第一编 行政法的基本理论 第一章 行政法、行政法学及其理念 第一节 行政法和行政法学 一、行政法 (一)行政法的概念 在学说上，对行政法有各种各样的界定。这一方面反映了对行政法作出简单定义的困 难性，另一方面也体现了各位作者对行政法的不同理解。我们认为，行政法是调整特定行政 关系的法律规范的一个基本法律部门。 行政法是调整行政关系的法。行政关系在内容上表现为行政权与个人权利之间的关系， 在主体上表现为行政主体与相对人之间的关系。它不同于个人权利与个人权利即公民、法人 或其他组织相互间的关系。溆浦中医院案[最典行20001]判决认为，溆浦县邮电局拒不向 溆浦县中医院开通“120”急救电话而形成的关系属于行政关系，由行政法调整。东山副业 案[最典行2000-1]判决认为，“高速公路管理处与副业公司之间因收支费用的行为而形成了 有偿使用高速公路的民事合同关系”，由民法调整。行政关系实质上是一种公共利益与个人 利益关系。 行政法是调整特定行政关系的法。调整行政关系的法并非都属于行政法，刑法也调整行 政关系。两者的界限在于是否构成犯罪。尽管所调整的是行政关系，但却是关于犯罪和刑罚 的法律规范，不属于行政法而属于刑法。康兆永等案[最典刑书2006-8]判决认为，调整已 构成犯罪的行政关系的法律规范，属于刑法而不属于行政法。 行政法是一个基本法律部门。根据权威文件，我国的基本法律部门有七个，即宪法和宪 法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。但从司法和 诉讼的角度讲，基本部门法只有刑事法律（刑法和刑事诉讼法）、民事法律（民商法和民事 诉讼法)、行政法（包括行政诉讼法）。行政法作为一个基本法律部门，有很多法律、法规和 规章组成，是调整特定行政关系法律规范的总和，但缺乏一个统一的法典。 (二)行政法的表现形式 行政法的具体表现形式即法源，包括宪法（即《中华人民共和国宪法》，下同）、法律、 行政法规、规章、法律解释和条约（包括协定，下同），以及可能发展出的新的表现形式。 其中，法律、法规和规章是行政法最重要的表现形式，不必赘述，需要说明的有以下几点： 1宪法。宪法是我国的根本大法，也是我国行政法的根本法源。可以说，它几乎为我国 所有行政领域提供了依据。一方面，宪法是行政立法的依据。有关重要的行政立法，特别是 法律的制定，都是以宪法为依据的。另一方面，宪法中有关以特定行政关系为调整对象的规 范，如有关公民基本权利和义务的规范等，则是行政法的直接法源。宪法作为行政法的渊源， 在我国行政决策和行政立法中得到了较好实践，但在行政执法和行政诉讼中并没有推进。最 1
1 第一编 行政法的基本理论 第一章 行政法、行政法学及其理念 第一节 行政法和行政法学 一、行政法 （一）行政法的概念 在学说上，对行政法有各种各样的界定。这一方面反映了对行政法作出简单定义的困 难性，另一方面也体现了各位作者对行政法的不同理解。我们认为，行政法是调整特定行政 关系的法律规范的一个基本法律部门。 行政法是调整行政关系的法。行政关系在内容上表现为行政权与个人权利之间的关系， 在主体上表现为行政主体与相对人之间的关系。它不同于个人权利与个人权利即公民、法人 或其他组织相互间的关系。溆浦中医院案[最典行 2000-1]判决认为，溆浦县邮电局拒不向 溆浦县中医院开通“120”急救电话而形成的关系属于行政关系，由行政法调整。东山副业 案[最典行 2000-1]判决认为，“高速公路管理处与副业公司之间因收支费用的行为而形成了 有偿使用高速公路的民事合同关系”，由民法调整。行政关系实质上是一种公共利益与个人 利益关系。 行政法是调整特定行政关系的法。调整行政关系的法并非都属于行政法，刑法也调整行 政关系。两者的界限在于是否构成犯罪。尽管所调整的是行政关系，但却是关于犯罪和刑罚 的法律规范，不属于行政法而属于刑法。康兆永等案[最典刑书 2006-8]判决认为，调整已 构成犯罪的行政关系的法律规范，属于刑法而不属于行政法。 行政法是一个基本法律部门。根据权威文件，我国的基本法律部门有七个，即宪法和宪 法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。但从司法和 诉讼的角度讲，基本部门法只有刑事法律（刑法和刑事诉讼法）、民事法律（民商法和民事 诉讼法）、行政法（包括行政诉讼法）。行政法作为一个基本法律部门，有很多法律、法规和 规章组成，是调整特定行政关系法律规范的总和，但缺乏一个统一的法典。 （二）行政法的表现形式 行政法的具体表现形式即法源，包括宪法（即《中华人民共和国宪法》,下同）、法律、 行政法规、规章、法律解释和条约（包括协定，下同），以及可能发展出的新的表现形式。 其中，法律、法规和规章是行政法最重要的表现形式，不必赘述，需要说明的有以下几点： 1.宪法。宪法是我国的根本大法，也是我国行政法的根本法源。可以说，它几乎为我国 所有行政领域提供了依据。一方面，宪法是行政立法的依据。有关重要的行政立法，特别是 法律的制定，都是以宪法为依据的。另一方面，宪法中有关以特定行政关系为调整对象的规 范，如有关公民基本权利和义务的规范等，则是行政法的直接法源。宪法作为行政法的渊源， 在我国行政决策和行政立法中得到了较好实践，但在行政执法和行政诉讼中并没有推进。最
