第三章 行政法的基本原则 对什么是行政法的基本原则及行政法的基本原则有哪些，各国不尽相同，各学者也往往 有不同的概括，我国行政法学上也有一些争论。本书仍将行政法的基本原则概括为合法性原 则和合理性原则。并且，基于我国关于合法性和合理性的制度安排，本书将英国行政法上属 于合理性范畴的合目的性或目的正当，不安排在合理性原则而安排在合法性原则中讨论。 第一节 行政合法性原则 一、法律优位原则 法律优位原则也称法律优先原则，是指行政法规范优先于行政而存在，对行政活动具有 绝对的拘束力和支配力。根据宪法第5条规定，一切国家机关都必须遵守宪法和法律，“任 何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。法律优先原则无限制和无条件的适用于 一切行政领域。路世伟案[最典行2002-3]终审判决指出：“各级国家行政机关都必须依法行 政。依法行政，既包括具体行政行为内容必须合法，也包括具体行政行为的程序必须合法。” 在现代，法律优先原则中的“法”，是广义的法，而不仅仅是立法机关所制定的法。 (一)法律优先于行政 法律优位原则是法治原则在行政法领域的具体体现和要求。在法治国家，法律优先于行 政而存在，即先有法律然后才有行政。只有法律作了明确规定，才能设立行政组织，才具有 行政权，才能实施行政行为。《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》所确立的处 罚法定原则、许可法定原则和强制法定原则，就表明只有依法设立的行政主体，只有具备法 律赋予的处罚、许可和强制职权，只有在法律所规定的行为范围内，所实施的行政行为才具 有合法性。也就是说，只有先有行政机构、行政职权和规范行政行为的法律，才能有合法的 行政主体、行政权限和行政行为。先于法律的行政，只是一种随意行政。 全国人大常务委员会法工委的解释，再三强调了这一原则。法工委答复[19891115]指出： “罚款是一种行政处罚，只能由法律、法规规定的行政主管机关行使。作为群众组织的职工 物价监督站（或者职工物价监督员）不是行政主管机关，不宜行使行政处罚权。”法工委答 复[19900208]指出：“规定行政主管部门作出的关于拆迁问题的裁决由行政主管部门强制执 行，或者规定由作为事业单位的城管监察大队强制执行，是没有法律依据的。建议《贵阳市 建设拆迁管理办法》不要作关于拆拆迁部门的裁决由城管监察大队强制执行的规定。”法工 委答复[19900711]指出：《土地管理法》第47条中所规定的“没收非法所得”不能解释为 包含没收土地，对非法购买农民自留地并骗取批准非法占用土地盖房行为的不能实施没收土 地的处罚。 (二)法律拘束行政 法律拘束行政，支配行政的全部领域和所有行为。这就要求行政要严格按行政法规范的 规定行事，不得违反行政法规范的规定。根据《立法法》第87条的规定，行政机关制定的 行政法规和规章有下列情形之一的，由有关机关依法予以改变或者撤销：超越权限的，下位 法违反上位法规定的，以及违背法定程序的等。《行政诉讼法》第54条第2项规定：“具体 1
1 第三章 行政法的基本原则 对什么是行政法的基本原则及行政法的基本原则有哪些，各国不尽相同，各学者也往往 有不同的概括，我国行政法学上也有一些争论。本书仍将行政法的基本原则概括为合法性原 则和合理性原则。并且，基于我国关于合法性和合理性的制度安排，本书将英国行政法上属 于合理性范畴的合目的性或目的正当，不安排在合理性原则而安排在合法性原则中讨论。 第一节 行政合法性原则 一、法律优位原则 法律优位原则也称法律优先原则，是指行政法规范优先于行政而存在，对行政活动具有 绝对的拘束力和支配力。根据宪法第 5 条规定，一切国家机关都必须遵守宪法和法律，“任 何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。法律优先原则无限制和无条件的适用于 一切行政领域。路世伟案[最典行 2002-3]终审判决指出：“各级国家行政机关都必须依法行 政。依法行政，既包括具体行政行为内容必须合法，也包括具体行政行为的程序必须合法。” 在现代，法律优先原则中的“法”，是广义的法，而不仅仅是立法机关所制定的法。 （一）法律优先于行政 法律优位原则是法治原则在行政法领域的具体体现和要求。在法治国家，法律优先于行 政而存在，即先有法律然后才有行政。只有法律作了明确规定，才能设立行政组织，才具有 行政权，才能实施行政行为。《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》所确立的处 罚法定原则、许可法定原则和强制法定原则，就表明只有依法设立的行政主体，只有具备法 律赋予的处罚、许可和强制职权，只有在法律所规定的行为范围内，所实施的行政行为才具 有合法性。也就是说，只有先有行政机构、行政职权和规范行政行为的法律，才能有合法的 行政主体、行政权限和行政行为。