第二章 行政法的基本制度 第一节行政法的效力 法律效力有广义和狭义两种解释。广义的法律效力是指法律所具有的拘束力和强制力， 以及这种拘束力和强制力的范围。狭义的法律效力，则仅指法律的效力范围。'行政法规范 无疑与其他法律规范一样，具有拘束力和强制力。在这一点上，行政法规范并没有什么特殊 性，因而本书不拟讨论，读者可参阅有关法理学论著。2本节讨论行政法的效力范围、效力 原则和效力制度。 一、行政法的效力范围 (一)行政法的空间效力 行政法的空间效力，是指行政法在空间上的效力范围，即行政法发生法律约束力的地域 及上空范围。 1.与我国领域相一致。我国大多数法律、法规和部门规章的空间效力，与我国领域相一 致。如《治安管理处罚法》第4条规定：“在中华人民共和国领域内发生的违反治安管理行 为，除法律有特别规定的外，适用本法”；“在中华人民共和国船舶和航空器内发生的违反治 安管理行为，除法律有特别规定的外，适用本法。”蔡增雄案[最典行1990-1]判决认为：“被 上诉人拱北海关查获“光大二号”轮的地点，是在我国内海水域”，适用我国《海关法》的 规定。 2.仅限于特定地域。某些法律、法规和规章的空间效力范围仅限于我国领域的特定地域， 而不适用于我国领域的其他地域。第一，地方性法规和地方政府规章只能在本行政区域内生 效，在其他地域不具有法律效力。胡兰芝案[最指行第69号]判决认为，“被告补充的《河南 省工伤保险条例》、《上海市工伤保险实施办法》，仅对本地区有效”，不适用于内蒙。第二， 某些法律、法规和规章明文规定只适用于特定地域，如《中华人民共和国海关总署对进出经 济特区的货物、运输工具、行李物品和邮递物品的管理规定》只适用于深圳、珠海、汕头和 厦门四个经济特区等。法院在诉讼中坚持了法定空间范围。高仁案[(2007)沪二中行终字第 126号]判决就认为，劳动人事部关于藏区工作退休待遇的规定不适用于上海。因此，这些 中央法律、法规和规章的空间效力范围，也小于行政法在整体上的空间效力范围。 3.国际法允许的公共空间。根据国际法准则，主权国家在毗连区也可行使部分管辖权。 我国已签署并加入的《联合国海洋法公约》第33条规定，沿海国可在毗连区内为防止或惩 处在其领土或领海内违反其安全和海关等法律的行为行使必要的管制权。为行使中华人民共 和国对领海的主权和对毗连区的管制权，维护国家安全和海洋权益，我国制定了《领海及毗 连区法》。该法第13条规定，中华人民共和国有权在毗连区内，为防止和惩处在其陆地领土、 内水或者领海内违反有关安全、海关、财政、卫生或者入境出境管理的法律、法规的行为行 1参见李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社1996年版，第358页。 2这方面的文献有：洪逊欣：《法之意思规律性》，载台湾大学法律学系主编：《固有法制与现代法学》，台 湾省成文出版社有限公司1978年版，第15页以下：陈世荣：《法律效力论》，载《法学研究》1994年第4 期，等。 1
1 第二章 行政法的基本制度 第一节 行政法的效力 法律效力有广义和狭义两种解释。广义的法律效力是指法律所具有的拘束力和强制力， 以及这种拘束力和强制力的范围。狭义的法律效力，则仅指法律的效力范围。 1行政法规范 无疑与其他法律规范一样，具有拘束力和强制力。在这一点上，行政法规范并没有什么特殊 性，因而本书不拟讨论，读者可参阅有关法理学论著。 2本节讨论行政法的效力范围、效力 原则和效力制度。 一、行政法的效力范围 （一）行政法的空间效力 行政法的空间效力，是指行政法在空间上的效力范围，即行政法发生法律约束力的地域 及上空范围。 1.与我国领域相一致。我国大多数法律、法规和部门规章的空间效力，与我国领域相一 致。如《治安管理处罚法》第 4 条规定：“在中华人民共和国领域内发生的违反治安管理行 为，除法律有特别规定的外，适用本法”；“在中华人民共和国船舶和航空器内发生的违反治 安管理行为，除法律有特别规定的外，适用本法。”蔡增雄案[最典行 1990-1]判决认为：“被 上诉人拱北海关查获“光大二号”轮的地点，是在我国内海水域”，适用我国《海关法》的 规定。 2.仅限于特定地域。某些法律、法规和规章的空间效力范围仅限于我国领域的特定地域， 而不适用于我国领域的其他地域。第一，地方性法规和地方政府规章只能在本行政区域内生 效，在其他地域不具有法律效力。胡兰芝案[最指行第 69 号]判决认为，“被告补充的《河南 省工伤保险条例》、《上海市工伤保险实施办法》，仅对本地区有效”，不适用于内蒙。第二， 某些法律、法规和规章明文规定只适用于特定地域，如《中华人民共和国海关总署对进出经 济特区的货物、运输工具、行李物品和邮递物品的管理规定》只适用于深圳、珠海、汕头和 厦门四个经济特区等。法院在诉讼中坚持了法定空间范围。