高法院《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》'，没有指出审理 行政案件应当以宪法为依据，从而间接地排除了宪法在行政诉讼中的适用。早在1955年7 月30日最高法院《关于在刑事判决中不宜引用宪法作为论罪科刑依据的批复》则明确指出： 宪法不能作为法院论罪科刑的依据。这一司法解释尽管是针对宪法在刑事审判中的地位所作 的解释，但却被认为适用于所有司法审判领域。 2行政法规。现行有效的有三种：一是国务院制定并公布的行政法规：二是立法法施行 以前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规。 但在立法法施行以后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规： 三是在清理行政法规时由国务院确认的其他行政法规。 3条约（包括协定，下同）。涉及调整行政关系的，也是行政法的渊源。它在我国应当 具有与宪法同等的法律效力，在行政法的效力等级中居于最高等级之一。它在我国的适用， 需要以下列方式予以转化：第一，通知适用。例如，我国政府于1986年12月11日正式核 准了《联合国国际货物销售合同公约》。为此，当时的外经贸部在《关于执行联合国国际货 物销售合同公约应注意的几个问题》2中指出：“我国政府既己加入公约，也就承担了执行公 约的义务，因此，根据公约第一条(1)款的规定，自1988年1月1日起我各公司与上述国 家（匈牙利除外）的公司达成的货物买卖合同如不另做法律选择，则合同规定事项将自动适 用公约的有关规定，发生纠纷或诉讼亦须依据公约处理。”第二，立法转化。例如，根据《最 高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第8、9条的规定，法院审理国际 贸易行政案件并不能直接以《WT0协定》为依据，而应当以我国法律、法规和规章的规定为 依据：只有在“所适用的法律、行政法规的具体条文存在两种以上的合理解释”时，才能选 择其中与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的有关规定相一致的解释予以适用。立法 转化也为正通药业案[最典行书2007-11]所实践。 4法律解释。这是指法定机关对法律、法规和规章的有权解释。在《立法法》生效前， 我国的法律解释有宪法解释、立法解释、行政解释、司法解释和地方解释，4以及根据法律、 法规和规章授权所做的法律解释。这些法律解释只要没有被新的立法和法律解释所废止，仍 是我国行政法的渊源。在《立法法》生效后，我国的法律解释有宪法解释、立法性解释、应 用性解释和司法解释。这些法律解释如系调整特定行政关系，属于行政法的渊源。5 5.可能发展出的新形式。在很多裁判文书中，作为裁判依据的不仅仅有法律、法规和规 章，还有行政法的原则、生活常识、行政惯例和行政规范性文件等。陈贤德等案(2004)沪二 中行终字第325号引判决甚至把“法学理论”作为判决依据。但目前，最有可能发展成为行 政法渊源的是指导案例。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》6的规定，指导案 例是指裁判已经发生法律效力，按规定条件和程序遴选、决定和公布，对全国法院审判、执 行工作具有指导作用的案例。最高法院发布的指导案例，各级法院审判类似案例时应当 参照。如果指导案例的法源地位得以完全确立，则行政法的原则、生活常识、行政惯例和 行政规范性文件等即使没有成为独立的法源，也可以纳入到指导案例之中。 （三)行政法的历史 1.行政法的产生。与行政有关的法律规范，可以追溯到国家产生之初。只要我们查阅历 史，就可以发现这方面的为数不少的法律规范。然而，一个独立的基本部门法的存在，往往 11986年10月28日，法研1复I19861第31号。 21987年12月4日，[87刀外经贸法字第22号。 32002年8月27日，法释[2002]27号。 4参见《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，1981年6月10日第五届全国人民 代表大会常务委员会第十九次会议通过。 5参见“适用法律规范座谈会纪要”。 62010年11月21日，法发2010]51号。 2
