导言#法理学可以被界定为法律的智慧，或者对“法律事业”的性质和语境的解读。但是对法律本身存在多种理解。法律是一个实体？一个过程？还是一套程序？抑或一种复杂的社会现象？正当性与合法性是一种思维方式还是预测法院判决结果的能力？法律是一种争议的态度吗?1]实际上，法律不是某种不变的或者超历史的现象，而是在不同社会历史环境下建构起来的不同的经验现象。不仅不同的提问方式会产生不同的答案，而且视角的多样性也可能造成基本调查资料的内在差异和多样性的结果。因此，关于“法律是什么”的答案的多样性，不足以证明某些学者是对的而另一些学者是错的，而恰恰是当我们在复杂的历史境况下考察法律和正当性时可供参考的大量问题和视角的明证。[2]自古希腊以降，关于法概念的思考和探索就构成了法学尤其是法理学的首要议题。法概念论的核心问题在于“法是什么？”传统的法本体论直接围绕“法律的本质是什么”这一问题展开：在哈特之后，当代分析法学者提问与追问的方式都发生了很大的转变，“法律的概念是什么”或者说“如何给法下定义”成为了法概念论的主要关切点。关于法律概念的争议主要围绕法律与道德的问题展开，并由各种各样的自然法理论与法律实证主义理论之间对立的主［1]】【英]韦恩·莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第2页。[2]同上书，第5页
0041法理学研讨课（案例卷）张所垄断，其核心争点是法律与道德之间是否存在必然联系。随着社会历史的演进，这种讨论的焦点、内容和各自立场也在逐渐革新。本部分通过古希腊和现代的若干案例来呈现这种变化的特点。对自然法的思考始于古希腊。正如政治学家萨拜因所指出的，大多数现代政治理想一一如正义、自由和尊重法律等一一或至少是对这些理想的定义，都起源于古希腊思想家对这种城邦制度的思考或反思。1希腊之所以在人类文明史上居于特殊地位，主要在于他们最早将认识扩展到了人类自身、人在事物秩序中所处的位置、人类社会的特质以及治理人类社会的最佳方式。公元前5世纪的希腊人通过他们与异族的接触，以及通过他们自已城邦中立法的迅速变化，开始认识到人之习俗的多样性和易变性，继而试图到习俗和约定中去发现在这些转瞬即逝的表象背后的相类现象，并探寻一种使这些表象能够被简约成常规性的“性质”（nature）或永恒不变的原则。因此，自然哲学家们所探求的实质，便成为了一种“自然法则”或“自然法”，这就是在人之情势的无穷限制与变化中所恒在的那种法则。古希腊人相信，只要能够发现这样一项恒久不变的法则，就能够使人类的生活达致一种合理的境界。其结果是，希腊的政治哲学和伦理哲学沿着自然哲学在此前开辟的那条古老的路线前进一一探寻变化中的恒定和多样性中的统一性。然而，问题在于，人类生活中这种恒久不变的要素应当表现为何种形式？所有人共有的人性中的不变之核究竟是什么？探究这种自然法的结果，究竟会使传统上对这些惯例和法律的虔诚得到强化，还是蒙遭破坏和摧毁？如果人们发现了如何使自己变得“自然”的方法，他们是否还会忠于自己的家庭，忠于他们的国家？于是，这种“自然”作为解决人之实际行为所表现出来的心理上和伦理上的复杂情形的法门，便成了极其繁复的政治哲学中最为棘手且最为含混的一个概念。2]古希腊对于法律的技术性方面的提升并无太大兴趣，但本身却非常醉心于探索其哲学基础，并在探索过程中创制和发明了很多基础性概念，自然【1】【美】乔治·萨拜因：《政治学说史》（上卷），邓正来译，上海人民出版社2008年版，第30页。[2］同上书，第58~59页：[美]丹尼斯·劳埃德：《法理学》，M.D.A.弗里曼修订，法律出版社2007年版，第58页
第一部分法概念论005法就是其中最为重要的一个概念。在公元前5世纪的雅典人中间，曾经广泛地开展过这种关于自然与约定（natureversus convention）的大辩论。当然，一如它此后始终表现的那样，这种辩论有可能成为造反者以某种更高法则的名义去反对社会中各种常规性约定和现行法的理据。索福克勒斯（Sophocles）撰写的悲剧《安提戈涅》（Antigone），也许是第一次由一位艺术家来探究存在于服从人定法的义务与服从神法（thelawofGod）的义务之间的冲突。该剧压倒一切的张力是服从克瑞翁合法统治的义务与服从天堂的法律的义务之间的张力。索福克勒斯是古希腊三大悲剧诗人之一，他的作品反映了雅典民主政治全盛时期的思想。