第二编 行政立法和行政规范性文件 第四章 行政立法 第一节行政立法的概念、原则和分类 一、行政立法的概念 在我国行政法学初期，曾有学者认为，凡是制定行政法规范的行为，不论制定主体的性 质如何，都属于行政立法。现今的通说认为，行政立法是行政机关根据法定权限并按法定程 序制定和发布行政法规和行政规章的活动。 行政立法的主体是行政机关。行政立法的主体是国家行政机关，而不是国家权力机关、 国家司法机关或其他组织。国家权力机关也能立法，也可以制定调整行政关系的法律和法规， 但不是这里所说的行政立法。同时，行政立法依通说属于一种抽象行政行为。从这一意义上 来说，它又同具体行政行为（行政决定)的主体不同。行政决定的主体多为基层行政主体， 而行政立法的主体限于高层行政机关并且是法定的。 行政立法是依法进行的。首先，行政立法的主体及其权限是法定的。其次，行政立法的 程序也是法定的。行政立法的程序与一般立法程序基本相同。目前，我国的行政立法程序是 由《立法法》和有关行政法规规定的。只有按上述要求所进行的立法才是行政立法。没有立 法权的行政机关或者非按立法程序所进行的相应活动，不是行政立法。 行政立法是一种立法活动。行政立法的最终结果，表现为适用于不特定公民、法人或其 他社会组织的普遍性规则即行政法规和规章，都是我国法的渊源。作为法的渊源，行政法规 和规章具有普遍性法律效力，是实施行政决定的根据，而不是指导行政决定实施的行政政策， 更不同于影响特定人权利义务的行政决定。行政立法尽管是一种立法活动，却是一种从属性 立法，即行政机关从属于权力机关、行政立法权从属于权力机关的立法权、行政法规和规章 从属于法律。 关于行政立法的行为性质，有不同的学说。作者曾认为，行政机关的立法行为与权力机 关的立法行为一样，是国家行政机关作为宪政主体行使宪政权利所作的宪政行为，而不是作 为行政主体运用行政权所作的行政行为。但该说目前尚未得到学界的普遍承认和接受。通说 认为，行政机关制定行政法规和规章的活动是行政立法，是行政机关运用行政权所作的一种 行政行为。当然，这种行政行为是一种抽象行政行为，所形成的法律关系也是一种抽象行政 法律关系。 二、行政立法的原则 1参见应松年等：《行政法学总论》，工人出版社1985年版，第266页以下。 2参见叶必丰：《宪政行为与行政行为》，载《北大法律评论》，法律出版社2001年版。 1
1 第二编 行政立法和行政规范性文件 第四章 行政立法 第一节 行政立法的概念、原则和分类 一、行政立法的概念 在我国行政法学初期，曾有学者认为，凡是制定行政法规范的行为，不论制定主体的性 质如何，都属于行政立法。 1现今的通说认为，行政立法是行政机关根据法定权限并按法定程 序制定和发布行政法规和行政规章的活动。 行政立法的主体是行政机关。行政立法的主体是国家行政机关，而不是国家权力机关、 国家司法机关或其他组织。国家权力机关也能立法，也可以制定调整行政关系的法律和法规， 但不是这里所说的行政立法。同时，行政立法依通说属于一种抽象行政行为。从这一意义上 来说，它又同具体行政行为（行政决定）的主体不同。行政决定的主体多为基层行政主体， 而行政立法的主体限于高层行政机关并且是法定的。 行政立法是依法进行的。首先，行政立法的主体及其权限是法定的。其次，行政立法的 程序也是法定的。行政立法的程序与一般立法程序基本相同。目前，我国的行政立法程序是 由《立法法》和有关行政法规规定的。只有按上述要求所进行的立法才是行政立法。没有立 法权的行政机关或者非按立法程序所进行的相应活动，不是行政立法。 行政立法是一种立法活动。行政立法的最终结果，表现为适用于不特定公民、法人或其 他社会组织的普遍性规则即行政法规和规章，都是我国法的渊源。作为法的渊源，行政法规 和规章具有普遍性法律效力，是实施行政决定的根据，而不是指导行政决定实施的行政政策， 更不同于影响特定人权利义务的行政决定。行政立法尽管是一种立法活动，却是一种从属性 立法，即行政机关从属于权力机关、行政立法权从属于权力机关的立法权、行政法规和规章 从属于法律。 关于行政立法的行为性质，有不同的学说。作者曾认为，行政机关的立法行为与权力机 关的立法行为一样，是国家行政机关作为宪政主体行使宪政权利所作的宪政行为，而不是作 为行政主体运用行政权所作的行政行为。 2但该说目前尚未得到学界的普遍承认和接受。通说 认为，行政机关制定行政法规和规章的活动是行政立法，是行政机关运用行政权所作的一种 行政行为。当然，这种行政行为是一种抽象行政行为，所形成的法律关系也是一种抽象行政 法律关系。 二、行政立法的原则 1 参见应松年等：《行政法学总论》，工人出版社 1985 年版，第 266 页以下。 2 参见叶必丰：《宪政行为与行政行为》，载《北大法律评论》，法律出版社 2001 年版