先于法律的行政，只是一种随意行政。 全国人大常务委员会法工委的解释，再三强调了这一原则。法工委答复[19891115]指出： “罚款是一种行政处罚，只能由法律、法规规定的行政主管机关行使。作为群众组织的职工 物价监督站（或者职工物价监督员）不是行政主管机关，不宜行使行政处罚权。”法工委答 复[19900208]指出：“规定行政主管部门作出的关于拆迁问题的裁决由行政主管部门强制执 行，或者规定由作为事业单位的城管监察大队强制执行，是没有法律依据的。建议《贵阳市 建设拆迁管理办法》不要作关于拆拆迁部门的裁决由城管监察大队强制执行的规定。”法工 委答复[19900711]指出：《土地管理法》第 47 条中所规定的“没收非法所得”不能解释为 包含没收土地，对非法购买农民自留地并骗取批准非法占用土地盖房行为的不能实施没收土 地的处罚。 （二）法律拘束行政 法律拘束行政，支配行政的全部领域和所有行为。这就要求行政要严格按行政法规范的 规定行事，不得违反行政法规范的规定。根据《立法法》第 87 条的规定，行政机关制定的 行政法规和规章有下列情形之一的，由有关机关依法予以改变或者撤销：超越权限的，下位 法违反上位法规定的，以及违背法定程序的等。《行政诉讼法》第 54 条第 2 项规定：“具体
行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行 为：1.主要证据不足的：2.适用法律、法规错误的：3.违反法定程序的：4.超越职权 的：5.滥用职权的。”第3项规定：“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定 期限内履行。”第4项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”谢培新案[最典行 1993-1]、汤晋案[最典行1996-4]和焦志刚案[最典行2006-10]等判决都宣称，法院对任意 性和随意性行政必须予以坚决反对和遏制，否则就不利于法律所规定的公民权益的实现，不 利于社会秩序的恢复和稳定。对行政随意性的约束，是行政法的任务而不是民法的任务。大 庆振富案[最典民书2007-4]判决认为，振富房地产公司与大庆市政府债务纠纷案系民事案 件，尽管被告随意改变了优惠政策，但法院却无法支持原告的诉讼请求。 法律不仅从字面含义而且从立法目的上拘束行政。法律之所以赋予或授予行政主体某种 职权都是为了实现特定的目的，行政主体要受这一特定目的的拘束。这就意味着：第一，行 政主体及其公务员行使法定职权，不能是为了牟取自己或他人谋取利益。刘起山等案[最典 刑1994-2]判决认为，威海市公安局边防保卫分局制定行政规范性文件的目的是通过罚款牟 利，构成犯罪。要禁止行政机关及其工作人员经商办企业或兼职尤其是权力寻租，防止外部 干扰。但是，党组织的领导，上级的指示，正常的监督，不能视为外部干扰。第二，行政主 体及其公务员行使法定职权，禁止不相关因素的考虑。这里的不相关因素，是指法律规范明 文规定的因素。如果法律规范要要求考虑某一因素而未考虑，或者要求不考虑某一因素而予 考虑，就属于不相关考虑，不符合法律目的。孙立兴案[最指行第31号]、吕贵国案[最指 行第65号]、高耀荣案[最指行第71号]和任建平案[最指行第74号]判决都表明了这一态 度。但是，根据毛为将案[最指行第15号]和王丽萍案[最指行第18号]判决，法律没有规 定而客观情况要求或不要求考虑的因素，未予考虑或予以考虑的，不构成违反法定目的，而 属于违反合理性原则。禁止不相关考虑要求公务员消除成见，不能事先与相对人结怨和私自 单独接触。根据郁祝军案[最指行第6号]判决，交通执法场所只有警察一人的情形，不属于 私自单独接触。第三，行政主体及其公务员所具有的法定职权，不能用于其他目的。管勇贵 案[(2009)沪一中行终第字320号]被告将《治安管理处罚法》规定用于调查的传唤，一直 延续到治安调解：高生贤案[(2003)苏行终字第015号]被告在以基于公共利益的拆迁为由， 征收原告的房产后又有偿转让给第三人，都存在行政行为违反法定目的的嫌疑，引发了诉讼。 (三)基于命令的行政 在法律优先原则的贯彻中，现实的具有普遍性的问题是上级的指示与行政法规范的要求 有时存在矛盾。许多行政法规范往往经过各级行政主体层层的操作性解释。这些解释有时并 未与行政法规范的本来意义相一致。这样，一方面公务员应当对自己所作行政决定的合法性 负责，否则就会受到行政处分或在行政赔偿中受到追偿，另一方面公务员应服从上级的决定 和指示，否则也会受行政处分。对此，《公务员法》第54条规定：“公务员执行公务时，认 为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上 级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的 后果由上级负责，公务员不承担责任：但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当 依法承担相应的责任。”当然，在上级指示与行政法规范相抵触，并在这种指示没有得到事 前或事后的纠正的情况下，对行政作用起支配作用的事实上是上级指示而不是行政法规范。 因此，在学说上也就有了承认事实上优位的理论。 二、法律保留原则 法律保留原则，是指只有在得到法律允许的情况下才能实施相应的行为。我国的法律保 2
