工有优先受让权。”这是一条义务性规定，该行政规范性文件被法院作为审理依据，具有 强制效力。因此，它并非行政指导性文件，而属于行政创制性文件。洪雪英等案最指行第 3号1慈溪市国土资源局对外公布的《国有出让土地使用转让办事须知》虽然涉及相对人权 利义务，但并非其创设，而是对法律、法规和规章规定权利义务的指引，属于行政指导性文 件。 二、行政规范性文件的地位 合法有效的行政规范性文件，不仅可以作为行政主体实施具体行政行为的依据，而且 还将得到司法的尊重即在司法裁判中予以引用。国务院的行政规范性文件，甚至还是各部委 制定行政规章的依据。具体说，行政规范性文件的地位有以下几个方面 (一)内部地位 行政规范性文件是行政主体对所属行政主体的一种领导方式，抬头往往是所属各行政 主体。行政自主解释性文件尽管并非有权解释而对法官不具拘束力，行政指导性文件尽管对 2
2 政规范性文件，效力高于地方政府规章。 （二）行政解释性文件 所谓行政解释性文件，就是指行政主体为了实施法律、法规和规章，统一各个行政主 体及其公务员对法律、法规和规章的理解及执行活动，对法律、法规和规章进行解释而形成 的规范性文件。它可以分行政法定解释性文件和行政自主解释性文件两类。行政法定解释性 文件，是指具有法定解释权的行政主体对法律规范进行解释而形成的具有普遍性强制拘束力 的行政规范性文件。本书将此类行政规范性文件纳入行政立法的范畴，不再赘述。行政自主 解释性文件，是不具有法定解释权的行政主体为了统一所属行政主体及其工作人员对法律、 法规和规章及特定行政规范性文件的认识，对法律、法规和规章及特定行政规范性文件进行 解释而形成的行政规范性文件。顾荣双案[(2003)沪二中行终字第 308 号]一审判决指出：“依 照《个人独资企业法》第八条的规定，设立个人独资企业应当具备五项条件，其中之一是有 固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。何为‘必要的生产经营条件’，法律法规对此 没有明确。从文义上而言，必要是指不可缺少的意思。上海市商业委员会和上海市工商行政 管理局作为政府职能部门，基于法律法规对开办沫浴业应该具备的必要的生产经营条件没有 具体规定的情况下，出于本市行政管理和相关行业发展的需要，所制定的沪商委[2001]第 63 号规范性文件具有行政法律效力，该文发布之日起即对不特定人具有约束力。” （三）行政指导性文件 所谓行政指导性文件，就是行政主体对不特定相对人事先实施书面行政指导时所形成的 一种行政规范性文件。行政指导所针对的对象可以是特定的也可以是不特定的，其形式可以 是书面的也可以是口头的。当行政指导以口头形式进行时，并没有形成一种行政规范性文件。 当行政指导针对特定相对人时，即使以书面形式作出，也并没有形成行政规范性文件。然而， 当行政主体对不特定相对人，以书面形式进行行政指导并予以公布时，则形成了我们所说的 行政规范，如《国务院办公厅转发国务院引进国外智力领导小组办公室、国家科委、农业部 关于进一步积极推广水稻旱育苗稀植栽培技术报告的通知》（1992 年 2 月 14 日）等。区分 行政指导性文件和非行政指导性文件的标准，在于其内容上是否设定相对人的权利义务，是 否属于对法律规范的解释，而不是名称上是否有“指导”俩字，也不是文字上是否具体明确。 只要设定相对人权利义务，即使拘束力不明确，该行政规范性文件也会被赋予法律效力。赵 秀斌案[最指行第 10 号]所涉国家体改委《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》(体改 生[1997]96 号)第 5 条规定：“职工离开企业时其股份不能带走，必须在企业内部转让，其他 职工有优先受让权。”这是一条义务性规定，该行政规范性文件被法院作为审理依据，具有 强制效力。因此，它并非行政指导性文件，而属于行政创制性文件。洪雪英等案[最指行第 3 号]慈溪市国土资源局对外公布的《国有出让土地使用转让办事须知》虽然涉及相对人权 利义务，但并非其创设，而是对法律、法规和规章规定权利义务的指引，属于行政指导性文 件。二、行政规范性文件的地位 合法有效的行政规范性文件，不仅可以作为行政主体实施具体行政行为的依据，而且 还将得到司法的尊重即在司法裁判中予以引用。国务院的行政规范性文件，甚至还是各部委 制定行政规章的依据。具体说，行政规范性文件的地位有以下几个方面： （一）内部地位 行政规范性文件是行政主体对所属行政主体的一种领导方式，抬头往往是所属各行政 主体。行政自主解释性文件尽管并非有权解释而对法官不具拘束力，行政指导性文件尽管对