(一)民主立法原则 民主立法原则是“大家的事应让大家同意”这一宪政原则的体现，是人民当家作主的必 然要求，也是法具有公正性和正义性的基本保障。《立法法》第5条规定：“立法应当体现人 民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”这一规定也为《行政 法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》所贯彻。民主立法体现在行政立法程序上，就 是行政立法的开放性和行政相对人的立法参与，确认公众对法案的讨论权和听证权，并建立 对所提意见、建议和要求是否采纳的答复制度。民主立法体现在法规和规章的内容上，就是 要求尊重人权，真正反映和体现公众的利益、愿望和要求，切实保障公民、法人和其他组织 的合法权益。在规定其应当履行的义务的同时，应当规定其相应的权利和保障权利实现的途 径。在赋予行政主体职权时，应规定行使这种职权的条件和程序。'行政立法应民主立法体现 在事后程序上，就是对行政立法的民主监督，能被纳入相应的救济途径。 (二)法制统一原则 法制的统一是人们的行动得以协调和效益得以充分发挥，政局和社会得到稳定的前提， 也是经济上建立统一的大市场的必然要求。目前，我国在体制上呈立法主体多元化的格局， 即既有中央立法又有地方立法，既有权力机关的立法又有行政机关的立法，既有政府立法又 有部门立法，并且还有多种多样的法律解释。在这种格局下，打破地方保护和部门垄断，坚 持法制统一原则显得尤为必要。为此，我国《宪法》和法律规定，“国家维护社会主义法制的 统一和尊严”，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，行政规章不得与行 政法规和法律相抵触。《立法法》专章规定“适用和备案”，以保障法制的统一性。《规章制定 程序条例》第3条规定：“制定规章，应当遵循立法法确定的立法原则，符合宪法、法律、行 政法规和其他上位法的规定。” (三)可操作性原则 行政立法的主要目的是执行法律和法规的规定。也就是说，行政立法主要是就保证法律 和法规在本地方或本部门的执行作出具体、细密化的规定，并使法律和法规切合本地方或本 部门实际情况的作用。即使是创制性行政立法，所发挥的作用也基本如此。因此，行政立法 与权力机关立法相比具有更贴近现实的特点，应坚持可操作性原则，使所制定的行政法规和 规章规则明确、内容完整、要求具体、适应性大、针对性强即能切实可行。我们应当承认， 目前法的可操作性原则在行政立法中的贯彻并未完全到位。如某些规章除了扩大行政执法权 外，其他内容无非是相关法律、法规的翻版和移植：有的规章将行政处分置于行政处罚之中。 为此，《行政法规制定程序条例》第5条第1款规定：“行政法规应当备而不繁，逻辑严密， 条文明确、具体，用语准确、简洁，具有可操作性。”《规章制定程序条例》第7条第1、2 款规定：“规章用语应当准确、简洁，条文内容应当明确、具体，具有可操作性。”“法律、法 规己经明确规定的内容，规章原则上不作重复规定。”当然，行政法规和规章的可操作性，也 并不意味着要把它们写成一部部通俗小说。行政法规和规章作为法的具体表现形式，必然具 有法所固有的高度概括性和抽象性，以便涵盖和规范所有行为人的同类行为，并适用于较大 空间范围内所有行为人的同类行为，而不可能对某一特定的社会现象作出专门的规定。 三、行政立法的分类 (一)职权立法和授权立法 有的认为，立法权本来属于权力机关而非行政机关所固有，行政立法本质上是一种授权 」参见《行政法规制定程序条例》第11条第3、4项，《规章制定程序条例》第4条