2 高法院《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》1，没有指出审理 行政案件应当以宪法为依据，从而间接地排除了宪法在行政诉讼中的适用。早在 1955 年 7 月 30 日最高法院《关于在刑事判决中不宜引用宪法作为论罪科刑依据的批复》则明确指出： 宪法不能作为法院论罪科刑的依据。这一司法解释尽管是针对宪法在刑事审判中的地位所作 的解释，但却被认为适用于所有司法审判领域。 2.行政法规。现行有效的有三种：一是国务院制定并公布的行政法规；二是立法法施行 以前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规。 但在立法法施行以后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规； 三是在清理行政法规时由国务院确认的其他行政法规。 3.条约（包括协定，下同）。涉及调整行政关系的，也是行政法的渊源。它在我国应当 具有与宪法同等的法律效力，在行政法的效力等级中居于最高等级之一。它在我国的适用， 需要以下列方式予以转化：第一，通知适用。例如，我国政府于 1986 年 12 月 11 日正式核 准了《联合国国际货物销售合同公约》。为此，当时的外经贸部在《关于执行联合国国际货 物销售合同公约应注意的几个问题》2中指出：“我国政府既已加入公约，也就承担了执行公 约的义务，因此，根据公约第一条（1）款的规定，自 1988 年 1 月 1 日起我各公司与上述国 家（匈牙利除外）的公司达成的货物买卖合同如不另做法律选择，则合同规定事项将自动适 用公约的有关规定，发生纠纷或诉讼亦须依据公约处理。”第二，立法转化。例如，根据《最 高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》 3第 8、9 条的规定，法院审理国际 贸易行政案件并不能直接以《WTO 协定》为依据，而应当以我国法律、法规和规章的规定为 依据；只有在“所适用的法律、行政法规的具体条文存在两种以上的合理解释”时，才能选 择其中与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的有关规定相一致的解释予以适用。立法 转化也为正通药业案[最典行书 2007-11]所实践。 4.法律解释。这是指法定机关对法律、法规和规章的有权解释。在《立法法》生效前， 我国的法律解释有宪法解释、立法解释、行政解释、司法解释和地方解释，4以及根据法律、 法规和规章授权所做的法律解释。这些法律解释只要没有被新的立法和法律解释所废止，仍 是我国行政法的渊源。在《立法法》生效后，我国的法律解释有宪法解释、立法性解释、应 用性解释和司法解释。这些法律解释如系调整特定行政关系，属于行政法的渊源。5 5.可能发展出的新形式。在很多裁判文书中，作为裁判依据的不仅仅有法律、法规和规 章，还有行政法的原则、生活常识、行政惯例和行政规范性文件等。陈贤德等案[(2004)沪二 中行终字第 325 号]判决甚至把“法学理论”作为判决依据。但目前，最有可能发展成为行 政法渊源的是指导案例。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》6的规定，指导案 例是指裁判已经发生法律效力，按规定条件和程序遴选、决定和公布，对全国法院审判、执 行工作具有指导作用的案例。最高法院发布的指导案例，各级法院审判类似案例时应当 参照。如果指导案例的法源地位得以完全确立，则行政法的原则、生活常识、行政惯例和 行政规范性文件等即使没有成为独立的法源，也可以纳入到指导案例之中。 （三）行政法的历史 1.行政法的产生。与行政有关的法律规范，可以追溯到国家产生之初。只要我们查阅历 史，就可以发现这方面的为数不少的法律规范。然而，一个独立的基本部门法的存在，往往 1 1986 年 10 月 28 日，法[研]复[1986]第 31 号。 2 1987 年 12 月 4 日，[87]外经贸法字第 22 号。 3 2002 年 8 月 27 日，法释[2002]27 号。 4 参见《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，1981 年 6 月 10 日第五届全国人民 代表大会常务委员会第十九次会议通过。 5 参见“适用法律规范座谈会纪要”。 6 2010 年 11 月 21 日，法发[2010]51 号