高仁案[(2007)沪二中行终字第 126 号]判决就认为，劳动人事部关于藏区工作退休待遇的规定不适用于上海。因此，这些 中央法律、法规和规章的空间效力范围，也小于行政法在整体上的空间效力范围。 3.国际法允许的公共空间。根据国际法准则，主权国家在毗连区也可行使部分管辖权。 我国已签署并加入的《联合国海洋法公约》第 33 条规定，沿海国可在毗连区内为防止或惩 处在其领土或领海内违反其安全和海关等法律的行为行使必要的管制权。为行使中华人民共 和国对领海的主权和对毗连区的管制权，维护国家安全和海洋权益，我国制定了《领海及毗 连区法》。该法第 13 条规定，中华人民共和国有权在毗连区内，为防止和惩处在其陆地领土、 内水或者领海内违反有关安全、海关、财政、卫生或者入境出境管理的法律、法规的行为行 1 参见李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社 1996 年版，第 358 页。 2 这方面的文献有：洪逊欣：《法之意思规律性》，载台湾大学法律学系主编：《固有法制与现代法学》，台 湾省成文出版社有限公司 1978 年版，第 15 页以下；陈世荣：《法律效力论》，载《法学研究》1994 年第 4 期，等
使管制权。该法第14条规定，中华人民共和国有关主管机关有充分理由认为外国船舶违反 中华人民共和国法律、法规时，可以对外国船舶行使紧追权：追逐只要没有中断，可以在中 华人民共和国领海或者毗连区外继续进行，在被追逐的船舶进入其本国领海或者第三国领海 时追逐终止。该法的空间效力范围大于我国领域范围。 (二)行政法的时间效力 行政法的时间效力，是指行政法在什么样的时间范围内有效即从何时起生效、至何时止 失效的问题，以及行政法是否有溯及既往的效力问题。 1.行政法的生效时间。这是指行政法开始发生法律效力的时间，具体表现为法律、法规 和规章发生法律约束力的时间。“生效”在法律、法规和规章文本中有各种各样的表述和名 称。有的称“生效”，如《四川省水土保持工作细则》第49条的规定。有的称“施行”，如 《民族乡行政工作条例》第24条的规定。有的称“实施”，如《海关对专业报关企业的管理 规定》第25条的规定。有的称“执行”，如《关于商品和服务实行明码标价的规定》第15 条的规定。有的称“实行”，如《海关关于进出口货物申请担保的管理办法》第11条的规定。 有的称“试行”，如《四川省能源使用管理办法》第34条的规定。但最近若干年以来，越来 越多的法律、法规和规章己经用“施行”一词来表示生效这一意义。一般说来，法律、法规 和规章都是从它生效之日的零时起发生法律约束力的，但各法律、法规和规章的生效之日并 不相同，有的法律、法规和规章甚至对不同内容规定了不同的生效时间。法律、法规和规 章生效时间的规定主要有下列几种情形： (1)以规定时间为生效时间。如《海关对进出口集装箱和所装货物监管办法》第16 条规定：“本办法自1984年1月1日起施行。”这类法律、法规和规章从公布到生效往往都 有一段时间，在该期间并不具有法律约束力。在立法上之所以要留这么一段时间，是为了使 行政主体有充分的时间作好新旧制度转换的准备和衔接，也是为了使相对人了解和适应新的 规定。 (2)以发布时间为生效时间。如《陆生野生动物保护实施条例》第46条规定：“本条 例自发布之日起施行”。该条例是林业部于1992年3月1日发布的，因此其生效时间为1992 年3月1日零时。法律、法规和规章除发布时间外，还有一个批准时间或通过时间。有时通 过时间或批准时间与发布时间相同，有时两者却并不相同。 (3)以文本到达时间为生效时间。如《药品广告管理办法》第11条规定：“本办法自 文到之日起执行”。“文到之日”，就是各地行政主体收到该法律、法规和规章文本之日。由 于各行政主体距法律、法规和规章制定主体的远近不同，其收到法律、法规和规章文本的时 间也有所不同，这就导致了法律、法规和规章在各地发生法律效力的时间并不是同一时间的 现象。但是，“以文到之日”为生效时间，在行政法中只是个别情况，只在规范性文件中才 具有普遍性。并且，随着交通邮电和通讯手段的现代化，世界的空间距离正在不断缩小，原 有的差异性会逐渐消除。 (4)以下达时间为生效时间。如《海关总署等六单位关于台胞、台属因私事赴台的规 定》第5条规定：本规定“自下达之日起执行”。“下达之日”，既可理解为发布之日，也可 理解为文本到达之日。我们认为这种形式和表述不够明确，在今后的立法中不宜采用。 (5)视为从发布之时起生效。有的法律、法规和规章，尤其是在法律、法规和规章的 制定走上正轨以前的许多法律、法规和规章，并没有规定它的生效时间，如《海关对出口展 览品监管办法》(1976年9月20日)和《海关审定进出口货物完税价格办法》(1989年1 月3日海关总署发布)等。对此，我们可将其视为从发布之日起生效。 根据WT0的要求，以及《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》 1《四川省水土保持工作细则》第49条规定：“本细则自发布之日起生效。奖励与惩罚从发布之日起，六 个月后执行。” 2