2 （一）民主立法原则 民主立法原则是“大家的事应让大家同意”这一宪政原则的体现，是人民当家作主的必 然要求，也是法具有公正性和正义性的基本保障。《立法法》第 5 条规定：“立法应当体现人 民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”这一规定也为《行政 法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》所贯彻。民主立法体现在行政立法程序上，就 是行政立法的开放性和行政相对人的立法参与，确认公众对法案的讨论权和听证权，并建立 对所提意见、建议和要求是否采纳的答复制度。民主立法体现在法规和规章的内容上，就是 要求尊重人权，真正反映和体现公众的利益、愿望和要求，切实保障公民、法人和其他组织 的合法权益。在规定其应当履行的义务的同时，应当规定其相应的权利和保障权利实现的途 径。在赋予行政主体职权时，应规定行使这种职权的条件和程序。 1行政立法应民主立法体现 在事后程序上，就是对行政立法的民主监督，能被纳入相应的救济途径。 （二）法制统一原则 法制的统一是人们的行动得以协调和效益得以充分发挥，政局和社会得到稳定的前提， 也是经济上建立统一的大市场的必然要求。目前，我国在体制上呈立法主体多元化的格局， 即既有中央立法又有地方立法，既有权力机关的立法又有行政机关的立法，既有政府立法又 有部门立法，并且还有多种多样的法律解释。在这种格局下，打破地方保护和部门垄断，坚 持法制统一原则显得尤为必要。为此，我国《宪法》和法律规定，“国家维护社会主义法制的 统一和尊严”，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，行政规章不得与行 政法规和法律相抵触。《立法法》专章规定“适用和备案”，以保障法制的统一性。《规章制定 程序条例》第 3 条规定：“制定规章，应当遵循立法法确定的立法原则，符合宪法、法律、行 政法规和其他上位法的规定。” （三）可操作性原则 行政立法的主要目的是执行法律和法规的规定。也就是说，行政立法主要是就保证法律 和法规在本地方或本部门的执行作出具体、细密化的规定，并使法律和法规切合本地方或本 部门实际情况的作用。即使是创制性行政立法，所发挥的作用也基本如此。因此，行政立法 与权力机关立法相比具有更贴近现实的特点，应坚持可操作性原则，使所制定的行政法规和 规章规则明确、内容完整、要求具体、适应性大、针对性强即能切实可行。我们应当承认， 目前法的可操作性原则在行政立法中的贯彻并未完全到位。如某些规章除了扩大行政执法权 外，其他内容无非是相关法律、法规的翻版和移植；有的规章将行政处分置于行政处罚之中。 为此，《行政法规制定程序条例》第 5 条第 1 款规定：“行政法规应当备而不繁，逻辑严密， 条文明确、具体，用语准确、简洁，具有可操作性。”《规章制定程序条例》第 7 条第 1、2 款规定：“规章用语应当准确、简洁，条文内容应当明确、具体，具有可操作性。”“法律、法 规已经明确规定的内容，规章原则上不作重复规定。”当然，行政法规和规章的可操作性，也 并不意味着要把它们写成一部部通俗小说。行政法规和规章作为法的具体表现形式，必然具 有法所固有的高度概括性和抽象性，以便涵盖和规范所有行为人的同类行为，并适用于较大 空间范围内所有行为人的同类行为，而不可能对某一特定的社会现象作出专门的规定。 三、行政立法的分类 （一）职权立法和授权立法 有的认为，立法权本来属于权力机关而非行政机关所固有，行政立法本质上是一种授权 1 参见《行政法规制定程序条例》第 11 条第 3、4 项，《规章制定程序条例》第 4 条
立法或委任立法。但通说认为，行政机关源于《宪法》和组织法的立法权是它的固有职权， 是行政权的固有组成部分，运用这种职权所进行的立法是职权立法：源于单行法及特别授权 决议的立法权也是依法取得的行政权，运用这种事后授予的行政权所进行的立法却是授权立 法。 职权立法是指行政机关根据《宪法》和组织法赋予的行政立法权所进行的立法活动。根 据《宪法》和组织法的规定，国务院及其主管部门，省、自治区、直辖市和较大市政府可以 进行职权立法。 授权立法是指行政机关根据单行法律和法规或授权决议所授予的立法权而进行的立法。 授权立法的根据有两类，即《宪法》和组织法以外的单行法律、法规和最高国家权力机关专 门的授权决议。根据单行法律、法规所进行的授权立法一般称为普通授权立法，根据最高国 家权力机关专门的授权决议所进行的授权立法称为特别授权立法。行政机关通过授权立法所 制定的行政法规和规章可以变通、补充法律或法规的规定。 (二)执行性立法和创制性立法 根据行政立法的功能，可以将行政立法分为执行性立法和创制性立法。 执行性立法是指行政机关为了执行或实现特定法律和法规或者上级行政机关行政规范的 规定而进行的立法。执行性立法可以依职权也可以依授权而进行，但不得任意增加或减少所 要执行的法律、法规或上级行政规范的内容。