是以相应的法律设施的完善及有效的司法保护为客观标志的。如果对一种规则不存在具有国 家强制力的司法保护，则这种规则最多只能是一种制度而不能说是一种法律。同样，如果某 类规则不具有相应的独立司法保护，也就不能说这类规则已构成一个独立的部门。我们之所 以说中国古代礼、法不分，在法律上又民、刑不分，也主要是从没有相应的独立审判组织、 没有独立的民事审判和刑事审判这一客观标志上来判断的。因此，行政法作为一个独立的基 本部门法的产生，不应该只看这方面的法律规范是否存在、有多少，或者在书本中“行政” 与“法”被提到过多少次，而主要应当看是否存在独立的行政审判或行政诉讼。由此看来， 行政法的产生是近代以后的事，在近代以前并不存在独立的行政法这一法律部门。从这一意 义上说，行政法的真正产生，即使在欧洲大陆，也不到一个半世纪的时间。 2.西方国家行政法的发展。行政法从西方资本主义国家产生后，得到了迅速的发展，到 第二次世界大战结束时又发生了重大的变化。西方现代行政法，在价值取向上己从命令与服 从转向服务与合作，不断弱化行政强制，推行实质行政法治，建立了行政程序法治，调整了 公正与效率的关系，实现了特别权利关系的外部化。基于服务与合作关系，行政法的适用范 围得到了拓宽，从自由利益扩展到生存和发展利益，从独享利益扩大到共享利益，从实体利 益延伸到程序利益，从双方关系增加到三方关系，从形式行政推广到实质行政。2 西方行政法之所以有上述发展变化，是因为：在经济上，资本主义创造出了比以往任何 社会都要丰富的物质财富，资本主义的生产方式已由自由竞争发展成为垄断经营。从此，人 与人之间的交往日益频繁，社会关系更加复杂，社会的变化更加迅速，但个人的生存能力却 受到了社会的严重制约。就业、教育、卫生、交通和环境等，都已成了严重的社会问题。在 政治上，封建复辟的危险性己经消除，但无产阶级却己经成为一个有马克思主义指导的成熟 的革命阶级，工人运动一浪高过一浪。同时，国内危机的加剧，发展成为对它国利益的掠夺， 终于先后爆发了两次世界大战，给人类社会带来了严重的战争创伤。在理论上，资产阶级理 论家认识到，对这种社会形势除了政府以外没有任何一个组织或个人能得以应付，政府的角 色有必要重新塑造：在哲学上己不能再强调矛盾的斗争性而应强调矛盾的同一性，否则就不 可能有政权的巩固和社会秩序的稳定。于是，古典行政法发展成为现代行政法，“秩序行政 法”或“警察行政法”发展成为“服务行政法”或“福利行政法”。 3.我国行政法的产生和发展。法律不仅具有技术意义，而且还具有政治意义。新中国成 立后，彻底废除了旧法统，并致力于社会主义法制建设。1954年宪法的颁布，就是我国法 制建设的重要里程碑，也在宪政建设上迈出了重要的一步。然而，封建专制的惯性、苏联的 影响、思想上的禁锢和法律虚无主义的泛滥，宪政并没有真正实现，国家也应受法律约束的 法治观念并没有确立。我们在批判资产阶级民主和法治的反动本质的同时，也抛弃了作为人 类文明成果和技术意义的民主和法治。在实行计划经济的基础上，我们无意或有意形成了高 度集权、家长制、一言堂和人身依附（与封建社会农民对土地的人身依附不同的是，计划经 济体制使公民的人身依附于政治权力)的政治体制，也就是说我们无意或有意的承袭了比资 产阶级法制更为落后的封建法制。在意识形态上，我们在接受辩证法的同时，过分地强调了 矛盾的斗争性而忽视了矛盾同一性的价值，国家的任务是通过斗争和运动的人治方法来实现 的，而没有运用和平的法治方法来实现：在追求理想的同时却超越了现实，在接受马克思主 义的同时却偏离或者误解了经典作家的论断，实行公共利益分配的非货币化和平均主义大大 漠视了私人利益的客观存在。直到十一届三中全会后，深入广泛的思想解放运动，洗涤了我 们的观念，明确了社会主义的本质和法治的价值，抛弃了自乱阵脚的“斗争”哲学。国家于 1982年颁行了新的宪法典，确立了宪法典的最高法律效力地位，表现出了实现宪政的决心 和信心。国家对权力高度集中的不受法律约束的政治体制进行了一系列改革，并终于到最近 1参见叶必丰：《行政法的人文精神》，北京大学出版社2005年版，第84页。 2叶必丰：《20世纪的西方行政法治理论》，载《行政法学研究》1998年第3期。 3