2 行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行 为： 1．主要证据不足的；2．适用法律、法规错误的；3．违反法定程序的；4．超越职权 的；5．滥用职权的。”第 3 项规定：“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定 期限内履行。”第 4 项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”谢培新案[最典行 1993-1]、汤晋案[最典行 1996-4]和焦志刚案[最典行 2006-10]等判决都宣称，法院对任意 性和随意性行政必须予以坚决反对和遏制，否则就不利于法律所规定的公民权益的实现，不 利于社会秩序的恢复和稳定。对行政随意性的约束，是行政法的任务而不是民法的任务。大 庆振富案[最典民书 2007-4]判决认为，振富房地产公司与大庆市政府债务纠纷案系民事案 件，尽管被告随意改变了优惠政策，但法院却无法支持原告的诉讼请求。 法律不仅从字面含义而且从立法目的上拘束行政。法律之所以赋予或授予行政主体某种 职权都是为了实现特定的目的，行政主体要受这一特定目的的拘束。这就意味着：第一，行 政主体及其公务员行使法定职权，不能是为了牟取自己或他人谋取利益。刘起山等案[最典 刑 1994-2]判决认为，威海市公安局边防保卫分局制定行政规范性文件的目的是通过罚款牟 利，构成犯罪。要禁止行政机关及其工作人员经商办企业或兼职尤其是权力寻租，防止外部 干扰。但是，党组织的领导，上级的指示，正常的监督，不能视为外部干扰。第二，行政主 体及其公务员行使法定职权，禁止不相关因素的考虑。这里的不相关因素，是指法律规范明 文规定的因素。如果法律规范要要求考虑某一因素而未考虑，或者要求不考虑某一因素而予 考虑，就属于不相关考虑，不符合法律目的。孙立兴案[最指行第 31 号]、吕贵国案[最指 行第 65 号]、高耀荣案[最指行第 71 号]和任建平案[最指行第 74 号]判决都表明了这一态 度。但是，根据毛为将案[最指行第 15 号]和王丽萍案[最指行第 18 号]判决，法律没有规 定而客观情况要求或不要求考虑的因素，未予考虑或予以考虑的，不构成违反法定目的，而 属于违反合理性原则。禁止不相关考虑要求公务员消除成见，不能事先与相对人结怨和私自 单独接触。根据郁祝军案[最指行第 6 号]判决，交通执法场所只有警察一人的情形，不属于 私自单独接触。第三，行政主体及其公务员所具有的法定职权，不能用于其他目的。管勇贵 案[(2009)沪一中行终第字 320 号]被告将《治安管理处罚法》规定用于调查的传唤，一直 延续到治安调解；高生贤案[(2003)苏行终字第 015 号]被告在以基于公共利益的拆迁为由， 征收原告的房产后又有偿转让给第三人，都存在行政行为违反法定目的的嫌疑，引发了诉讼。 （三）基于命令的行政 在法律优先原则的贯彻中，现实的具有普遍性的问题是上级的指示与行政法规范的要求 有时存在矛盾。许多行政法规范往往经过各级行政主体层层的操作性解释。这些解释有时并 未与行政法规范的本来意义相一致。这样，一方面公务员应当对自己所作行政决定的合法性 负责，否则就会受到行政处分或在行政赔偿中受到追偿，另一方面公务员应服从上级的决定 和指示，否则也会受行政处分。对此，《公务员法》第 54 条规定：“公务员执行公务时，认 为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上 级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的 后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当 依法承担相应的责任。”当然，在上级指示与行政法规范相抵触，并在这种指示没有得到事 前或事后的纠正的情况下，对行政作用起支配作用的事实上是上级指示而不是行政法规范。 因此，在学说上也就有了承认事实上优位的理论。 二、法律保留原则 法律保留原则，是指只有在得到法律允许的情况下才能实施相应的行为。我国的法律保