相对人不具拘束力，但基于组织法上上下级行政主体间的领导与被领导关系，它们对发布者 所属行政主体和公务员都构成一种命令或指示，拘束所属行政主体和公务员。具体表现在： 1.统一行动。行政主体各种各样，公务员的法律素质及其他素质各有高低，各行政主体 及公务员所处的环境条件差异极大，因而往往导致对法律规范的理解上的不一致，对法律规 范的执行上的不统一。这就有必要进一步阐明和确定法律规范的涵义，统一认识、协调行动， 对法律规范和行政规范性文件进行工作解释：有必要指导所属行政主体和公务员对法律规范 的适用和对事实的判断，统一裁量基准、协调行动，避免各级各类行政主体或公务员在操作 上各行其是。 2明确效力。行政系统是一个长官意志浓厚的系统。当一个法律、法规或规章生效时， 下级行政主体及其公务员往往并不会积极主动地去实施，而总是等待上级行政主体对实施该 法律、法规或规章的安排或指示。只有在上级行政主体作出一个贯彻实施某某法律、法规或 规章的通知后，下级行政主体及其公务员才会行动起来。例如，《行政处罚法》颁布后，国 务院发布了《关于贯彻实施<中华人民共和国行政处罚法>的通知》，接着财政部也发出了《关 于贯彻<中华人民共和国行政处罚法>的通知》（财法字1996]15号），然后财政部条法司又列 出了《<行政处罚法>中与财政相关的规定》(1996年4月22日)，再由湖北省财政厅发出《关 于贯彻<中华人民共和国行政处罚法>的通知》（鄂财法发[1996]407号），…最后各基层财 政部门才行动起来。因此，从法律上说，行政规范性文件起到了说明和强调特定法律、法规 或规章在本地方本部门具有约束力，并要求所属各行政主体予以执行和自觉接受约束的作 用。 (二)外部地位 “行政诉讼法若干问题解释”第62条第2款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁 判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”“适用法律规范座谈会纪要”进一步解 释指出：行政规范性文件“不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束 力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合 法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力”。具体说来， 行政规范性文件的外部地位体现在四个方面： 1.被援用的规则。法律、法规和规章中存在大量的准用性法律规范，行政规范性文件往 往成为被援用的规则。准用性法律规范因其内容的不确定性，拘束力并不完整。行政规范性 文件本身也没有独立的普遍性强制拘束力。只有两者的结合，才共同构成了普遍性强制拘束 力。依授权行政创制性文件当然就成了这类法律规范的被援用规则。莱芜发电案[最(1998) 行再字第1号]终审判决认为，国办发(1995)27号《通知》“是经国务院同意，以国务院 办公厅名义下发的：根据《水法》的授权，国务院有权对征收水资源费的问题作出规定：国 办发(1995)27号《通知》应当作为行政机关执法和人民法院审理有关行政案件的依据。” 但被援用规则不限于依授权行政创制性文件，也可以是其他行政规范性文件。顾荣双案 [(2003)沪二中行终字第308号]被告针对不确定法律概念“必要的生产经营条件”，制定了 行政自主解释性文件沪商委2001]第63号。一审判决认为：“所制定的沪商委2001]第63号 规范性文件具有行政法律效力，该文发布之日起即对不特定人具有约束力。被告适用沪商委 [2001]第63号文的规定对原告提出的设立个人独资企业登记申请进行审核，与法律法规不 相抵触，并无不当。” 2.授益行政的依据。依职权行政创制性文件可以作为授益行政的依据。黄银友等案[最 指行第22号]裁判要旨即为：“行政机关为促进辖区内经济社会发展而制定的奖励文件，如 所含允诺性内容与法律法规不相抵触，应视为合法有效。当引资人按照文件规定，通过发挥 中介作用客观上促成本地招商引资时，行政允诺关系成立，引资人依法要求兑现相关奖励的 权利受法律保护。”张炽脉等案[最指行第56号]裁判要旨指出：“行政机关的奖励承诺系其 3