3 是以相应的法律设施的完善及有效的司法保护为客观标志的。如果对一种规则不存在具有国 家强制力的司法保护，则这种规则最多只能是一种制度而不能说是一种法律。同样，如果某 类规则不具有相应的独立司法保护，也就不能说这类规则已构成一个独立的部门。我们之所 以说中国古代礼、法不分，在法律上又民、刑不分，也主要是从没有相应的独立审判组织、 没有独立的民事审判和刑事审判这一客观标志上来判断的。因此，行政法作为一个独立的基 本部门法的产生，不应该只看这方面的法律规范是否存在、有多少，或者在书本中“行政” 与“法”被提到过多少次，而主要应当看是否存在独立的行政审判或行政诉讼。由此看来， 行政法的产生是近代以后的事，在近代以前并不存在独立的行政法这一法律部门。从这一意 义上说，行政法的真正产生，即使在欧洲大陆，也不到一个半世纪的时间。 1 2.西方国家行政法的发展。行政法从西方资本主义国家产生后，得到了迅速的发展，到 第二次世界大战结束时又发生了重大的变化。西方现代行政法，在价值取向上已从命令与服 从转向服务与合作，不断弱化行政强制，推行实质行政法治，建立了行政程序法治，调整了 公正与效率的关系，实现了特别权利关系的外部化。基于服务与合作关系，行政法的适用范 围得到了拓宽，从自由利益扩展到生存和发展利益，从独享利益扩大到共享利益，从实体利 益延伸到程序利益，从双方关系增加到三方关系，从形式行政推广到实质行政。 2 西方行政法之所以有上述发展变化，是因为：在经济上，资本主义创造出了比以往任何 社会都要丰富的物质财富，资本主义的生产方式已由自由竞争发展成为垄断经营。从此，人 与人之间的交往日益频繁，社会关系更加复杂，社会的变化更加迅速，但个人的生存能力却 受到了社会的严重制约。就业、教育、卫生、交通和环境等，都已成了严重的社会问题。在 政治上，封建复辟的危险性已经消除，但无产阶级却已经成为一个有马克思主义指导的成熟 的革命阶级，工人运动一浪高过一浪。同时，国内危机的加剧，发展成为对它国利益的掠夺， 终于先后爆发了两次世界大战，给人类社会带来了严重的战争创伤。在理论上，资产阶级理 论家认识到，对这种社会形势除了政府以外没有任何一个组织或个人能得以应付，政府的角 色有必要重新塑造；在哲学上已不能再强调矛盾的斗争性而应强调矛盾的同一性，否则就不 可能有政权的巩固和社会秩序的稳定。于是，古典行政法发展成为现代行政法，“秩序行政 法”或“警察行政法”发展成为“服务行政法”或“福利行政法”。 3.我国行政法的产生和发展。法律不仅具有技术意义，而且还具有政治意义。新中国成 立后，彻底废除了旧法统，并致力于社会主义法制建设。1954 年宪法的颁布，就是我国法 制建设的重要里程碑，也在宪政建设上迈出了重要的一步。然而，封建专制的惯性、苏联的 影响、思想上的禁锢和法律虚无主义的泛滥，宪政并没有真正实现，国家也应受法律约束的 法治观念并没有确立。我们在批判资产阶级民主和法治的反动本质的同时，也抛弃了作为人 类文明成果和技术意义的民主和法治。在实行计划经济的基础上，我们无意或有意形成了高 度集权、家长制、一言堂和人身依附（与封建社会农民对土地的人身依附不同的是，计划经 济体制使公民的人身依附于政治权力）的政治体制，也就是说我们无意或有意的承袭了比资 产阶级法制更为落后的封建法制。在意识形态上，我们在接受辩证法的同时，过分地强调了 矛盾的斗争性而忽视了矛盾同一性的价值，国家的任务是通过斗争和运动的人治方法来实现 的，而没有运用和平的法治方法来实现；在追求理想的同时却超越了现实，在接受马克思主 义的同时却偏离或者误解了经典作家的论断，实行公共利益分配的非货币化和平均主义大大 漠视了私人利益的客观存在。直到十一届三中全会后，深入广泛的思想解放运动，洗涤了我 们的观念，明确了社会主义的本质和法治的价值，抛弃了自乱阵脚的“斗争”哲学。国家于 1982 年颁行了新的宪法典，确立了宪法典的最高法律效力地位，表现出了实现宪政的决心 和信心。国家对权力高度集中的不受法律约束的政治体制进行了一系列改革，并终于到最近 1 参见叶必丰：《行政法的人文精神》，北京大学出版社 2005 年版，第 84 页。 2 叶必丰：《20 世纪的西方行政法治理论》，载《行政法学研究》1998 年第 3 期