留原则可以从立法和执法两个层面来认识。 (一)立法上的法律保留 从立法来看，法律保留原则的“法律”是狭义上的法律，即仅指最高国家权力机关所制 定的法律。根据宪法及其修正案和《立法法》的规定，下列事项只能制定为法律或者说只能 由法律加以规定，即为法律所保留：国家主权的事项，各级人大、政府、法院和检察院的产 生、组织和职权，民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度，犯罪和刑罚， 对公民基本权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，对非国有财产的征收，民事基本 制度，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度，诉讼和仲裁制度，以 及必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项。对上述事项尚未制定法律的，全国人大 及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法 规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法 制度等事项除外。也就是说，有关公民自由的立法为法律所绝对保留。这一原则支配着最高 国家权力机关与行政机关、地方国家权力机关之间的立法权限分工。 法院在司法实践中捍卫了法律保留原则。最高法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏 法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》'强调，没有法律法规的依据，行政 规章不得创设扣留驾驶证、行车证和车辆等财产的行政强制措施，行政主体实施此类行为为 违法。任建国案[最典行1993-3]一、二审判决对法律保留原则都作了成功的运用，指出： 有关劳动教养的法律规范“没有授权地方人民政府另定执行措施”，“对于那些不是根据法律 和行政法规制定的规章，或者其内容与法律和行政法规相抵触的规章，则不在人民法院参照 之列”。 (二)执法上的法律保留 从执法层面来看，法律保留原则的“法律”包括法律、法规和规章。这一原则的实质是 无法律即无行政，法无明文禁止即公民自由。它的要求比法律优先原则更为严格。法律优先 原则只是消极地禁止违反现行行政法规范的行政作用，而法律保留原则却积极地要求行政作 用具有法律依据。法律优先原则所要求的是法对行政的支配性。然而，在法律规范缺位时， 对行政也就无能为力、无法支配和约束了。对法律保留原则来说，法律缺位意味着法律未作、 不作规定，意味着法律未赋予行政权力，因而就必须排除任何行政作用的存在，就不得侵害 个人自由。法律优先原则所要解决的是法律对行政的监控力度，法律保留原则所要确定的是 法律对行政的监控范围。 无法律即无行政原则不是从行政和法的产生历史，而是从依法行政和法治的角度来解释 的。从人类历史的发展进程来考察，行政早于法就存在了，但这只能说明在行政先于法存在 的情况下行政随意性的必然性，以及用法的合理性来约束行政随意性的必要性。从法治的角 度考察，则只有先制定了法，才能根据法来设置行政机构、任命公务员，由法律赋予其行政 权，然后行政机构才能实施行政行为。没有法律的规定，一个行政组织就缺乏存在的法律基 础即合法性，就不具有法律上的行政权力，也就不可能有经法律规制的行政活动。 无法律即无行政原则，在《行政复议法》和《行政诉讼法》中体现在对适用法律依据错 误的行政决定应当撤销的规定中，因为适用法律依据错误包括没有适用任何法律依据作出行 政决定的情形。在我国司法审判中，这一原则也己得到成功实践。海南凯立案[(2000)一中 行初字第118号]判决认为：《证券法》、《中国证监会股票发行核准程序》“均未规定不予核 准的，可以退回申报材料。故被告作出的退回原告申报材料的行为，缺乏法律依据。且由于 被告的退回行为是在上述法律规范生效之后作出的，按照有关溯及力的规定，被告的审批行 为亦应适用并符合生效的法定程序。被告称其退回行为系依照旧有的程序规范作出的，缺乏 事实依据和法律依据，本院应确认该退回行为违法，由被告予以重作。”从表面上看，一审 11994年1月13日，法行复字(1993)第5号。 3
3 留原则可以从立法和执法两个层面来认识。 （一）立法上的法律保留 从立法来看，法律保留原则的“法律”是狭义上的法律，即仅指最高国家权力机关所制 定的法律。根据宪法及其修正案和《立法法》的规定，下列事项只能制定为法律或者说只能 由法律加以规定，即为法律所保留：国家主权的事项，各级人大、政府、法院和检察院的产 生、组织和职权，民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度，犯罪和刑罚， 对公民基本权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，对非国有财产的征收，民事基本 制度，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度，诉讼和仲裁制度，以 及必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项。