3 相对人不具拘束力，但基于组织法上上下级行政主体间的领导与被领导关系，它们对发布者 所属行政主体和公务员都构成一种命令或指示，拘束所属行政主体和公务员。具体表现在： 1.统一行动。行政主体各种各样，公务员的法律素质及其他素质各有高低，各行政主体 及公务员所处的环境条件差异极大，因而往往导致对法律规范的理解上的不一致，对法律规 范的执行上的不统一。这就有必要进一步阐明和确定法律规范的涵义，统一认识、协调行动， 对法律规范和行政规范性文件进行工作解释；有必要指导所属行政主体和公务员对法律规范 的适用和对事实的判断，统一裁量基准、协调行动，避免各级各类行政主体或公务员在操作 上各行其是。 2.明确效力。行政系统是一个长官意志浓厚的系统。当一个法律、法规或规章生效时， 下级行政主体及其公务员往往并不会积极主动地去实施，而总是等待上级行政主体对实施该 法律、法规或规章的安排或指示。只有在上级行政主体作出一个贯彻实施某某法律、法规或 规章的通知后，下级行政主体及其公务员才会行动起来。例如，《行政处罚法》颁布后，国 务院发布了《关于贯彻实施<中华人民共和国行政处罚法>的通知》，接着财政部也发出了《关 于贯彻<中华人民共和国行政处罚法>的通知》（财法字[1996]15 号），然后财政部条法司又列 出了《<行政处罚法>中与财政相关的规定》（1996 年 4 月 22 日），再由湖北省财政厅发出《关 于贯彻<中华人民共和国行政处罚法>的通知》（鄂财法发[1996]407 号），……最后各基层财 政部门才行动起来。因此，从法律上说，行政规范性文件起到了说明和强调特定法律、法规 或规章在本地方本部门具有约束力，并要求所属各行政主体予以执行和自觉接受约束的作 用。（二）外部地位 “行政诉讼法若干问题解释”第 62 条第 2 款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁 判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。” “适用法律规范座谈会纪要”进一步解 释指出：行政规范性文件“不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束 力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合 法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力”。具体说来， 行政规范性文件的外部地位体现在四个方面： 1.被援用的规则。法律、法规和规章中存在大量的准用性法律规范，行政规范性文件往 往成为被援用的规则。准用性法律规范因其内容的不确定性，拘束力并不完整。行政规范性 文件本身也没有独立的普遍性强制拘束力。只有两者的结合，才共同构成了普遍性强制拘束 力。依授权行政创制性文件当然就成了这类法律规范的被援用规则。莱芜发电案[最(1998) 行再字第 1 号]终审判决认为，国办发（1995）27 号《通知》“是经国务院同意，以国务院 办公厅名义下发的；根据《水法》的授权，国务院有权对征收水资源费的问题作出规定；国 办发（1995）27 号《通知》应当作为行政机关执法和人民法院审理有关行政案件的依据。” 但被援用规则不限于依授权行政创制性文件，也可以是其他行政规范性文件。顾荣双案 [(2003)沪二中行终字第 308 号]被告针对不确定法律概念“必要的生产经营条件”，制定了 行政自主解释性文件沪商委[2001]第 63 号。