通过执行性立法所制定的行政法规和规章，一 般称为“实施条例”、“实施细则”或“实施办法”，在所执行的法律、法规或上级行政规范被 消灭时也不能独立存在。 创制性立法是指行政机关为了填补法律和法规的空白或者变通法律和法规的规定以实现 行政职能而进行的立法。其中，为了填补法律和法规的空白而进行的创制性立法，即在还没 有相应法律和法规规定的前提下行政主体运用《宪法》和组织法所赋予的立法权所进行的立 法，称为自主性立法。为了变通行政法规范的规定而进行的创制性立法，称为补充性立法。 补充性立法应以法律、法规的授权为根据，所制定的行政法规和规章并不因授权法律、法规 的消灭而当然消灭，只要不与新的法律、法规相抵触就具有法律效力。 (三)中央立法和地方立法 根据行政立法的主体，可以将行政立法分为中央行政立法（简称中央立法)和地方行政 立法（简称地方立法）。 中央立法是指中央行政机关依法制定和发布行政法规和规章的活动。国务院及其主管部 门所进行的行政立法，都是中央立法。中央立法所制定的行政法规和规章，在全国范围内具 有法律效力。 地方立法是指地方行政机关依法制定和发布规章的活动。省、自治区、直辖市政府和较 大市政府所进行的行政立法，都是地方立法。地方立法所制定的行政规章，只能在本行政区 域内发生法律效力。 (四)法规性立法和规章性立法 根据行政立法的最终结果，可以将行政立法分为法规性立法和规章性立法。 法规性立法是指国务院依法制定和发布行政法规的活动。法规性立法的内容包括全国性 的政治、经济、教育、科技、文化和外事等各个方面。法规性立法的目的是为了执行法律， 实现国务院对全国各项行政工作的领导。法规性立法的方式有两种：一是由国务院直接组织 起草、制定和发布：二是由国务院主管部门组织起草、制定，由国务院批准，再由制定部门 发布。通过法规性立法所制定的行政法规，有条例、规定和办法三种名称。条例是对某一方 面行政工作作比较全面、系统规定的行政法规名称。规定是对某一方面行政工作作部分规定 1参见罗豪才主编：《中国行政法教程》，人民法院出版社1996年版，第141页：罗豪才主编：《行政法学》， 北京大学出版社1996年版，第145页。 3
3 立法或委任立法。 1但通说认为，行政机关源于《宪法》和组织法的立法权是它的固有职权， 是行政权的固有组成部分，运用这种职权所进行的立法是职权立法；源于单行法及特别授权 决议的立法权也是依法取得的行政权，运用这种事后授予的行政权所进行的立法却是授权立 法。 职权立法是指行政机关根据《宪法》和组织法赋予的行政立法权所进行的立法活动。根 据《宪法》和组织法的规定，国务院及其主管部门，省、自治区、直辖市和较大市政府可以 进行职权立法。 授权立法是指行政机关根据单行法律和法规或授权决议所授予的立法权而进行的立法。 授权立法的根据有两类，即《宪法》和组织法以外的单行法律、法规和最高国家权力机关专 门的授权决议。根据单行法律、法规所进行的授权立法一般称为普通授权立法，根据最高国 家权力机关专门的授权决议所进行的授权立法称为特别授权立法。行政机关通过授权立法所 制定的行政法规和规章可以变通、补充法律或法规的规定。 （二）执行性立法和创制性立法 根据行政立法的功能，可以将行政立法分为执行性立法和创制性立法。 执行性立法是指行政机关为了执行或实现特定法律和法规或者上级行政机关行政规范的 规定而进行的立法。执行性立法可以依职权也可以依授权而进行，但不得任意增加或减少所 要执行的法律、法规或上级行政规范的内容。通过执行性立法所制定的行政法规和规章，一 般称为“实施条例”、“实施细则”或“实施办法”，在所执行的法律、法规或上级行政规范被 消灭时也不能独立存在。 创制性立法是指行政机关为了填补法律和法规的空白或者变通法律和法规的规定以实现 行政职能而进行的立法。其中，为了填补法律和法规的空白而进行的创制性立法，即在还没 有相应法律和法规规定的前提下行政主体运用《宪法》和组织法所赋予的立法权所进行的立 法，称为自主性立法。为了变通行政法规范的规定而进行的创制性立法，称为补充性立法。 补充性立法应以法律、法规的授权为根据，所制定的行政法规和规章并不因授权法律、法规 的消灭而当然消灭，只要不与新的法律、法规相抵触就具有法律效力。 （三）中央立法和地方立法 根据行政立法的主体，可以将行政立法分为中央行政立法（简称中央立法）和地方行政 立法（简称地方立法）。 