对上述事项尚未制定法律的，全国人大 及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法 规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法 制度等事项除外。也就是说，有关公民自由的立法为法律所绝对保留。这一原则支配着最高 国家权力机关与行政机关、地方国家权力机关之间的立法权限分工。 法院在司法实践中捍卫了法律保留原则。最高法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏 法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》 1强调，没有法律法规的依据，行政 规章不得创设扣留驾驶证、行车证和车辆等财产的行政强制措施，行政主体实施此类行为为 违法。任建国案[最典行 1993-3]一、二审判决对法律保留原则都作了成功的运用，指出： 有关劳动教养的法律规范“没有授权地方人民政府另定执行措施”，“对于那些不是根据法律 和行政法规制定的规章，或者其内容与法律和行政法规相抵触的规章，则不在人民法院参照 之列”。（二）执法上的法律保留 从执法层面来看，法律保留原则的“法律”包括法律、法规和规章。这一原则的实质是 无法律即无行政，法无明文禁止即公民自由。它的要求比法律优先原则更为严格。法律优先 原则只是消极地禁止违反现行行政法规范的行政作用，而法律保留原则却积极地要求行政作 用具有法律依据。法律优先原则所要求的是法对行政的支配性。然而，在法律规范缺位时， 对行政也就无能为力、无法支配和约束了。对法律保留原则来说，法律缺位意味着法律未作、 不作规定，意味着法律未赋予行政权力，因而就必须排除任何行政作用的存在，就不得侵害 个人自由。法律优先原则所要解决的是法律对行政的监控力度，法律保留原则所要确定的是 法律对行政的监控范围。 无法律即无行政原则不是从行政和法的产生历史，而是从依法行政和法治的角度来解释 的。从人类历史的发展进程来考察，行政早于法就存在了，但这只能说明在行政先于法存在 的情况下行政随意性的必然性，以及用法的合理性来约束行政随意性的必要性。从法治的角 度考察，则只有先制定了法，才能根据法来设置行政机构、任命公务员，由法律赋予其行政 权，然后行政机构才能实施行政行为。没有法律的规定，一个行政组织就缺乏存在的法律基 础即合法性，就不具有法律上的行政权力，也就不可能有经法律规制的行政活动。 无法律即无行政原则，在《行政复议法》和《行政诉讼法》中体现在对适用法律依据错 误的行政决定应当撤销的规定中，因为适用法律依据错误包括没有适用任何法律依据作出行 政决定的情形。在我国司法审判中，这一原则也已得到成功实践。海南凯立案[(2000)一中 行初字第 118 号]判决认为：《证券法》、《中国证监会股票发行核准程序》“均未规定不予核 准的，可以退回申报材料。故被告作出的退回原告申报材料的行为，缺乏法律依据。且由于 被告的退回行为是在上述法律规范生效之后作出的，按照有关溯及力的规定，被告的审批行 为亦应适用并符合生效的法定程序。被告称其退回行为系依照旧有的程序规范作出的，缺乏 事实依据和法律依据，本院应确认该退回行为违法，由被告予以重作。”从表面上看，一审 1 1994 年 1 月 13 日，法行复字（1993）第 5 号
判决存在着矛盾，即退回行为缺乏法律依据与退回行为违法。然而，在无法律即无行政的原 则下，没有任何法律规定被告可以实施退回行为即行为缺乏法律依据，被告就不得实施退回 行为：被告实施这一行为就违背了这一法律原则，因而属于违法行为。因此，退回行为违法 之所以能够成立，就是无法律即无行政原则的运用。早些年的郝志敏诉青岛市、徐州市公安 局限制其子罗军谊人身自由案，法院也实践了这一原则。 无法律即无行政原则相对于相对人来说，就是法无明文禁止即自由的原则。这在《行政 处罚法》、《行政强制法》和《行政许可》中是通过处罚法定、强制法定和许可法定原则来贯 彻的。但是，我国总体上仍然实行权利法定主义而未确立天赋人权观念，因此在司法实践中 仍然采用证明原告权利合法性或者无法律即无行政而不是证明原告的行为未被法律所禁止 的思路。何希光案[人行233]二审判决就是如此认定的：“根据我国外汇管理法规规定，在 中国境内允许个人持有外币，公民在旅途中随身携带外币受国家法律保护。上述人汕尾市工 商行政管理局对何希光所携带外币，没有证据证明不是其母王美珠经向海关登记申报携带入 境的，即对何作出强制收兑和罚款处理，认定事实证据不确实，作出处罚决定没有法律依据。” 即使在没有法律、法规和规章禁止或保护的情况下，法院也仍会引用行政规范性文件来证明 禁止或保护的存在。