一审判决认为：“所制定的沪商委[2001]第 63 号 规范性文件具有行政法律效力，该文发布之日起即对不特定人具有约束力。被告适用沪商委 [2001]第 63 号文的规定对原告提出的设立个人独资企业登记申请进行审核，与法律法规不 相抵触，并无不当。” 2.授益行政的依据。依职权行政创制性文件可以作为授益行政的依据。黄银友等案[最 指行第 22 号]裁判要旨即为：“行政机关为促进辖区内经济社会发展而制定的奖励文件，如 所含允诺性内容与法律法规不相抵触，应视为合法有效。当引资人按照文件规定，通过发挥 中介作用客观上促成本地招商引资时，行政允诺关系成立，引资人依法要求兑现相关奖励的 权利受法律保护。”张炽脉等案[最指行第 56 号]裁判要旨指出：“行政机关的奖励承诺系其
应当履行的职责之一，承诺的内容可构成对其履行行为进行合法性审查的规范依据。”我国 的民生政策日益强化，给付行政逐渐得以发展，授益性的依职权行政创制性文件也越来越多。 这些依职权行政创制性文件不一定有直接的法律依据，但符合正当目的，增进了公众的福祉， 只要不违法法律规范就应该得到尊重和维护。甘基饺子馆案[最指行第27号]所涉及的商务 部、国家文物局《关于加强老字号文化遗产保护工作的通知》（商改发[2006]554号）和商务 部等13部门《关于保护和促进老字号发展的若干意见》（商改发2008104号），都属于授益 性的依职权行政创制性文件，被法院作为审理的依据。吴建敏案[最指行第41号]和郭伟明 案[最指行第78号]判决，同样肯定了授益行政规范性文件的效力。 3标准和规则。行政规范性文件有很多属于技术标准和专业规则，可以成为相对人的行 为标准和规则，甚至可以成为民事主体的行为标准和规则。乙公司案最指民建第5号]判决 指出：“(1994)建1号文在这里是作为工程款结算的一种价格标准存在的，对双方当事人当 然具有约束力。”裁判要旨的理由进一步指出：“市建委制定的(1994)建1号文件为计划经 济向市场经济转轨时期的一份过渡性文件，属于政府规范性文件，在一定区域内具有普遍适 用效力，文件内容也并不违法，不是特别针对本案制定的文件。当事人将此份文件部分内容 转化为本案施工合同约定的工程款结算标准之一，并未违反法律、行政法规的强制性规定”。 4理由和证据。无论是具体行政行为还是司法裁判，之所以适用这个法律、这一条款而 不是用另一法律、另一条款，之所以对事实作这样的认定而不作那样认定，以及之所以作这 样的裁量而不做那样的裁量，都必须说明理由、有相应的证据予以证明。理由要具有说服力， 证据要具有证明力。具有说服力和证明力的理由和证据，不应该是具体行政行为和司法裁判 作出者的个人见解，而应该是客观的必然。行政规范性文件就可以作为这种理由和证据，常 常出现在裁判文书的事实认定部分。范元运等案[最指行第29号]被告向原告颁发加油站选 址意见书和规划许可证的依据是《城市规划法》（现已废止）第30、31条。但该法第32条 又规定了办证的前置性条件，即申请时“必须持有关批准文件”。判决认为：“参照国家经 贸委等部门《关于进一步整顿和规范成品油市场秩序的意见》的规定，新建加油站，必须首 先由省级经贸委进行预核准，凭批准文件到有关部门办理规划、土地、消防、环保等手续， 即规划许可应当以省级经贸委的预核准为前置条件。现被告在原告未取得省级经贸委预核准 的前提下，即为原告颁发了一书一证，其行政许可行为不符合有关规范性文件关于行政许可 前值条件的规定，致使原告的加油站与早已存在的范宜强加油站的间距不符合加油站的合理 布局的规定，该规划行政许可不具有合法性，应当予以撤销。”宜昌妇幼案[最典行2001-4] 二审判决认为，卫生部等《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》（卫连发2000]233号） 与其他证据一样，“取得程序和收集方式合法，可以作为认定本案事实的根据”。邵仲国案[最 典行2006-8]判决指出：“原告邵仲国在诉讼中提交的劳动部办公厅《企业职工伤亡事故报 告统计问题解答》，其内容仅是对重伤作原则性界定，并没有提出重伤认定的具体标准，对 本案要解决的伤情认定问题没有实际意义。”判决认为，《上海市劳动局关于贯彻<企业职工 伤亡事故报告和处理规定>的意见》“具有上位法依据，是合法有效的规范性文件。”该意见 第5条具体规定了重伤标准。根据这一规定，被告认定第三人的伤情为重伤，裁量并无不当。 第二节行政规范性文件的监控 一、行政规范性文件的合法要件 4