中央立法是指中央行政机关依法制定和发布行政法规和规章的活动。国务院及其主管部 门所进行的行政立法，都是中央立法。中央立法所制定的行政法规和规章，在全国范围内具 有法律效力。 地方立法是指地方行政机关依法制定和发布规章的活动。省、自治区、直辖市政府和较 大市政府所进行的行政立法，都是地方立法。地方立法所制定的行政规章，只能在本行政区 域内发生法律效力。 （四）法规性立法和规章性立法 根据行政立法的最终结果，可以将行政立法分为法规性立法和规章性立法。 法规性立法是指国务院依法制定和发布行政法规的活动。法规性立法的内容包括全国性 的政治、经济、教育、科技、文化和外事等各个方面。法规性立法的目的是为了执行法律， 实现国务院对全国各项行政工作的领导。法规性立法的方式有两种：一是由国务院直接组织 起草、制定和发布；二是由国务院主管部门组织起草、制定，由国务院批准，再由制定部门 发布。通过法规性立法所制定的行政法规，有条例、规定和办法三种名称。条例是对某一方 面行政工作作比较全面、系统规定的行政法规名称。规定是对某一方面行政工作作部分规定 1 参见罗豪才主编：《中国行政法教程》，人民法院出版社 1996 年版，第 141 页；罗豪才主编：《行政法学》， 北京大学出版社 1996 年版，第 145 页
的行政法规名称。办法是对某一项行政工作作比较具体规定的行政法规名称。 规章性立法是指国务院主管部门和法定地方政府依法制定和发布行政规章的活动。规章 性立法所制定的行政规章，可以采用规定、办法、实施细则和规则等为名称，但不得采用条 例为名称。国务院主管部门所制定的规章，称为部门规章。法定的地方政府所制定的规章， 称为地方政府规章。 第二节 行政立法的权限和程序 一、行政立法的权限 (一)组织法上的权限 行政立法在组织法上的权限，是关于具有行政立法权的主体有哪些的问题。根据《宪法》 和组织法的规定，《立法法》规定国务院及其主管部门，省、自治区、直辖市和较大市政府具 有行政立法权。这里的国务院主管部门，根据《立法法》第71条第1款的规定，包括“国务 院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构”。国务院的有些直 属机构，如国务院参事室和国务院机关事务管理局，根据“三定方案”并不具有行政管理职 能，不具有行政立法权。这里的较大的市，根据《立法法》第63条的规定，“是指省、自治 区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。”其中，经国务 院批准的较大市目前有：唐山、大同、包头、大连、鞍山、抚顺、吉林、齐齐哈尔、青岛、 无锡、淮南、洛阳、重庆(1997年前)、宁波、淄博、邯郸、本溪、苏州、徐州。 具有行政立法权的主体，呈现出不断扩大的趋势。1982年宪法并未规定地方政府的规章 制定权，而在第107条规定县级以上地方政府行使“依照法律规定的权限”。1982年修订的 “地方组织法”第35条第1项规定：“…省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府 所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，还可以根据法律和国务院的行政法规， 制定规章”。1983年国务院批准了13个较大市，1988年批准了1个，1992年批准了3个， 1993年批准了2个。1992年全国人大常务委员会以及1994、1996年全国人大作出决定，分 别授权深圳、厦门、汕头和珠海四个经济特区的市政府以规章制定权。在中央层面，宪法第 90条第2款规定，“各部、各委员会”有权制定规章。从宪法第86条所规定的国务院组成来 看，“各部、各委员会”并不包括国务院的直属机构和部、委管理的机构。1996年的《行政 处罚法》第12条第1、2款在规定各部、委的行政处罚立法权后，在第3款规定：“国务院可 以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。”2000 年的《立法法》第71条第1款进一步扩大了行政立法主体，规定：“国务院各部、委员会、 中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、 决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。” 现在，行政立法主体的扩大趋势似乎并没有停止。国务院除了直属机构以外，还有直属 事业单位。其中，不少都有行政管理职能，典型的如中国银行业监督管理委员会、中国证券 监督管理委员会和中国保险监督管理委员会，除机构性质外与行政机关无异。从中国证券监 督管理委员会的“三定方案”看，也有制定规章的职权。事实上，它也在制定规章，如《中 国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定》。 (二)行为法上的权限 行为法上的权限，是关于哪些事项可以由行政法规、规章规定，哪些事项不属于行政法