当然，在个别案例中，法院对法无明文禁止即自由原则也进行了探索。 南京状元楼案[人行1035]二审判决指出：“被上诉人坚持认为调剂外汇不能代理，原告委托 不合法，但未能提供现行法律、法规等规范性文件关于调剂外汇不能代理的规定”，因而据 此对上诉人进行处罚是错误的。太平广明案[人赔205]原告因经营两轮摩托车，被被告认定 为经营无权经营的重要生产资料，构成投机倒把，受到了被告的行政处罚。法院在审理中指 出，“国务院国发(1989)74号文件并未将摩托车列为限制或禁止个体工商户经营的重要生 产资料和紧俏耐用消费品的品种和范围”，遂判决撤销被告的处罚决定。2002年发生在延安 的“夫妻看黄碟案”，生动地普及了法无明文禁止即自由的观念，推动了这项原则的贯彻。 无法律即无行政是对负担行政而言的，对授益行政有所例外。黄银友等案[最指行第22 号]和郭伟明案[最指行第78号]裁判要旨都指出，行政允诺只要不违反法律规范的规定即 为合法。 三、法律下的改革创新 行政合法性原则要求有法律须严格依法办事，无法律即无行政。但这一原则并不反对而 是支持着我国的体制改革、经济发展、社会转型和机制创新。 改革和创新是为了实现更高的正义，而法律只规定了最低限度的正义。以传统的治安行 政为例，《治安管理处罚法》第79条分两款规定：“公安机关及其人民警察对治安案件的调 查，应当依法进行。严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。”“以非 法手段收集的证据不得作为处罚的根据。”它只反对侵犯人权的治安调查手段，并不反对此 外的治安调查改革，甚至为创新更理想的治安调查提供了足够的空间。 改革和创新己为立法所预测，在立法中得以体现或专门规定。如《行政许可法》第15 条针对改革创新可能需要的许可事项，允许省、自治区、直辖市政府规章可以设定临时性许 可：第21条针对市场经济的发展趋势和程度，省、自治区、直辖市政府认为不需要己由行 政法规设定的行政许可的，提请批准后可以决定在本行政区域内停止实施。第23、24、25 条针对与行政许可相关的行政机构改革及运行机制创新，第28条针对行政许可所需要的检 验、检测、检疫制度改革，第61条第1、3款针对行政许可监督检查制度的创新，都作出了 明文规定。体现改革的精神也是立法的一个基本要求。如《规章制定程序条例》第5条就规 定：“制定规章，应当体现改革精神”。 4
4 判决存在着矛盾，即退回行为缺乏法律依据与退回行为违法。然而，在无法律即无行政的原 则下，没有任何法律规定被告可以实施退回行为即行为缺乏法律依据，被告就不得实施退回 行为；被告实施这一行为就违背了这一法律原则，因而属于违法行为。因此，退回行为违法 之所以能够成立，就是无法律即无行政原则的运用。早些年的郝志敏诉青岛市、徐州市公安 局限制其子罗军谊人身自由案，法院也实践了这一原则。 无法律即无行政原则相对于相对人来说，就是法无明文禁止即自由的原则。这在《行政 处罚法》、《行政强制法》和《行政许可》中是通过处罚法定、强制法定和许可法定原则来贯 彻的。但是，我国总体上仍然实行权利法定主义而未确立天赋人权观念，因此在司法实践中 仍然采用证明原告权利合法性或者无法律即无行政而不是证明原告的行为未被法律所禁止 的思路。何希光案[人行 233]二审判决就是如此认定的：“根据我国外汇管理法规规定，在 中国境内允许个人持有外币，公民在旅途中随身携带外币受国家法律保护。上述人汕尾市工 商行政管理局对何希光所携带外币，没有证据证明不是其母王美珠经向海关登记申报携带入 境的，即对何作出强制收兑和罚款处理，认定事实证据不确实，作出处罚决定没有法律依据。” 即使在没有法律、法规和规章禁止或保护的情况下，法院也仍会引用行政规范性文件来证明 禁止或保护的存在。当然，在个别案例中，法院对法无明文禁止即自由原则也进行了探索。 南京状元楼案[人行 1035]二审判决指出：“被上诉人坚持认为调剂外汇不能代理，原告委托 不合法，但未能提供现行法律、法规等规范性文件关于调剂外汇不能代理的规定”，因而据 此对上诉人进行处罚是错误的。太平广明案[人赔 205]原告因经营两轮摩托车，被被告认定 为经营无权经营的重要生产资料，构成投机倒把，受到了被告的行政处罚。法院在审理中指 出，“国务院国发（1989）74 号文件并未将摩托车列为限制或禁止个体工商户经营的重要生 产资料和紧俏耐用消费品的品种和范围”，遂判决撤销被告的处罚决定。2002 年发生在延安 的“夫妻看黄碟案”，生动地普及了法无明文禁止即自由的观念，推动了这项原则的贯彻。 无法律即无行政是对负担行政而言的，对授益行政有所例外。黄银友等案[最指行第 22 号]和郭伟明案[最指行第 78 号]裁判要旨都指出，行政允诺只要不违反法律规范的规定即 为合法。三、法律下的改革创新 行政合法性原则要求有法律须严格依法办事，无法律即无行政。