2 使管制权。该法第 14 条规定，中华人民共和国有关主管机关有充分理由认为外国船舶违反 中华人民共和国法律、法规时，可以对外国船舶行使紧追权；追逐只要没有中断，可以在中 华人民共和国领海或者毗连区外继续进行，在被追逐的船舶进入其本国领海或者第三国领海 时追逐终止。该法的空间效力范围大于我国领域范围。 （二）行政法的时间效力 行政法的时间效力，是指行政法在什么样的时间范围内有效即从何时起生效、至何时止 失效的问题，以及行政法是否有溯及既往的效力问题。 1.行政法的生效时间。这是指行政法开始发生法律效力的时间，具体表现为法律、法规 和规章发生法律约束力的时间。“生效”在法律、法规和规章文本中有各种各样的表述和名 称。有的称“生效”，如《四川省水土保持工作细则》第 49 条的规定。有的称“施行”，如 《民族乡行政工作条例》第 24 条的规定。有的称“实施”，如《海关对专业报关企业的管理 规定》第 25 条的规定。有的称“执行”，如《关于商品和服务实行明码标价的规定》第 15 条的规定。有的称“实行”，如《海关关于进出口货物申请担保的管理办法》第 11 条的规定。 有的称“试行”，如《四川省能源使用管理办法》第 34 条的规定。但最近若干年以来，越来 越多的法律、法规和规章已经用“施行”一词来表示生效这一意义。一般说来，法律、法规 和规章都是从它生效之日的零时起发生法律约束力的，但各法律、法规和规章的生效之日并 不相同，有的法律、法规和规章甚至对不同内容规定了不同的生效时间。 1法律、法规和规 章生效时间的规定主要有下列几种情形： （1）以规定时间为生效时间。如《海关对进出口集装箱和所装货物监管办法》第 16 条规定：“本办法自 1984 年 1 月 1 日起施行。”这类法律、法规和规章从公布到生效往往都 有一段时间，在该期间并不具有法律约束力。在立法上之所以要留这么一段时间，是为了使 行政主体有充分的时间作好新旧制度转换的准备和衔接，也是为了使相对人了解和适应新的 规定。 （2）以发布时间为生效时间。如《陆生野生动物保护实施条例》第 46 条规定：“本条 例自发布之日起施行”。该条例是林业部于 1992 年 3 月 1 日发布的，因此其生效时间为 1992 年 3 月 1 日零时。法律、法规和规章除发布时间外，还有一个批准时间或通过时间。有时通 过时间或批准时间与发布时间相同，有时两者却并不相同。 （3）以文本到达时间为生效时间。如《药品广告管理办法》第 11 条规定：“本办法自 文到之日起执行”。“文到之日”，就是各地行政主体收到该法律、法规和规章文本之日。由 于各行政主体距法律、法规和规章制定主体的远近不同，其收到法律、法规和规章文本的时 间也有所不同，这就导致了法律、法规和规章在各地发生法律效力的时间并不是同一时间的 现象。但是，“以文到之日”为生效时间，在行政法中只是个别情况，只在规范性文件中才 具有普遍性。并且，随着交通邮电和通讯手段的现代化，世界的空间距离正在不断缩小，原 有的差异性会逐渐消除。 （4）以下达时间为生效时间。如《海关总署等六单位关于台胞、台属因私事赴台的规 定》第 5 条规定：本规定“自下达之日起执行”。“下达之日”，既可理解为发布之日，也可 理解为文本到达之日。我们认为这种形式和表述不够明确，在今后的立法中不宜采用。 （5）视为从发布之时起生效。有的法律、法规和规章，尤其是在法律、法规和规章的 制定走上正轨以前的许多法律、法规和规章，并没有规定它的生效时间，如《海关对出口展 览品监管办法》（1976 年 9 月 20 日）和《海关审定进出口货物完税价格办法》（1989 年 1 月 3 日海关总署发布）等。对此，我们可将其视为从发布之日起生效。 根据 WTO 的要求，以及《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》 1 《四川省水土保持工作细则》第 49 条规定：“本细则自发布之日起生效。奖励与惩罚从发布之日起，六 个月后执行