4 应当履行的职责之一，承诺的内容可构成对其履行行为进行合法性审查的规范依据。”我国 的民生政策日益强化，给付行政逐渐得以发展，授益性的依职权行政创制性文件也越来越多。 这些依职权行政创制性文件不一定有直接的法律依据，但符合正当目的，增进了公众的福祉， 只要不违法法律规范就应该得到尊重和维护。甘露饺子馆案[最指行第 27 号]所涉及的商务 部、国家文物局《关于加强老字号文化遗产保护工作的通知》(商改发[2006]554 号)和商务 部等 13 部门《关于保护和促进老字号发展的若干意见》（商改发[2008]104 号），都属于授益 性的依职权行政创制性文件，被法院作为审理的依据。吴建敏案[最指行第 41 号]和郭伟明 案[最指行第 78 号]判决，同样肯定了授益行政规范性文件的效力。 3.标准和规则。行政规范性文件有很多属于技术标准和专业规则，可以成为相对人的行 为标准和规则，甚至可以成为民事主体的行为标准和规则。乙公司案[最指民建第 5 号]判决 指出：“（1994）建 1 号文在这里是作为工程款结算的一种价格标准存在的，对双方当事人当 然具有约束力。”裁判要旨的理由进一步指出：“市建委制定的（1994）建 1 号文件为计划经 济向市场经济转轨时期的一份过渡性文件，属于政府规范性文件，在一定区域内具有普遍适 用效力，文件内容也并不违法，不是特别针对本案制定的文件。当事人将此份文件部分内容 转化为本案施工合同约定的工程款结算标准之一，并未违反法律、行政法规的强制性规定”。 4.理由和证据。无论是具体行政行为还是司法裁判，之所以适用这个法律、这一条款而 不是用另一法律、另一条款，之所以对事实作这样的认定而不作那样认定，以及之所以作这 样的裁量而不做那样的裁量，都必须说明理由、有相应的证据予以证明。理由要具有说服力， 证据要具有证明力。具有说服力和证明力的理由和证据，不应该是具体行政行为和司法裁判 作出者的个人见解，而应该是客观的必然。行政规范性文件就可以作为这种理由和证据，常 常出现在裁判文书的事实认定部分。范元运等案[最指行第 29 号]被告向原告颁发加油站选 址意见书和规划许可证的依据是《城市规划法》（现已废止）第 30、31 条。但该法第 32 条 又规定了办证的前置性条件，即申请时“必须持有关批准文件”。判决认为：“参照国家经 贸委等部门《关于进一步整顿和规范成品油市场秩序的意见》的规定，新建加油站，必须首 先由省级经贸委进行预核准，凭批准文件到有关部门办理规划、土地、消防、环保等手续， 即规划许可应当以省级经贸委的预核准为前置条件。现被告在原告未取得省级经贸委预核准 的前提下，即为原告颁发了一书一证，其行政许可行为不符合有关规范性文件关于行政许可 前值条件的规定，致使原告的加油站与早已存在的范宜强加油站的间距不符合加油站的合理 布局的规定，该规划行政许可不具有合法性，应当予以撤销。”宜昌妇幼案[最典行 2001-4] 二审判决认为，卫生部等《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》（卫连发[2000]233 号） 与其他证据一样，“取得程序和收集方式合法，可以作为认定本案事实的根据”。邵仲国案[最 典行 2006-8]判决指出：“原告邵仲国在诉讼中提交的劳动部办公厅《企业职工伤亡事故报 告统计问题解答》，其内容仅是对重伤作原则性界定，并没有提出重伤认定的具体标准，对 本案要解决的伤情认定问题没有实际意义。”判决认为，《上海市劳动局关于贯彻<企业职工 伤亡事故报告和处理规定>的意见》“具有上位法依据，是合法有效的规范性文件。”该意见 第 5 条具体规定了重伤标准。根据这一规定，被告认定第三人的伤情为重伤，裁量并无不当。 第二节 行政规范性文件的监控 一、行政规范性文件的合法要件