确立了市场经济体制和依法治国观念，私人利益得到了还原和应有的尊重。于是，宪政的进 程开始了，行政法缓慢地生长起来了，公法权利的司法保护机制逐渐形成了，起初是在《民 事诉讼法》中作了应付性的规定，接着就有了单行法的零碎条款，最后终于在1989年制定 了统一的《行政诉讼法》。至此，社会主义行政法在我国最终完成了它的产生过程，成了我 国社会主义法律体系中的一个基本的独立部门法。应当指出，在《行政诉讼法》颁布以前， 我国已有大量的行政法规范。《行政诉讼法》正是与这些行政法规范结合在一起而构成一个 独立部门法的。但是，在《行政诉讼法》颁布以前，行政法规范无论数量再多，由于不存在 有效的司法保护机制，毕竞只能算是“治民”的工具，而并不是真正调整公共利益与私人利 益关系的法律规范，并不能构成为一个独立的行政法律部门。 我们还应当指出的是，社会仍在按自己的规律发展，因而行政法也不会停滞不前。随着 科技和观念的进步，行政事务的增繁，国际关系的变化，行政法在形式上将形成详密化、通 俗化和部门行政法典化的趋势，在实质上将出现吸收私法规范，增进公众参与，厉行法治， 扩大行政权等趋势。 二、行政法学 (一)行政法学的产生 行政法学是研究行政法现象的部门法学，是一种受一定人文精神支配的理论体系。早在 18世纪末，摩莱里就提出了“行政管理法”这一概念并进行了最初的研究。但在当时，行 政法尚未产生，行政法现象还没有丰富到足以作抽象的理论概括的程度，对行政法的论断和 设想并未发展成为行政法学。只有在行政法及其行政诉讼实践出现后，它才从有关学科中分 离出来，逐渐形成自己的框架体系，成为一门独立的学科。同时，行政法学在一国的产生也 往往是借鉴它国文化并结合本国国情的结果。当然，行政法学的产生是一个很长的过程。 新中国行政法学的产生，有着自己轨迹。 随着国民党政府的垮台，旧中国的行政法也被彻底废除了。与其他部门法学不同，旧中 国的行政法学这份文化遗产，并没有得到新中国的继承。新的行政法学是在新中国宪政基础 上重新产生的，经历了第二次创建，并在20世纪末的己基本完成。它是随着对宪政的重视 和旧体制的改革，行政纠纷的不断增多，《行政诉讼法》的制定而逐渐形成的。在这一过程 中，行政法学是作为借鉴国外经验，推动改革，促进立法的理论而产生起来的，或者说是围 绕着体制改革而展开的。因此，行政法学者从一开始就是以改革者而不是以保守主义者和法 典注释者的面貌出现的：行政法学从一开始就是以立法论而不是以解释论的形式出现的，注 释理论或规范分析发展于《行政诉讼法》颁行以后。 新行政法学是与行政法治进程互相促进而产生的。在80年代，我国的宪政建设刚刚起 步，行政法现象尚未充分显露，而行政法学论著却纷纷出版问世了，行政法学者已经看到了 行政法现象的到来及客观存在。正是行政法学研究的不断深入，行政法学者的共同和不懈努 力，《行政诉讼法》才得以出台，行政法才成为一个独立的基本部门法。行政法地位上的独 立和行政法现象的丰富，为行政法学的研究、概括和抽象提供了事实基础，为行政法学体系 的建立和行政法理论基础的探索奠定了逻辑前提，使行政法学最终完成了自我创建。 新行政法学的产生曾受苏联行政法学的影响。新中国成立后，政治体制和意识形态的榜 样是苏联。建国初期行政法学的萌芽，就是对苏联行政法学的移植。苏联行政法学以命令与 服从关系的“管理论”，支配着我国20世纪90年代前的行政法学。我国公开出版的第一本 行政法学著作《行政法概要》，就是苏联行政法学的翻版。相反，由于旧中国学者相继离开 4
4 确立了市场经济体制和依法治国观念，私人利益得到了还原和应有的尊重。于是，宪政的进 程开始了，行政法缓慢地生长起来了，公法权利的司法保护机制逐渐形成了，起初是在《民 事诉讼法》中作了应付性的规定，接着就有了单行法的零碎条款，最后终于在 1989 年制定 了统一的《行政诉讼法》。至此，社会主义行政法在我国最终完成了它的产生过程，成了我 国社会主义法律体系中的一个基本的独立部门法。应当指出，在《行政诉讼法》颁布以前， 我国已有大量的行政法规范。《行政诉讼法》正是与这些行政法规范结合在一起而构成一个 独立部门法的。但是，在《行政诉讼法》颁布以前，行政法规范无论数量再多，由于不存在 有效的司法保护机制，毕竟只能算是“治民”的工具，而并不是真正调整公共利益与私人利 益关系的法律规范，并不能构成为一个独立的行政法律部门。 我们还应当指出的是，社会仍在按自己的规律发展，因而行政法也不会停滞不前。随着 科技和观念的进步，行政事务的增繁，国际关系的变化，行政法在形式上将形成详密化、通 俗化和部门行政法典化的趋势，在实质上将出现吸收私法规范，增进公众参与，厉行法治， 扩大行政权等趋势。 二、行政法学 （一）行政法学的产生 行政法学是研究行政法现象的部门法学，是一种受一定人文精神支配的理论体系。早在 18 世纪末，摩莱里就提出了“行政管理法”这一概念并进行了最初的研究。但在当时，行 政法尚未产生，行政法现象还没有丰富到足以作抽象的理论概括的程度，对行政法的论断和 设想并未发展成为行政法学。只有在行政法及其行政诉讼实践出现后，它才从有关学科中分 离出来，逐渐形成自己的框架体系，成为一门独立的学科。同时，行政法学在一国的产生也 往往是借鉴它国文化并结合本国国情的结果。当然，行政法学的产生是一个很长的过程。 新中国行政法学的产生，有着自己轨迹。 