的规定，今后都应当以命令的形式公布或发布法律、法规和规章，并在命令中明确规定生效 时间。其中，除涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布或发布后不立即施行不 可的情况下，法律、法规和规章应在公布或发布之日起30日后施行。 2.行政法的失效时间。行政法在时间上，只在生效后失效前才具有法律效力，因此我们 有必要分析行政法的失效时间。行政法的失效时间具体表现为法律、法规和规章的失效时间。 法律、法规和规章自失效之日的第24时起丧失法律效力，即至失效之日的第24时止不再具 有法律效力。法律、法规和规章的失效之日各不相同，具体有下列几种情形： (1)因撤销而失效。根据《立法法》第87条的规定，法律、行政法规、地方性法规、 自治条例和单行条例、规章有法定违法情形的，由有关机关依法改变或者撤销。对被撤销的 法律、法规和规章，视为自始不具有法律效力即从来没有发生过法律效力。在撤销前，该法 律、法规和规章已经实施并产生了法律效果的，应分别对待。其中，所产生法律效果有利于 公民的，应当予以承认：不利于公民的，则不应承认。 (2)因废止而失效。由于颁行了新的法律、法规和规章或原有法律、法规和规章不适 应新的需要，可废止原己生效的法律、法规和规章。废止不同于撤销，不具有溯及力。也就 是说，被废止的法律、法规和规章自废止之日起不再具有法律效力，但它在废止之日前的法 律效力不受影响。废止，有直接废止和间接废止两种。第一，直接废止。这是指明确宣布废 止特定法律、法规和规章的一种方法。它往往在新法中直接宣布废止被代替的旧法，使该旧 法丧失法律效力：或者在清理的基础上，集中废止某些己经不适应需要的法律、法规和规章。 第二，间接废止。这是一种废止哪些法律、法规和规章未作明确规定，而需按照行政法的效 力原则（详见后文）和制定依据具体认定的废止方法。其中，根据“适用法律规范座谈会纪 要”和厦门博坦案[最典行2006-6]裁判摘要，实施性规定与修改后的法律、行政法规或者 地方性法规相抵触的，不再有效：因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性 规定丧失依据而不能单独施行的，不再有效：实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地 方性法规不相抵触的，继续有效。在先有下位法后有上位法的情况下，上位法的制定和生效 可以间接废止下位法。间接废止，既可以废止整个法律、法规或规章，也可以废止法律、法 规或规章中的一部分。间接废止的认定，有时是由行政主体在执行法律、法规和规章中自行 进行的，这就要求执行者有较高的法律修养。有时则是由制定主体以外的机关来集中认定的。 例如，在各省、自治区、直辖市政府进行的行政审批制度改革中，取消了部分法律、行政法 规和部门规章所规定的审批项目，这并非意味地方政府可以修改或废止上述行政法规范，而 是对己被废止的行政法规范的认定。有时却是由制定机关通过集中清理加以认定，并以通知 等形式加以宣布的，与直接废止一样明确，便于执行。如在《国务院关于废止第二批涉外法 规的通知》中，某些废止并不是直接废止，而是对己被相关法律、法规废止后的认定。但是， 不论以何种方式认定，也不论何时认定，被间接废止的法律、法规和规章并不是从认定之时 起失效，而是从被废止之时起丧失法律效力。 (3)自行失效。这主要有以下几种情况：第一，因所定期限届满而自行失效。为调整 特定期间内的行政关系而制定的法律、法规和规章，往往规定有其法律效力的存续期间，该 期间届满则自行丧失法律效力，如《中华人民共和国一九九一年国库券条例》等。第二，因 调整对象消灭而自行失效。如《出口工业品专厂试行办法》（国务院批准，1980年8月10 日国家进出口委员会发布)和《出口农副产品生产基地试行办法》（国务院批准，1980年8 月10日国家进出口委员会发布)都是适应当时情况而制定的，随着形势的发展其调整对象 不复存在，于是也就自行失效了。 3.行政法的溯及力问题。根据《立法法》第84条的规定，法律、行政法规、地方性法 规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。这也就是说，不论该法律、法规和规章是否有 利于相对人，都只能对其生效后的行为发生法律约束力，对其生效前的行为不具有任何法律 3
3 的规定，今后都应当以命令的形式公布或发布法律、法规和规章，并在命令中明确规定生效 时间。其中，除涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布或发布后不立即施行不 可的情况下，法律、法规和规章应在公布或发布之日起 30 日后施行。 2.行政法的失效时间。行政法在时间上，只在生效后失效前才具有法律效力，因此我们 有必要分析行政法的失效时间。行政法的失效时间具体表现为法律、法规和规章的失效时间。 法律、法规和规章自失效之日的第 24 时起丧失法律效力，即至失效之日的第 24 时止不再具 有法律效力。法律、法规和规章的失效之日各不相同，具体有下列几种情形： （1）因撤销而失效。根据《立法法》第 87 条的规定，法律、行政法规、地方性法规、 自治条例和单行条例、规章有法定违法情形的，由有关机关依法改变或者撤销。对被撤销的 法律、法规和规章，视为自始不具有法律效力即从来没有发生过法律效力。在撤销前，该法 律、法规和规章已经实施并产生了法律效果的，应分别对待。其中，所产生法律效果有利于 公民的，应当予以承认；不利于公民的，则不应承认。 （2）因废止而失效。由于颁行了新的法律、法规和规章或原有法律、法规和规章不适 应新的需要，可废止原已生效的法律、法规和规章。废止不同于撤销，不具有溯及力。也就 是说，被废止的法律、法规和规章自废止之日起不再具有法律效力，但它在废止之日前的法 律效力不受影响。废止，有直接废止和间接废止两种。第一，直接废止。这是指明确宣布废 止特定法律、法规和规章的一种方法。它往往在新法中直接宣布废止被代替的旧法，使该旧 法丧失法律效力；或者在清理的基础上，集中废止某些已经不适应需要的法律、法规和规章。 第二，间接废止。这是一种废止哪些法律、法规和规章未作明确规定，而需按照行政法的效 力原则（详见后文）和制定依据具体认定的废止方法。其中，根据“适用法律规范座谈会纪 要”和厦门博坦案[最典行 2006-6]裁判摘要，实施性规定与修改后的法律、行政法规或者 地方性法规相抵触的，不再有效；因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性 规定丧失依据而不能单独施行的，不再有效；实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地 方性法规不相抵触的，继续有效。在先有下位法后有上位法的情况下，上位法的制定和生效 可以间接废止下位法。间接废止，既可以废止整个法律、法规或规章，也可以废止法律、法 规或规章中的一部分。间接废止的认定，有时是由行政主体在执行法律、法规和规章中自行 进行的，这就要求执行者有较高的法律修养。有时则是由制定主体以外的机关来集中认定的。 例如，在各省、自治区、直辖市政府进行的行政审批制度改革中，取消了部分法律、行政法 规和部门规章所规定的审批项目，这并非意味地方政府可以修改或废止上述行政法规范，而 是对已被废止的行政法规范的认定。有时却是由制定机关通过集中清理加以认定，并以通知 等形式加以宣布的，与直接废止一样明确，便于执行。如在《国务院关于废止第二批涉外法 规的通知》中，某些废止并不是直接废止，而是对已被相关法律、法规废止后的认定。但是， 不论以何种方式认定，也不论何时认定，被间接废止的法律、法规和规章并不是从认定之时 起失效，而是从被废止之时起丧失法律效力。 （3）自行失效。这主要有以下几种情况：第一，因所定期限届满而自行失效。为调整 特定期间内的行政关系而制定的法律、法规和规章，往往规定有其法律效力的存续期间，该 期间届满则自行丧失法律效力，如《中华人民共和国一九九一年国库券条例》等。第二，因 调整对象消灭而自行失效。如《出口工业品专厂试行办法》（国务院批准，1980 年 8 月 10 日国家进出口委员会发布）和《出口农副产品生产基地试行办法》（国务院批准，1980 年 8 月 10 日国家进出口委员会发布）都是适应当时情况而制定的，随着形势的发展其调整对象 不复存在，于是也就自行失效了。 3.行政法的溯及力问题。根据《立法法》第 84 条的规定，法律、行政法规、地方性法 规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。这也就是说，不论该法律、法规和规章是否有 利于相对人，都只能对其生效后的行为发生法律约束力，对其生效前的行为不具有任何法律
约束力。坑贝元案[最指行第46号]裁判要旨指出：“1982年各地人民政府根据中央政策颁 发《林权证》的行政行为，发生在《中华人民共和国行政复议法》、国务院《行政复议条例》 颁布实施之前，当事人根据以上法律和条例的规定，以发证行为错误为由申请行政复议，根 据法不溯及既往原则，复议机关不应当受理。” 但是，行政主体在处理期间发生新旧法律交替的，原则上实行程序从新，实体从旧的原 则。青岛五龙案[最指行第57号]裁判要旨指出：“行政相对人的行为发生在新法施行前，行 政机关处理期间新法施行的，行政机关一般应当按照新法的程序要求作出具体行政行为。” “行政相对人的行为发生在新法施行前，行政机关处理期间新法施行的，行政机关对实体问 题一般应当以旧法为判断依据”。在行政许可领域，实行从新兼有利原则。“最高法院行政许 可案件规定”第9条规定：“人民法院审理行政许可案件，应当以申请人提出行政许可申请 后实施的新的法律规范为依据：行政机关在旧的法律规范实施期间，无正当理由拖延审查行 政许可申请至新的法律规范实施，适用新的法律规范不利于申请人的，以旧的法律规范为依 据。”这也是行政主体应坚持的原则。 在一定条件下，法律、法规和规章也可以溯及既往。我国《立法法》第84条规定这种 溯及力的条件是法律、法规和规章有明文规定，且其内容必须是“为了更好地保护公民、法 人和其他组织的权利和利益”。这种溯及既往的立法，在《立法法》之前就己存在。最新的 司法实践又有所发展。青岛五龙案[最指行第57号]裁判要旨和“适用法律规范座谈会纪要” 认为，如果新法对相对人权益的影响较小，或者按照具体行政行为的性质应当适用新法的实 体规定的，则可以适用新法，即溯及既往。 