他提倡民主精神，反对借主专制，歌颂英雄人物，重视人的才能。《安提戈涅》是索福克勒斯最出色的悲剧作品，安提戈涅既不能违反禁止埋葬死者的命令，又不能不遵守必须理葬死者的“神律”，这便形成了难以解决的矛盾。1]这种将自然与神法等而视之，并把约定与真正的正当相对照的做法，注定会成为一种批判滥用人定法的程式，而在此后的政治思想史中，自然法一次又一次地承担起了这项批判的大任。源于古希腊的自然与约定的对勘逐渐开始按照两个主要方向发展：一是认为自然乃是人类和世界中所固有的一种正义和正当的法则，这种观点虽然能够对种种行予以遣责，但它在本质上是道德的，而且最终演变为宗教的二是认为自然与道德无涉，而就自然在人类中的表现而言，它就是自我主张或利己主义，亦即对快乐的欲求或对权力的欲求，完全有可能发展成一种尼采式哲学的自我表现论。进入人类社会晚期，自然法被认为是政治意识形态和法律思想中的一柄“利器”。现代自然法理论认为，不进行道德评价就不能正确地理解和描述法律。究其实质，它为既有的社会、经济体制及其法制提供了道德正当性。通过主张什么“是”（is）法取决于理性支配的高级法，以及法律“应当”（ought）为何如此，它赋予了实在法一种无可置疑的神圣不可侵犯性。文艺复兴之后，自然法中潜藏的强调人类平等的革命性因素，已经证诸美国的《权利宣言》，而于法国大革命中获得了完整的宣谕，它所激起的反响导致19[1]《罗念生全集》（第8卷），上海人民出版社2007年版，第233页
006【法理学研讨课（案例卷）世纪人们对于自然法的敬意渐渐消减。1]然而，20世纪以后的历史经验昭示，不仅古典的自然法学说，而且传统的法实证主义都不再灵验。具有一成不变的规范体系的自然法，可能在一个结构非常简单的社会还能够得以运转，对于一个带着极其敏感的经济体系的高度复杂社会，则可能显得不再适用：另外，法律实证主义星然在19世纪未取得了很大的成就，但随着历史进入20世纪，恶法不仅仅是课堂上的例子，而且变为现实。“二战”后在德国发生的两个事件成为自然法得以复兴和流行的重要原因：著名的纽伦堡审判和拉德布鲁赫转向自然法。2考夫曼、哈斯默尔在其著作中称拉德布鲁赫“第一个克服了自然法与实证主义之间毫无希望的立场之争”。3]拉德布鲁赫公式为“告密者案”提供的解决方案，以及哈特和富勒在1958年开启的讨论，再到德国统一后德国联邦宪法法院运用拉德布鲁赫公式对“柏林墙射手案”所作出的法律评价及其引发的争论，都将法概念的讨论推向了新的篇章和前所未有的高度。在当今社会，法概念的讨论有了新的意涵和现实关照，它关涉人们对法律的理解和法官对法律的解释和运用，是法治运行的内在核心。德沃金认为，既然我们的法律中既存在法律原则又存在法律规则，那么理论上法官因法律上的“漏洞”而行使自由裁量权的机会似乎比以前预料的要少。然而，现在可能出现的问题是，当面对某个问题时，并不是缺少法律而是法律太多，那么在可以找到不同的原则来支持不同的结论时，法官又将如何判决？德沃金的答案是法官应当从中选择道德上最完美、最能使法律显得完美的理论。由此，道德因素在司法判决的最后阶段发挥了核心作用。41那么，道德在法律中究竞扮演什么角色？有关法概念的讨论，目的实际都在于回答“法是什么”这个问题。或许有人会认为法律概念是一个远离法律实践的“哲学问题”，所以选择何种立场并不会对法律实践造成影响。然而，这种认识可能是错误的，因为法概念【1】【美]丹尼斯·劳埃德：《法理学》，M.D.A.弗里曼修订，法律出版社2007年版，第89页。[2】张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第41页。[3]】【德］阿图尔，考夫曼、温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2013年版，第129页。【4】［美]丹尼斯帕特森：《布莱克维尔法哲学和法律理论指南》，汪庆华等译，上海人民出版社2013年版，第239页
第一部分法概念论（007本身就是对于法律实践的反思性看法，它必定与法律实践存在相当紧密的联系。11本部分选取的案例，恰是对这种联系的一种现实投射。所有的讨论都始于一个个生动鲜活的案例，立基于司法实践，最终指向和回归于我们的生活。那么，法律究竟是什么？【1】徐显明：《法理学原理》，中国政法大学出版社2009年版，第1页