但这一原则并不反对而 是支持着我国的体制改革、经济发展、社会转型和机制创新。 改革和创新是为了实现更高的正义，而法律只规定了最低限度的正义。以传统的治安行 政为例，《治安管理处罚法》第 79 条分两款规定：“公安机关及其人民警察对治安案件的调 查，应当依法进行。严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。”“以非 法手段收集的证据不得作为处罚的根据。”它只反对侵犯人权的治安调查手段，并不反对此 外的治安调查改革，甚至为创新更理想的治安调查提供了足够的空间。 改革和创新已为立法所预测，在立法中得以体现或专门规定。如《行政许可法》第 15 条针对改革创新可能需要的许可事项，允许省、自治区、直辖市政府规章可以设定临时性许 可；第 21 条针对市场经济的发展趋势和程度，省、自治区、直辖市政府认为不需要已由行 政法规设定的行政许可的，提请批准后可以决定在本行政区域内停止实施。第 23、24、25 条针对与行政许可相关的行政机构改革及运行机制创新，第 28 条针对行政许可所需要的检 验、检测、检疫制度改革，第 61 条第 1、3 款针对行政许可监督检查制度的创新，都作出了 明文规定。体现改革的精神也是立法的一个基本要求。如《规章制定程序条例》第 5 条就规 定：“制定规章，应当体现改革精神
改革创新经法律中的原则性条款和不确定法律概念得以允许、鼓励和引导。如《行政许 可法》第6条规定：“实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。” 这是一条非常原则性的规定。《公路法》第3、4、5条都是这样的规定。《行政许可法》第 60条规定：“上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督检查，及时纠正行 政许可实施中的违法行为。”这里的“加强”和“及时”都是不确定法律概念。它们都体现 了改革创新的精神，并鼓励、引导着改革创新。 改革创新的空间还体现为法律中的但书条款。如《行政许可法》第9条规定：“依法取 得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”该条的 但书规定为环境排污许可的转让改革提供了依据和支持。该法第42、43、50条分别规定了 作出行政许可决定、行政许可报经上级机关批准的期限和行政许可的有效期，都有“但是， 法律、法规另有规定的，依照其规定”，或者“但是，法律、法规、规章另有规定的，依照 其规定”的但书规定。这就为上述期限和有效期制度的改革提供了依据和支持。 改革创新更重要的则是通过授权立法得以开展。根据《立法法》第9、I1条的规定，依 法需要由法律规定的事项尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权作出决定，授权国务院 可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，在经过实践检验，制定法律的条件 成熟时，再制定为法律。该法第65条规定：“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其 常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。”第66 条第2款规定：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定 作出变通规定”。并且，根据该法的规定，经济特区法规和自治条例、单行条例的变通规定， 在本行政区域内具有优先适用的效力。30多年来的实践己经充分证明，授权立法是改革创 新的重要途径。 改革创新获得授权则是又一法治途径。上海浦东综合配套体制改革、武汉城市圈和长株 潭两型社会全国资源节约型和环境友好型社会建设综合配套改革、成渝统筹城乡综合配套改 革等综合配套改革，以及征收房产税、交通综合行政执法改革试点和行政复议委员会改革试 点等专项改革，都经法定程序授权开展。 改革创新也得到了法院的尊重和支持。法院的职能是定纷止争，对改革创新的尊重和支 持是通过履行这一职能，惩治改革中的犯罪行为，化解改革中出现的各类纠纷来实现的。任 建国案[最典行1993-3]所化解的是，上世纪90年代企业改革中加强厂长经理管理权背景下 发生的行政纠纷：刘本元案[最典行1994-2]所化解的是，计划经济向市场经济转轨过程中 认定“挂靠”企业性质的行政纠纷：溆浦中医院案[最典行2000-1]所化解的则是，世纪之 交政府职能转变过程中的行政纠纷。黄银友等案[最指行第22号]裁判要旨理由指出：“积极 鼓励招商引资，促进地方经济快速、稳定、健康发展是人民法院发挥审判职能作用，服务经 济社会发展大局的重要体现。尊重地方政府的灵活性、创造性是司法实践中应当考虑的重要 因素。”法院对改革的尊重和支持，也是通过司法解释和司法政策来实现的。为推进改革开 放，积极推进我国入世工作，最高法院“对新中国成立以来本院颁布的2600多件司法解释 及司法解释性文件进行了全面清理，废止的177件己向社会公布。同时，抓紧制定、修订 一批司法解释，为加入世贸组织后准确适用法律提供依据。”1各地高级法院的司法政策，也 为各地的改革创新提供了有力支持。 总之，行政合法性原则并不反对和束缚改革创新，是支持改革创新的，只是要求改革创 新在法律框架内和法治轨道上进行。 1最高法院院长肖扬：《最高人民法院工作报告一2002年3月11日在第九届全国人民代表大会第五次会 议上》。 5