对行政规范性文件的合法性，除了宪法的原则性规定和有关单行法的特别规定外，《各 级人民代表大会常务委员会监督法》第30条做了统一规定：“县级以上地方各级人民代表大 会常务委员会对下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定和本级人民政府发布 的决定、命令，经审查，认为有下列不适当的情形之一的，有权予以撤销：（一）超越法定 权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的 义务的：（二）同法律、法规规定相抵触的：（三）有其他不适当的情形，应当予以撤销的。” 同时，各地方也做了各种各样的规定。根据这些规定，行政规范性文件的合法性要件有权限 要件、内容要件和程序要件。 (一)权限要件 1.组织法上的权限。组织法上对行政法规范性文件的制定主体，要求并不是很严格。也 就是说，行政主体在组织法上都有行政规范性文件的制定权。有些行政机关，如国务院参事 室和国务院机关事务管理局，根据其“三定方案”并不具有对外进行行政管理的职权，并非 行政主体。有些行政机构，如行政主体的内设机构，根据司法解释和实践，也并非行政主体。 陈炯杰案[最指行第21号]裁判要旨对此再次予以确认。非行政主体的行政组织，当然不具 有组织法上的行政规范性文件制定权。 2.行为法上的权限。一般说来，行政主体的行政规范性文件制定权与它的事务管辖权相 同，由法律、法规和规章规定。这不仅仅是不同部门行政主体间的权限分工，而且也是政府 与所属职能部门间的权限分工。青岛万和案[最指行第30号]一审判决就认为：“《青岛市城 市供热条例》第二条规定，市城市供热行政主管部门（市市政公用局）主管全市城市供热工 作。市供热管理机构和各县级市、崂山区、城阳区、黄岛区城市供热行政管理部门按照规定 的职责，具体负责城市供热行政管理工作。显然，区政府并非青岛市供热行政管理部门，其 无权负责城市供热行政管理工作。” 但是，单行法或上级行政规范性文件没有授权或禁止规定的事项，行政主体即使具有事 务管辖权，也不得制定行政规范性文件。莱芜发电案[最(1998)行再字第1号]终审判决认为： “《水法》第三十四条第三款规定：‘水费和水资源费的征收办法，由国务院规定。’也就是 说，水费、水资源费的征收范围、征收标准等，应由国务院规定，其他部门无权规定。”《立 法法》禁止对专属立法权的事项制定行政规范性文件，《行政处罚法》第14条、《行政许可 法》第17条和《行政强制法》第10条第4款则明文禁止行政规范性文件设定行政处罚、行 政许可和行政强制。《国务院关于纠正地方自行制定税收先征后返政策的通知》（国务院2000 年1月11日国发2000]2号)禁止除国务院外的其他行政机关制定税收优惠政策。《国务院 办公厅关于再次重申发布全国性对外经贸法规、政策有关规定的通知》（国务院办公厅1993 年9月23日国办发[1993]63号)规定，除国家经贸委外，禁止各地方、各部门未经国务院 授权制定、发布全国性对外经贸行政规范性文件。 (二)内容要件 1不得与法律、法规、规章和上级行政规范性文件相抵触。林剑辉案[最(1997)行终字第 8号]为终审判决维持的一审判决认为，“经国务院批准的国务院办公厅国办发(1993)55 号文与《中华人民共和国海关法》不相抵触。…成都海关依据国办发(1993)55号文的 有关规定对该车予以没收，适用法律、法规正确。”洋浦大源案[最(2003)行终字第2号]终 审判决认为，琼府办(1992)41号《海南省木材市场管理暂行办法》“是省政府办公厅发布 的规范性文件，其与海南省人大通过的《海南法人登记条例》的规定不一致时，应适用《海 南法人登记条例》的规定”。当然，行政规范性文件是否相抵触应当以制定时有效的法律、 法规、规章和上级行政规范性文件为认定标准。行政规范性文件在制定后，如果与新的法律、 法规、规章和上级行政规范性文件相抵触的，则可以废止。乙公司案最指民建第5号判决 认为：“地方政府建委下发的(1994)建1号文件是建筑业从计划经济向市场经济过度阶段 5