随着国民党政府的垮台，旧中国的行政法也被彻底废除了。与其他部门法学不同，旧中 国的行政法学这份文化遗产，并没有得到新中国的继承。新的行政法学是在新中国宪政基础 上重新产生的，经历了第二次创建，并在 20 世纪末的已基本完成。它是随着对宪政的重视 和旧体制的改革，行政纠纷的不断增多，《行政诉讼法》的制定而逐渐形成的。在这一过程 中，行政法学是作为借鉴国外经验，推动改革，促进立法的理论而产生起来的，或者说是围 绕着体制改革而展开的。因此，行政法学者从一开始就是以改革者而不是以保守主义者和法 典注释者的面貌出现的；行政法学从一开始就是以立法论而不是以解释论的形式出现的，注 释理论或规范分析发展于《行政诉讼法》颁行以后。 新行政法学是与行政法治进程互相促进而产生的。在 80 年代，我国的宪政建设刚刚起 步，行政法现象尚未充分显露，而行政法学论著却纷纷出版问世了，行政法学者已经看到了 行政法现象的到来及客观存在。正是行政法学研究的不断深入，行政法学者的共同和不懈努 力，《行政诉讼法》才得以出台，行政法才成为一个独立的基本部门法。行政法地位上的独 立和行政法现象的丰富，为行政法学的研究、概括和抽象提供了事实基础，为行政法学体系 的建立和行政法理论基础的探索奠定了逻辑前提，使行政法学最终完成了自我创建。 新行政法学的产生曾受苏联行政法学的影响。新中国成立后，政治体制和意识形态的榜 样是苏联。建国初期行政法学的萌芽，就是对苏联行政法学的移植。苏联行政法学以命令与 服从关系的“管理论”，支配着我国 20 世纪 90 年代前的行政法学。我国公开出版的第一本 行政法学著作《行政法概要》，就是苏联行政法学的翻版。相反，由于旧中国学者相继离开
大陆和辞世，我国固有法文化对新行政法学却没留下多少痕迹，更未能阻挡苏联行政法学的 影响：由于时代的变迁和思想的禁锢，我们也未对固有法文化进行挖掘和整理，只对当今台 湾省学者的理论作过借鉴。对苏联行政法学影响的摆脱，得感谢王名扬教授对外国行政法学 的引进，当然也是行政法学者共同努力的结果。 新行政法学是在有关学科的夹缝中产生的。由于新行政法学受苏联行政法学的影响，以 及行政法学作为一个学科在20世纪80年代被“重新发现”时所处的政治体制改革这一特殊 社会环境，行政法学的一些阵地己被行政学所占领，行政法学被置于从属于行政学的地位。 在法学领域，随着早于政治体制改革的经济体制改革的深入和经济建设的发展，“经济法学” 曾占领行政法学的很大领域。前后的夹击，曾使行政法学只剩下公安行政这一狭小的空间， 从而也去挤占宪法学的某些领域（如行政立法等领域），并与内部行政法制相结合，于20 世纪80年代后期陷入了“政府法制”的误区。行政法学就是在这样的环境里，通过与行政 学的剥离及理顺相关法学关系，蹒跚走出来的。这与西方国家行政法学，先与行政学分离， 再与宪法学分离的产生规律显然不同。 新行政法学尽管形成不久，但无论在理论上还是在实践中，都取得了许多重要的成就。 当然，它所面临的问题也很多。 （二)行政法学的基本学说 行政法学的基本学说，是说明行政机关与相对人关系性质（确立基本观念），行政法内 涵和外延或适用范围的学说。在大陆法系国家，行政法学基本学说还是说明行政法院管辖范 围（确定行政法与其他部门法的界限）的学说。这种学说在我国行政法学上通称行政法的理 论基础。从世界范围来看，在行政法学的发展过程中，行政法学的基本学说曾先后出现过权 力论、服务论和平衡论等不同学说。 1.权力论。权力论都是以行政权为中心和主线来认识行政法现象的，包括公共权力论、 控权论和管理论。 (1)公共权力论。行政法在法国产生后，以弗拉里耶尔为主要代表的法国行政法学者， 提出了公共权力论。该论认为，公共权力就是国家赋予行政机关的有关国防、外交、警察、 税收等方面的权力，行政机关与相对人之间的关系是一种命令与服从关系。行政机关的活动 可以分为两类，一是行使公共权力的行为即权力行为，二是事务管理行为即管理行为。行政 法是行政机关行使公共权力的行为规则，即行政机关的权力行为适用行政法、受行政法院管 辖，行政机关的管理行为适用私法、受普通法院管辖。公共权力说流行于19世纪初期和中 期的法国行政法学界，并为法国行政法院所采纳，还影响到整个大陆法系国家的行政法理论。 在当时，该论基本上反映了自由资本主义社会的特征，说明和解释了行政机关与相对人关系 的性质及行政法的内涵和外延、行政法院的管辖范围。19世纪末，随着自由资本主义向垄 断资本主义的过渡，公共权力论的主流学说地位也就被公务论代替了，不过在法国（新公共 权力论)和我国仍有某些影响。 (2)控权论。该论认为，行政法是控制行政权、防止行政权滥用，以及当行政权被滥 用时如何予以补救的法，主要是指行政程序法。