4 的行政法规名称。办法是对某一项行政工作作比较具体规定的行政法规名称。 规章性立法是指国务院主管部门和法定地方政府依法制定和发布行政规章的活动。规章 性立法所制定的行政规章，可以采用规定、办法、实施细则和规则等为名称，但不得采用条 例为名称。国务院主管部门所制定的规章，称为部门规章。法定的地方政府所制定的规章， 称为地方政府规章。 第二节 行政立法的权限和程序 一、行政立法的权限 （一）组织法上的权限 行政立法在组织法上的权限，是关于具有行政立法权的主体有哪些的问题。根据《宪法》 和组织法的规定，《立法法》规定国务院及其主管部门，省、自治区、直辖市和较大市政府具 有行政立法权。这里的国务院主管部门，根据《立法法》第 71 条第 1 款的规定，包括“国务 院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构”。国务院的有些直 属机构，如国务院参事室和国务院机关事务管理局，根据“三定方案”并不具有行政管理职 能，不具有行政立法权。这里的较大的市，根据《立法法》第 63 条的规定，“是指省、自治 区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。”其中，经国务 院批准的较大市目前有：唐山、大同、包头、大连、鞍山、抚顺、吉林、齐齐哈尔、青岛、 无锡、淮南、洛阳、重庆（1997 年前）、宁波、淄博、邯郸、本溪、苏州、徐州。 具有行政立法权的主体，呈现出不断扩大的趋势。1982 年宪法并未规定地方政府的规章 制定权，而在第 107 条规定县级以上地方政府行使“依照法律规定的权限”。1982 年修订的 “地方组织法”第 35 条第 1 项规定：“……省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府 所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，还可以根据法律和国务院的行政法规， 制定规章”。1983 年国务院批准了 13 个较大市，1988 年批准了 1 个，1992 年批准了 3 个， 1993 年批准了 2 个。1992 年全国人大常务委员会以及 1994、1996 年全国人大作出决定，分 别授权深圳、厦门、汕头和珠海四个经济特区的市政府以规章制定权。在中央层面，宪法第 90 条第 2 款规定，“各部、各委员会”有权制定规章。从宪法第 86 条所规定的国务院组成来 看，“各部、各委员会”并不包括国务院的直属机构和部、委管理的机构。1996 年的《行政 处罚法》第 12 条第 1、2 款在规定各部、委的行政处罚立法权后，在第 3 款规定：“国务院可 以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。”2000 年的《立法法》第 71 条第 1 款进一步扩大了行政立法主体，规定：“国务院各部、委员会、 中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、 决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。” 现在，行政立法主体的扩大趋势似乎并没有停止。国务院除了直属机构以外，还有直属 事业单位。其中，不少都有行政管理职能，典型的如中国银行业监督管理委员会、中国证券 监督管理委员会和中国保险监督管理委员会，除机构性质外与行政机关无异。从中国证券监 督管理委员会的“三定方案”看，也有制定规章的职权。事实上，它也在制定规章，如《中 国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定》。 （二）行为法上的权限 行为法上的权限，是关于哪些事项可以由行政法规、规章规定，哪些事项不属于行政法