值得指出的是，通常所说的溯及既往是指将新法的约束力追溯至该新法生效之前己完成 的法律事实。发生在新法生效前的法律事实和法律关系持续到新法生效以后的，则适用新法 并不属于溯及既往。交通工程队案[人赔256]判决认为，原告在《水法》实施前依法取得采 砂许可证从事采砂，在许可证有效期间《水法》实施，被告要求原告补办《水法》规定的手 续，不属于溯及既往。最高法院的两个司法解释，即《最高人民法院关于行政案件受理问题 的复函》和《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第4条，以及国 务院法制办解释[国法秘函2002-11号]也作了这样的规定。 4.行政法失效后的法律效果。行政法失效后，基于法的安定性原则，原有的法律状态原 则上不予改变，如已作的行政处罚不予撤销、已赋予的利益不予剥夺。如果行政法规范通过 民事法律行为，转化为民事法律关系的，行政法规范失效后己有的民事法律关系也不受改变。 乙公司案[最指民建第5号]裁判要旨指出：“当事人自愿将地方政府文件作为合同结算依据， 该文件被撤消后，当事人请求据实结算的，不应支持。”裁判要旨理由进一步指出：“当事人 将此份文件部分内容转化为本案施工合同约定的工程结算标准之一，并未违反法律、行政法 规的强制性规定，不能因文件被撤销、失效，而否定当事人己将此文件规定转化为合同约定 内容的合法性，不能因此认定施工合同吸纳政府文件相关内容作为工程结算标准的合同条款 无效。”该案所涉及的虽然是行政规范性文件，而不是法律、法规、规章，但原理却是相同 的。 (三)行政法对人和事的效力 1.行政法对人的效力。行政法对人的效力，包括对行政主体和相对人的效力。行政法对 相对人的效力也及于行政主体，但对行政主体的效力不一定及于相对人。焦志刚案[最典行 2006-10]裁判摘要指出：《公安机关内部执法监督工作规定》是内部规章，“不能成为制作治 安管理行政处罚决定的法律依据。” 1参见《关于继续对宣传文化单位实行财税优惠政策的规定》第18条，国务院1994年11月30日批准， 财政部、国家税务总局于1994年12月23日发布。 21989年1月23日，法（行）函[198911号。 32002年8月27日最高人民法院审判委员会第1239次会议通过，法释2002]27号。 4
4 约束力。坑贝元案[最指行第 46 号]裁判要旨指出：“1982 年各地人民政府根据中央政策颁 发《林权证》的行政行为，发生在《中华人民共和国行政复议法》、国务院《行政复议条例》 颁布实施之前，当事人根据以上法律和条例的规定，以发证行为错误为由申请行政复议，根 据法不溯及既往原则，复议机关不应当受理。” 但是，行政主体在处理期间发生新旧法律交替的，原则上实行程序从新，实体从旧的原 则。青岛五龙案[最指行第 57 号]裁判要旨指出：“行政相对人的行为发生在新法施行前，行 政机关处理期间新法施行的，行政机关一般应当按照新法的程序要求作出具体行政行为。” “行政相对人的行为发生在新法施行前，行政机关处理期间新法施行的，行政机关对实体问 题一般应当以旧法为判断依据”。在行政许可领域，实行从新兼有利原则。“最高法院行政许 可案件规定”第 9 条规定：“人民法院审理行政许可案件，应当以申请人提出行政许可申请 后实施的新的法律规范为依据；行政机关在旧的法律规范实施期间，无正当理由拖延审查行 政许可申请至新的法律规范实施，适用新的法律规范不利于申请人的，以旧的法律规范为依 据。”这也是行政主体应坚持的原则。 在一定条件下，法律、法规和规章也可以溯及既往。我国《立法法》第 84 条规定这种 溯及力的条件是法律、法规和规章有明文规定，且其内容必须是“为了更好地保护公民、法 人和其他组织的权利和利益”。这种溯及既往的立法，在《立法法》之前就已存在。 1最新的 司法实践又有所发展。青岛五龙案[最指行第 57 号]裁判要旨和“适用法律规范座谈会纪要” 认为，如果新法对相对人权益的影响较小，或者按照具体行政行为的性质应当适用新法的实 体规定的，则可以适用新法，即溯及既往。 值得指出的是，通常所说的溯及既往是指将新法的约束力追溯至该新法生效之前已完成 的法律事实。发生在新法生效前的法律事实和法律关系持续到新法生效以后的，则适用新法 并不属于溯及既往。交通工程队案[人赔 256]判决认为，原告在《水法》实施前依法取得采 砂许可证从事采砂，在许可证有效期间《水法》实施，被告要求原告补办《水法》规定的手 续，不属于溯及既往。最高法院的两个司法解释，即《最高人民法院关于行政案件受理问题 的复函》 2和《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》 3第 4 条，以及国 务院法制办解释[国法秘函 2002-11 号]也作了这样的规定。 