5 改革创新经法律中的原则性条款和不确定法律概念得以允许、鼓励和引导。如《行政许 可法》第 6 条规定：“实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。” 这是一条非常原则性的规定。《公路法》第 3、4、5 条都是这样的规定。《行政许可法》第 60 条规定：“上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督检查，及时纠正行 政许可实施中的违法行为。”这里的“加强”和“及时”都是不确定法律概念。它们都体现 了改革创新的精神，并鼓励、引导着改革创新。 改革创新的空间还体现为法律中的但书条款。如《行政许可法》第 9 条规定：“依法取 得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”该条的 但书规定为环境排污许可的转让改革提供了依据和支持。该法第 42、43、50 条分别规定了 作出行政许可决定、行政许可报经上级机关批准的期限和行政许可的有效期，都有“但是， 法律、法规另有规定的，依照其规定”，或者“但是，法律、法规、规章另有规定的，依照 其规定”的但书规定。这就为上述期限和有效期制度的改革提供了依据和支持。 改革创新更重要的则是通过授权立法得以开展。根据《立法法》第 9、11 条的规定，依 法需要由法律规定的事项尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权作出决定，授权国务院 可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，在经过实践检验，制定法律的条件 成熟时，再制定为法律。该法第 65 条规定：“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其 常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。”第 66 条第 2 款规定：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定 作出变通规定”。并且，根据该法的规定，经济特区法规和自治条例、单行条例的变通规定， 在本行政区域内具有优先适用的效力。30 多年来的实践已经充分证明，授权立法是改革创 新的重要途径。 改革创新获得授权则是又一法治途径。上海浦东综合配套体制改革、武汉城市圈和长株 潭两型社会全国资源节约型和环境友好型社会建设综合配套改革、成渝统筹城乡综合配套改 革等综合配套改革，以及征收房产税、交通综合行政执法改革试点和行政复议委员会改革试 点等专项改革，都经法定程序授权开展。 改革创新也得到了法院的尊重和支持。法院的职能是定纷止争，对改革创新的尊重和支 持是通过履行这一职能，惩治改革中的犯罪行为，化解改革中出现的各类纠纷来实现的。任 建国案[最典行 1993-3]所化解的是，上世纪 90 年代企业改革中加强厂长经理管理权背景下 发生的行政纠纷；刘本元案[最典行 1994-2]所化解的是，计划经济向市场经济转轨过程中 认定“挂靠”企业性质的行政纠纷；溆浦中医院案[最典行 2000-1]所化解的则是，世纪之 交政府职能转变过程中的行政纠纷。黄银友等案[最指行第 22 号]裁判要旨理由指出：“积极 鼓励招商引资，促进地方经济快速、稳定、健康发展是人民法院发挥审判职能作用，服务经 济社会发展大局的重要体现。尊重地方政府的灵活性、创造性是司法实践中应当考虑的重要 因素。”法院对改革的尊重和支持，也是通过司法解释和司法政策来实现的。为推进改革开 放，积极推进我国入世工作，最高法院“对新中国成立以来本院颁布的 2600 多件司法解释 及司法解释性文件进行了全面清理，废止的 177 件已向社会公布。同时，抓紧制定、修订 一批司法解释，为加入世贸组织后准确适用法律提供依据。”1各地高级法院的司法政策，也 为各地的改革创新提供了有力支持。 总之，行政合法性原则并不反对和束缚改革创新，是支持改革创新的，只是要求改革创 新在法律框架内和法治轨道上进行。 1 最高法院院长肖扬：《最高人民法院工作报告——2002 年 3 月 11 日在第九届全国人民代表大会第五次会 议上》