第一章北自 新法典时,德国法在与法国法、美国法的竞争中取得了决定 性的胜利。不过这并非英国法与德国法之间真正的竞赛,而 是法律原则体系之间的竞赛,亦非司法模式之争。就抽象体 系而言,普通法略逊一筹。但若考察单个纠纷的实际解决, 普通法则总占上风。不仅如此,普通法的法律至上学说在美 国的发展,即独特的以司法权审查违宪的立法的制度,正为 必须执行成文的联邦宪法的人民所接受。在南美的共和国的 判例汇编中,可以看到援引美国判例的做法推动着有关宪法 问题的司法争论。除当代法学者外,在南非判例法汇编中 受罗马、德国法律训练的法官组成的法庭援引着美国合宪性 法律的基础—马伯里诉麦迪逊的判例—来判决一项立法 无效。澳大利亚的法官和律师,无视英国枢密院司法委员会 的决定,正在捍卫澳大利亚法院对各州成文法的违宪审查 权。枢密院也被迫宣布加拿大的一个省通过的没收财产的法 规无效。甚至欧洲大陆有的公法学者也承认,合宪性原则未 受独立的保扩乃是一个严重错误。而且,如果说18世纪商 法正在融合之际,通过影响颇广的欧洲大陆的商法专著,英 美法系从大陆法系获益距浅的话,那么,在19世纪我们已 很好地作出了回报。就这一主题最新的趋势来看,在英国法 院发展起来的商法已扮演着主角,以致欧洲大陆的法学家都 毫不犹豫地承认英国法在相当程度上已为欧洲法律制度所接 受。今天,在接受了罗马法的国家里,意义最为深远的运动 乃是从拜占庭观念、即一套法官只能机械地适用封闭的法律 规则体系的观念向法官通过对案件的判决进行立法的普通法 的观念转变。因此,必须承认,英美法毫不逊色于其长期的 对手,英美法是世界性法律
富有活力和坚韧不拔并非我们法律传统中的新特征。在 保持自身基本的内在一致性的同时,它还能接受、吸收在它 之外发展起来的各种学说和规则。衡平法,在星室法庭的轻 罪法律,商法、海事法、宗教法庭的遗嘱检验和离婚法,以 及19世纪英美立法改革运动中出现的成文法等等,都一如 既往地被消化、融合。虽然我们常说它们其中某些改造了普 通法,但同样可以肯定的是,普通法也改造了它们。总之 它们的异质缓慢地消失,并已融入了纯粹的普通法世系的学 说和制度之中,而鲜有不同之处。 此外,普通法还骄傲地战胜了几次危机,别的制度似乎 要取代它,但它与强有力的对手竞争并最终成为胜利者。12 世纪时,它与当时最强大的力量—教会争夺司法权。16 世纪,罗马法横扫欧洲并取代各地特有的法律时,它巍然屹 立。无论是梅特兰所称的“三R”运动,即文艺复兴、基督 教改革和日耳曼法对罗马法的继受,还是都铎王朝专横无法 的审判制度的回光返照,都不曾动摇我们法律传统的根基。 17世纪,它与英国王权抗争,建立了反对斯图亚特王朝国 王们的法律至上学说。在独立战争后的美国,它战胜了反对 切英国事物的偏见和接受法国法的威胁,顶住了当时最强 大的政治压力,使法律至上学说发展成为最基本的逻辑结 论。不顾当时对法律王作者和对新的社区专业化、系统化的 司法体系的敌意,它坚持了先例原则,并援引不受欢迎的英 国判例。毫不夸张地说,普通法及其独树一帜的基本思想已 顺利地度过了那几次危机。虽然受到了一些影响,但它因此 更加顽强、牢固。 表面上看,普通法的胜利及其与罗马法一样的世界性法
第一章封建橐 律的地位似乎是稳固的。然而,就在这胜利的时刻,新的危 机显然降临。如果普通法在美国不是立足于司法实践,它肯 定已经遭到全面的指责。我们可以看一看现在它有世界性影 响的三个最引人注目的例子一法律至上学说、商法和侵权 法。法律至上学说及以后的司法违宪审查权正在其发源地受 到严厉的抨击,英美法系的核心——法院的独立性、权威性 处于危险之中;它的商法正在英、美被编纂成法典;在它的 许多信奉者看来,普通法的侵权法中威胁着共同过失的死 刑、风险承担及过错责任学说,似乎都触及整个制度的特有 原则。的确,迄今尚无人明确意识到,法律社会化这一世界 范围的运动,上个世纪抽象的个人主义正义原则向着新的正 义观念的转变,正给各地的法律带来压力。而在美国,还不 止于此。