规、规章规定的问题。 1.行政法规的规定权限。《立法法》既规定了属于行政法规规定的事项范围，又规定了不 属于行政法规规定的事项范围。 根据《立法法》第56条的规定，为执行法律的规定需要制定行政法规的事项，以及宪法 第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项，国务院可以进行职权立法，制定行政法规。 同时，应当由全国人大及其常委会制定法律的事项，国务院可以根据全国人大及其常委会的 授权决定进行授权立法，先行制定行政法规：在经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国 务院应当及时提请全国人大及其常委会制定法律。例如，国务院根据全国人大常委会的授权 决定而制定《对储蓄存款利息所得征收个人所得税的实施办法》。 根据《立法法》第8、9条的规定，有关国家主权的事项，各级人大、政府、法院和检察 院的产生、组织和职权，民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度，犯罪和 刑罚，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，对非国有财产的征收，民 事基本制度，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度，诉讼和仲裁制 度，以及必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项，系全国人大及常委会的专属立法 权，只能制定为法律，未经授权不能制定为行政法规。并且，有关犯罪和刑罚、对公民政治 权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项，不得授权国务院制定行政 法规。另外，单行法禁止国务院制定行政法规的，不得制定。如《行政强制法》第10条第2 款规定，行政法规不得规定冻结存款、汇款。 2规章的规定权限。《立法法》既规定了属于规章规定的事项范围，又规定了不属于规章 规定的事项范围。 根据《立法法》第71条第2款的规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务 院的行政法规、决定、命令的事项。根据该法第73条第2款的规定，为执行法律、行政法规、 地方性法规的规定需要制定规章的事项，以及属于本行政区域的具体行政管理事项，属于地 方政府规章可以规定的事项。另外，规章可以规定授权规定的事项，如中国民用航空总局根 据《民用航空法》第128条的授权而制定《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》。 应当由法律和行政法规规定的事项，规章不能作出规定。根据《立法法》第64条的规定： 为执行法律、行政法规的规定需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项，属于地方 性事务需要制定地方性法规的事项，应制定为地方性法规。除全国人大及常务委员会的专属 立法权外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根 据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。该法第65条的规定，经济特区所 在地的省、市的人大及其常务委员会根据全国人大的授权决定，可以制定法规，在经济特区 范围内实施。根据该法第66条的规定，民族自治地方的人大有权依照当地民族的政治、经济 和文化的特点，制定自治条例和单行条例，对法律和行政法规的规定作出变通规定。对上述 地方性法规规定的事项，规章不能规定。另外，单行法未授予或禁止规章规定的，不得规定。 如《行政强制法》未授予规章设定行政强制措施和行政强制执行，规章不得设定。 二、 行政立法的程序 (一)提议和起草 法规、规章的法案，是指有权的主体就有关事项依法提交有关主体审议的，关于制定、 修改或废止行政法规、规章的议事原型。法案可以是已经列入行政立法规划内的事项，也可 以是未被列入的事项。行政法规的法案可以由国务院法制办提出，也可以由国务院主管部门 提出。部门规章的法案由该主管部门法制机构或业务机构提出，地方政府规章的法案则由地