4.行政法失效后的法律效果。行政法失效后，基于法的安定性原则，原有的法律状态原 则上不予改变，如已作的行政处罚不予撤销、已赋予的利益不予剥夺。如果行政法规范通过 民事法律行为，转化为民事法律关系的，行政法规范失效后已有的民事法律关系也不受改变。 乙公司案[最指民建第 5 号]裁判要旨指出：“当事人自愿将地方政府文件作为合同结算依据， 该文件被撤消后，当事人请求据实结算的，不应支持。”裁判要旨理由进一步指出：“当事人 将此份文件部分内容转化为本案施工合同约定的工程结算标准之一，并未违反法律、行政法 规的强制性规定，不能因文件被撤销、失效，而否定当事人已将此文件规定转化为合同约定 内容的合法性，不能因此认定施工合同吸纳政府文件相关内容作为工程结算标准的合同条款 无效。”该案所涉及的虽然是行政规范性文件，而不是法律、法规、规章，但原理却是相同 的。 （三）行政法对人和事的效力 1.行政法对人的效力。行政法对人的效力，包括对行政主体和相对人的效力。行政法对 相对人的效力也及于行政主体，但对行政主体的效力不一定及于相对人。焦志刚案[最典行 2006-10]裁判摘要指出：《公安机关内部执法监督工作规定》是内部规章，“不能成为制作治 安管理行政处罚决定的法律依据。” 1 参见《关于继续对宣传文化单位实行财税优惠政策的规定》第 18 条，国务院 1994 年 11 月 30 日批准， 财政部、国家税务总局于 1994 年 12 月 23 日发布。 2 1989 年 1 月 23 日,法(行)函[1989]11 号。 3 2002 年 8 月 27 日最高人民法院审判委员会第 1239 次会议通过，法释[2002]27 号
(1)对行政主体的法律效力。行政法对行政主体具有法律效力。对此，法律、法规和 规章一般都有明确规定，并且都是以法的实施主体的形式规定的，如《安全生产法》第8-11 的规定。需要指出的是目前实践中提出的所谓“借法执法”问题，即一个行政部门能否适用 另一个部门适用的法律、法规和规章的问题。这一问题的实质，就是另一部门适用的法对这 一部门是否具有拘束力的问题。 以往，我国的法律、法规和规章对适用对象的规定，具体到某个部门的名称，结果导致 了“一个法律、一条线、一支队伍”的现象，并造成了机构改革的困难，因为该机构是法律 规范所确认的机构。为此，后来的立法就不再如此规定，而规定适用对象为主管该事务的行 政部门。这样，哪个机关主管该事务，该机关就成为该法的适用对象，而不论该机关的名称。 在机构和执法体制改革中，有的地方成立了城市管理执法局，集中行使卫生、工商、城市建 设和环卫等多个部门行使的执法权。城市管理执法局是依法确定主管相关法律、法规和规章 行政执法事务的部门，因此应当受这些法律、法规和规章的拘束，实施这些法律规范也就并 不属于“借法执法”。 “借法执法”的真正情形，是张新发案[人行242]中的情形。在该案中，被告依据所主 管实施的《城乡个体工商户管理暂行条例》第19条“个体工商户应当遵守国家法律和政策 的规定，自觉维护市场秩序，遵守职业道德”的规定，援引由公安部门主管实施的《黑龙江 省查禁卖淫及嫖宿暗娼活动的规定》，对原告作出吊销营业执照的决定。此类“借法执法” 的条件是，行政主体所主管实施的法律、法规和规章中准用性法律规范的存在。在具备这一 条件的情况下，所指引的法律、法规和规章对其具有拘束力，应当援用。所指引的法律、法 规和规章，不仅可以是其它行政部门实施的法律、法规和规章，甚至还可以是《民法通则》 等民事法律规范。但是，在不具备准用性法律规范的情形下，行政主体不受其他法律、法规 和规章的拘束，也就不能“借法执法”。因此，总体而言，行政法对行政主体的效力所实行 的是法定主义原则。 (2)对相对人的法律效力。我国行政法对相对人的法律效力，都有法律、法规和规章 的明文规定。这些法律规定体现了以下各原则：第一，属人主义原则。我国某些法律、法规 和规章对相对人的效力，实行属人主义原则，如吴建敏案[最指行第41号]、内蒙秋实案[最 指行第60号]、谢文杰案[最指行第77号]和胡兰芝案[最指行第69号]等判决所适用的实 体法。第二，属地主义原则。我国多数法律、法规和规章对相对人的效力实行属地主义原则， 即在我国境内的相对人，不论该相对人是我国人还是外国人：在本地的相对人，不论该相对 人是本地相对人还是外地相对人，都具有法律效力，如洪雪英等案[最指行第3号]、郁祝 军案[最指行第6号]和李向巨案[最指行第28号]等判决所适用的实体法。 2.行政法对事的效力。这是指行政法对什么事或哪些事具有法律效力的问题。一般说来， 行政法只对它所规定的事项发生法律效力，对它未作规定的事项和明文排除在外的事项不发 生法律效力。焦志刚案[最典行2006-10]裁判摘要指出：《公安机关内部执法监督工作规定》 是用于规范公安机关执法行为的，而不是用于实施治安管理处罚决定的。