除各地法律共同感受的压力外,行政裁判的兴起, 在司法管辖权之外发展起来的、有独立执法权力的各种委员 会管理所有事务的趙势,在执法中我们的政治组织结构中个 人主动性的丧失,行政监察与监督的扩张,对于普通法所假 定的公正普遍的失败感受,似乎都在迫使我们对法律问题的 态度要有一个彻底的改变。 我们的法律在各方面没有做好准备以应付危机。美国的 立法状况远未达到在一个发展迅猛的年代里最好地发展普通 法的要求。经选举产生、且任期又短的法官制度盛行,使法 院难以承担重任。可以说,20世纪之初,颇受抱怨的偏袒 判决几乎全是选举出的法官所为。公共福利要得到保障,采 用司法经验主义的立法对法官的要求远不只是受大众欢迎的 程度、庸才的诚实和无知的热情。在上个世纪前半叶的发展 时代里,有强有力的、独立的法院。美国法律在南北战争
鲁遁法着 前,紧随着时代迅猛的发展而完善,战后又能保持稳定,绝 不能完全归因于19世纪全世界追求法律的严格性的普遍实 践,而在很大程度上应当归因于我们的州法院法官性质的变 化。这种变化与1850年后遍及全国的法官选任方式和任期 的改变紧密相关。再则,在今日美国城市化的社会里,不少 案件在有压力的情况下宣判,同时,挤得满满的诉讼日程排 除了一个世纪之前审判过程中的那种完整陈述和周密审议的 可能。压力使司法的立法效果难以达到最佳。对此,用判例 汇编中的一例即可清楚地证明。惠顿判例汇编第4卷记录了 1819年美国最高法院的判决,共有33个。换言之,7名法 官那一年审理了33个案件。在美国判例汇编的第248至 251卷中,我们可以看到该法院一百年后的工作。1919年, 该法院写出242条意见,处理了661个案件。若我们只看书 面判决意见,1819年7位法官写出33个判决意见,而1919 年9位法官写了242个判决意见。这就是说,仅从书面判决 意见看,一名法官要做5倍于一个世纪前所要做的工作。这 不仅意味着法官忙于应付,难以细致考虑,而且,审判这些 案件时留给律师的时间势必大大缩短。一个世纪前,律师的 辩护精心细致,每个细节均予以深究,而今天的法庭不得不 把每一方律师的辩论时间限制在一个半小时以内。州法院所 承受的压力更大。在一个要求具有高度秩序的建设性时代, 在比起我们传统的建设性时期——从独立战争到南北战 争一—法官们面临着更大困难的时代,许多州法院中无人能 胜任如此工作。事务性的压力如此之大,典范性的工作几乎 不可能。 意识到这种令人不满的司法现状的人们设想了种种补救
第一章封素 的措施。最广为人知的或许是调整司法组织,进一步取消英 美的司法机关,让法官从属于政治家。另一种办法是以大量 面面俱到的立法,不留给法官任何的裁量余地,从而取代普 通法。再有就是走到另一个极端,促使我们放弃所有法律上 的前提,让司法的造法像立法一样更为全面。当这些公然背 离法律史课程教给我们的全部经验的观点在这建设的时代大 行其道时,法律工作者再也不能坐视不理了。最近,这些建 议在有思想又爱国的人们中贏得了支持者,这正好可使法律 工作者审视其所信赖的法律传统,确定它的构成因素,学习 它的精神,透彻了解它何以发展形成,最后,我们才能懂得 在当今法律发展的时代里,我们可能在多大的程度上利用 匕 无疑,有人认为法律工作者必须解释,或至少说明上述 最后一种要求。因为,历史法学理论可能得到承认,或短时 间不被信任。时代风尚要求一种社会法学历史,不仅把法律 学说的萌芽、发展看作法律材料研究,而且还要探究这些学 说产生的社会原因、社会效果以及法律史与社会经济史之间 的关系。我应是最后否定社会法学纲要特征重要性的人。但 是,这种具有法学目的的法制史学的价值可能被估计过高。 正如上一代人,正确地看到了法律和政治之同的密切联系 就认为对法制史和法理学的政治解释就是全部历程。而另 代人,由于看到法律与经济的密切关系,又会理直气壮地对 法理学和法制史作出经济解释,而无须其他理由。总之,法 制史的经济解释可以从未能留下任何印迹的几例立法中得到 证实,也可以从脱离司法实际的某种司法理论肤浅的观点中 得到支持。实际上,有两个重要因素,在整个法制史里抗衡