5 对行政规范性文件的合法性，除了宪法的原则性规定和有关单行法的特别规定外，《各 级人民代表大会常务委员会监督法》第 30 条做了统一规定：“县级以上地方各级人民代表大 会常务委员会对下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定和本级人民政府发布 的决定、命令，经审查，认为有下列不适当的情形之一的，有权予以撤销：（一）超越法定 权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的 义务的；（二）同法律、法规规定相抵触的；（三）有其他不适当的情形，应当予以撤销的。” 同时，各地方也做了各种各样的规定。根据这些规定，行政规范性文件的合法性要件有权限 要件、内容要件和程序要件。 （一）权限要件 1.组织法上的权限。组织法上对行政法规范性文件的制定主体，要求并不是很严格。也 就是说，行政主体在组织法上都有行政规范性文件的制定权。有些行政机关，如国务院参事 室和国务院机关事务管理局，根据其“三定方案”并不具有对外进行行政管理的职权，并非 行政主体。有些行政机构，如行政主体的内设机构，根据司法解释和实践，也并非行政主体。 陈炯杰案[最指行第 21 号]裁判要旨对此再次予以确认。非行政主体的行政组织，当然不具 有组织法上的行政规范性文件制定权。 2.行为法上的权限。一般说来，行政主体的行政规范性文件制定权与它的事务管辖权相 同，由法律、法规和规章规定。这不仅仅是不同部门行政主体间的权限分工，而且也是政府 与所属职能部门间的权限分工。青岛万和案[最指行第 30 号]一审判决就认为：“《青岛市城 市供热条例》第二条规定，市城市供热行政主管部门（市市政公用局）主管全市城市供热工 作。市供热管理机构和各县级市、崂山区、城阳区、黄岛区城市供热行政管理部门按照规定 的职责，具体负责城市供热行政管理工作。显然，区政府并非青岛市供热行政管理部门，其 无权负责城市供热行政管理工作。” 但是，单行法或上级行政规范性文件没有授权或禁止规定的事项，行政主体即使具有事 务管辖权，也不得制定行政规范性文件。莱芜发电案[最(1998)行再字第 1 号]终审判决认为： “《水法》第三十四条第三款规定：‘水费和水资源费的征收办法，由国务院规定。’也就是 说，水费、水资源费的征收范围、征收标准等，应由国务院规定，其他部门无权规定。”《立 法法》禁止对专属立法权的事项制定行政规范性文件，《行政处罚法》第 14 条、《行政许可 法》第 17 条和《行政强制法》第 10 条第 4 款则明文禁止行政规范性文件设定行政处罚、行 政许可和行政强制。《国务院关于纠正地方自行制定税收先征后返政策的通知》（国务院 2000 年 1 月 11 日国发[2000]2 号）禁止除国务院外的其他行政机关制定税收优惠政策。《国务院 办公厅关于再次重申发布全国性对外经贸法规、政策有关规定的通知》（国务院办公厅 1993 年 9 月 23 日国办发[1993]63 号）规定，除国家经贸委外，禁止各地方、各部门未经国务院 授权制定、发布全国性对外经贸行政规范性文件。 （二）内容要件 1.不得与法律、法规、规章和上级行政规范性文件相抵触。林剑辉案[最(1997)行终字第 8 号]为终审判决维持的一审判决认为，“经国务院批准的国务院办公厅国办发（1993）55 号文与《中华人民共和国海关法》不相抵触。……成都海关依据国办发（1993）55 号文的 有关规定对该车予以没收，适用法律、法规正确。”洋浦大源案[最(2003)行终字第 2 号]终 审判决认为，琼府办（1992）41 号《海南省木材市场管理暂行办法》“是省政府办公厅发布 的规范性文件，其与海南省人大通过的《海南法人登记条例》的规定不一致时，应适用《海 南法人登记条例》的规定”。当然，行政规范性文件是否相抵触应当以制定时有效的法律、 法规、规章和上级行政规范性文件为认定标准。行政规范性文件在制定后，如果与新的法律、 法规、规章和上级行政规范性文件相抵触的，则可以废止。乙公司案[最指民建第 5 号]判决 认为：“地方政府建委下发的（1994）建 1 号文件是建筑业从计划经济向市场经济过度阶段