行政法规范总是概 括性的，而不可能列出每一项具体的事。这样，哪些事是法律、法规和规章己经规定的事， 往往需要作具体的解释和认定。这是执法者的任务，也是法院审查的重点。路中新案[最指 行第11号]裁判要旨指出，室内装修中的卫生间“‘扩大’也应当视为‘改为’的表现形式 之一。”毛为将案[最指行第15号]裁判要旨指出，公安机关交通管理部门有权对道路外交通 事故的责任人进行处罚。 在实践中，行政法的各项效力范围需要全面考虑。倪金峰案[人行533]原告作为农机维 修个体户修补汽车轮胎的行为，从对事的效力来看，同时受有关交通、农机和工商三类法律 规范的拘束。法院按属人主义原则并结合效力位阶原则，确定适用拘束个体户的上位法《城 乡个体户管理暂行条例》，解决了法律规范间的冲突，实现法律规范的准确适用。 5
5 （1）对行政主体的法律效力。行政法对行政主体具有法律效力。对此，法律、法规和 规章一般都有明确规定，并且都是以法的实施主体的形式规定的，如《安全生产法》第 8-11 的规定。需要指出的是目前实践中提出的所谓“借法执法”问题，即一个行政部门能否适用 另一个部门适用的法律、法规和规章的问题。这一问题的实质，就是另一部门适用的法对这 一部门是否具有拘束力的问题。 以往，我国的法律、法规和规章对适用对象的规定，具体到某个部门的名称，结果导致 了“一个法律、一条线、一支队伍”的现象，并造成了机构改革的困难，因为该机构是法律 规范所确认的机构。为此，后来的立法就不再如此规定，而规定适用对象为主管该事务的行 政部门。这样，哪个机关主管该事务，该机关就成为该法的适用对象，而不论该机关的名称。 在机构和执法体制改革中，有的地方成立了城市管理执法局，集中行使卫生、工商、城市建 设和环卫等多个部门行使的执法权。城市管理执法局是依法确定主管相关法律、法规和规章 行政执法事务的部门，因此应当受这些法律、法规和规章的拘束，实施这些法律规范也就并 不属于“借法执法”。 “借法执法”的真正情形，是张新发案[人行 242]中的情形。在该案中，被告依据所主 管实施的《城乡个体工商户管理暂行条例》第 19 条“个体工商户应当遵守国家法律和政策 的规定，自觉维护市场秩序，遵守职业道德”的规定，援引由公安部门主管实施的《黑龙江 省查禁卖淫及嫖宿暗娼活动的规定》，对原告作出吊销营业执照的决定。此类“借法执法” 的条件是，行政主体所主管实施的法律、法规和规章中准用性法律规范的存在。在具备这一 条件的情况下，所指引的法律、法规和规章对其具有拘束力，应当援用。所指引的法律、法 规和规章，不仅可以是其它行政部门实施的法律、法规和规章，甚至还可以是《民法通则》 等民事法律规范。但是，在不具备准用性法律规范的情形下，行政主体不受其他法律、法规 和规章的拘束，也就不能“借法执法”。因此，总体而言，行政法对行政主体的效力所实行 的是法定主义原则。 （2）对相对人的法律效力。我国行政法对相对人的法律效力，都有法律、法规和规章 的明文规定。这些法律规定体现了以下各原则：第一，属人主义原则。我国某些法律、法规 和规章对相对人的效力，实行属人主义原则，如吴建敏案[最指行第 41 号]、内蒙秋实案[最 指行第 60 号]、谢文杰案[最指行第 77 号]和胡兰芝案[最指行第 69 号]等判决所适用的实 体法。第二，属地主义原则。我国多数法律、法规和规章对相对人的效力实行属地主义原则， 即在我国境内的相对人，不论该相对人是我国人还是外国人；在本地的相对人，不论该相对 人是本地相对人还是外地相对人，都具有法律效力，如洪雪英等案[最指行第 3 号]、郁祝 军案[最指行第 6 号]和李向巨案[最指行第 28 号]等判决所适用的实体法。 2.行政法对事的效力。这是指行政法对什么事或哪些事具有法律效力的问题。一般说来， 行政法只对它所规定的事项发生法律效力，对它未作规定的事项和明文排除在外的事项不发 生法律效力。焦志刚案[最典行 2006-10]裁判摘要指出：《公安机关内部执法监督工作规定》 是用于规范公安机关执法行为的，而不是用于实施治安管理处罚决定的。行政法规范总是概 括性的，而不可能列出每一项具体的事。这样，哪些事是法律、法规和规章已经规定的事， 往往需要作具体的解释和认定。这是执法者的任务，也是法院审查的重点。路中新案[最指 行第 11 号]裁判要旨指出，室内装修中的卫生间“‘扩大’也应当视为‘改为’的表现形式 之一。”毛为将案[最指行第 15 号]裁判要旨指出，公安机关交通管理部门有权对道路外交通 事故的责任人进行处罚。 在实践中，行政法的各项效力范围需要全面考虑。倪金峰案[人行 533]原告作为农机维 修个体户修补汽车轮胎的行为，从对事的效力来看，同时受有关交通、农机和工商三类法律 规范的拘束。法院按属人主义原则并结合效力位阶原则，确定适用拘束个体户的上位法《城 乡个体户管理暂行条例》，解决了法律规范间的冲突，实现法律规范的准确适用