5 规、规章规定的问题。 1.行政法规的规定权限。《立法法》既规定了属于行政法规规定的事项范围，又规定了不 属于行政法规规定的事项范围。 根据《立法法》第 56 条的规定，为执行法律的规定需要制定行政法规的事项，以及宪法 第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项，国务院可以进行职权立法，制定行政法规。 同时，应当由全国人大及其常委会制定法律的事项，国务院可以根据全国人大及其常委会的 授权决定进行授权立法，先行制定行政法规；在经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国 务院应当及时提请全国人大及其常委会制定法律。例如，国务院根据全国人大常委会的授权 决定而制定《对储蓄存款利息所得征收个人所得税的实施办法》。 根据《立法法》第 8、9 条的规定，有关国家主权的事项，各级人大、政府、法院和检察 院的产生、组织和职权，民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度，犯罪和 刑罚，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，对非国有财产的征收，民 事基本制度，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度，诉讼和仲裁制 度，以及必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项，系全国人大及常委会的专属立法 权，只能制定为法律，未经授权不能制定为行政法规。并且，有关犯罪和刑罚、对公民政治 权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项，不得授权国务院制定行政 法规。另外，单行法禁止国务院制定行政法规的，不得制定。如《行政强制法》第 10 条第 2 款规定，行政法规不得规定冻结存款、汇款。 2.规章的规定权限。《立法法》既规定了属于规章规定的事项范围，又规定了不属于规章 规定的事项范围。 根据《立法法》第 71 条第 2 款的规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务 院的行政法规、决定、命令的事项。根据该法第 73 条第 2 款的规定，为执行法律、行政法规、 地方性法规的规定需要制定规章的事项，以及属于本行政区域的具体行政管理事项，属于地 方政府规章可以规定的事项。另外，规章可以规定授权规定的事项，如中国民用航空总局根 据《民用航空法》第 128 条的授权而制定《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》。 应当由法律和行政法规规定的事项，规章不能作出规定。根据《立法法》第 64 条的规定： 为执行法律、行政法规的规定需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项，属于地方 性事务需要制定地方性法规的事项，应制定为地方性法规。除全国人大及常务委员会的专属 立法权外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根 据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。该法第 65 条的规定，经济特区所 在地的省、市的人大及其常务委员会根据全国人大的授权决定，可以制定法规，在经济特区 范围内实施。根据该法第 66 条的规定，民族自治地方的人大有权依照当地民族的政治、经济 和文化的特点，制定自治条例和单行条例，对法律和行政法规的规定作出变通规定。对上述 地方性法规规定的事项，规章不能规定。另外，单行法未授予或禁止规章规定的，不得规定。 如《行政强制法》未授予规章设定行政强制措施和行政强制执行，规章不得设定。 二、行政立法的程序 （一）提议和起草 法规、规章的法案，是指有权的主体就有关事项依法提交有关主体审议的，关于制定、 修改或废止行政法规、规章的议事原型。法案可以是已经列入行政立法规划内的事项，也可 以是未被列入的事项。行政法规的法案可以由国务院法制办提出，也可以由国务院主管部门 提出。部门规章的法案由该主管部门法制机构或业务机构提出，地方政府规章的法案则由地