也就是说，行政机关与相对人之间的关系是 一种权力与控制的关系，行政法是管理行政机关的法而不是行政机关制定的用来管理人民的 法。该论认为，行政法由有关行政权范围的法律、行使行政权要件的法律、对不法行政决定 进行补救的法律三部分构成，强调对行政权的司法控制。控权论的形成与英国资产阶级革命 及英国的宪政体制具有密切联系，也是分权理论的具体化。在我们看来，控权论与其说是一 种行政法的基本理论还不如说是一种宪政理论，在功能上只起到确立观念而没有、当然也没 有必要界分行政法与其他部门法关系的作用。'控权论流行于英美法系国家的法学界，代表 1参见叶必丰：《控权论研究》，载《法律评论》（南京大学）1997年秋季号：叶必丰：《行政法的人文精神》， 湖北人民出版社1999年版，第257页。 5
5 大陆和辞世，我国固有法文化对新行政法学却没留下多少痕迹，更未能阻挡苏联行政法学的 影响；由于时代的变迁和思想的禁锢，我们也未对固有法文化进行挖掘和整理，只对当今台 湾省学者的理论作过借鉴。对苏联行政法学影响的摆脱，得感谢王名扬教授对外国行政法学 的引进，当然也是行政法学者共同努力的结果。 新行政法学是在有关学科的夹缝中产生的。由于新行政法学受苏联行政法学的影响，以 及行政法学作为一个学科在 20 世纪 80 年代被“重新发现”时所处的政治体制改革这一特殊 社会环境，行政法学的一些阵地已被行政学所占领，行政法学被置于从属于行政学的地位。 在法学领域，随着早于政治体制改革的经济体制改革的深入和经济建设的发展，“经济法学” 曾占领行政法学的很大领域。前后的夹击，曾使行政法学只剩下公安行政这一狭小的空间， 从而也去挤占宪法学的某些领域（如行政立法等领域），并与内部行政法制相结合，于 20 世纪 80 年代后期陷入了“政府法制”的误区。行政法学就是在这样的环境里，通过与行政 学的剥离及理顺相关法学关系，蹒跚走出来的。这与西方国家行政法学，先与行政学分离， 再与宪法学分离的产生规律显然不同。 新行政法学尽管形成不久，但无论在理论上还是在实践中，都取得了许多重要的成就。 当然，它所面临的问题也很多。 （二）行政法学的基本学说 行政法学的基本学说，是说明行政机关与相对人关系性质（确立基本观念），行政法内 涵和外延或适用范围的学说。在大陆法系国家，行政法学基本学说还是说明行政法院管辖范 围（确定行政法与其他部门法的界限）的学说。这种学说在我国行政法学上通称行政法的理 论基础。从世界范围来看，在行政法学的发展过程中，行政法学的基本学说曾先后出现过权 力论、服务论和平衡论等不同学说。 1.权力论。权力论都是以行政权为中心和主线来认识行政法现象的，包括公共权力论、 控权论和管理论。 （1）公共权力论。行政法在法国产生后，以弗拉里耶尔为主要代表的法国行政法学者， 提出了公共权力论。该论认为，公共权力就是国家赋予行政机关的有关国防、外交、警察、 税收等方面的权力，行政机关与相对人之间的关系是一种命令与服从关系。行政机关的活动 可以分为两类，一是行使公共权力的行为即权力行为，二是事务管理行为即管理行为。行政 法是行政机关行使公共权力的行为规则，即行政机关的权力行为适用行政法、受行政法院管 辖，行政机关的管理行为适用私法、受普通法院管辖。公共权力说流行于 19 世纪初期和中 期的法国行政法学界，并为法国行政法院所采纳，还影响到整个大陆法系国家的行政法理论。 在当时，该论基本上反映了自由资本主义社会的特征，说明和解释了行政机关与相对人关系 的性质及行政法的内涵和外延、行政法院的管辖范围。19 世纪末，随着自由资本主义向垄 断资本主义的过渡，公共权力论的主流学说地位也就被公务论代替了，不过在法国（新公共 权力论）和我国仍有某些影响。 （2）控权论。该论认为，行政法是控制行政权、防止行政权滥用，以及当行政权被滥 用时如何予以补救的法，主要是指行政程序法。也就是说，行政机关与相对人之间的关系是 一种权力与控制的关系，行政法是管理行政机关的法而不是行政机关制定的用来管理人民的 法。该论认为，行政法由有关行政权范围的法律、行使行政权要件的法律、对不法行政决定 进行补救的法律三部分构成，强调对行政权的司法控制。控权论的形成与英国资产阶级革命 及英国的宪政体制具有密切联系，也是分权理论的具体化。在我们看来，控权论与其说是一 种行政法的基本理论还不如说是一种宪政理论，在功能上只起到确立观念而没有、当然也没 有必要界分行政法与其他部门法关系的作用。 1控权论流行于英美法系国家的法学界，代表 1 参见叶必丰：《控权论研究》，载《法律评论》（南京大学）1997 年秋季号；叶必丰：《行政法的人文精神》， 湖北人民出版社 1999 年版，第 257 页