法普曾 着经济的压力和阶级的利益,并且已经使每一个时代法律的 发展免于为经济力量和阶级冲突所左右。第一个因素是坚持 法律是从现行的规则和学说的类推中有逻辑地发展而来的。 这既是因为人们认为法学家和法官只能发现法而不能创造 法,也是因为基于社会利益的保障。稳定性和可预测性的要 求使法官或法学家适用法律时,要根据众所周知的技巧,根 据现有的前提进行推理;第二个因素是努力使法律表达人们 向往的永恒不变的理想。 自觉的、建设性的立法在法律史上姗姗来迟。在原始社 会里,要把神圣的法律与固定的习惯观念分开十分危险。后 来,传统法律牢不可破的权威和再以后产生的永恒不变的自 然法观念—这种观念认为某时某地所颁布的法律不过是自 然法的表现而已一—都阻碍着有意识的、积极的法律创遣。 因为这种创造需要自由地设立新的前提,或者颁布一些并非 来自或显得不是来自现有前提的新规则。甚至就在一个公开 追求新的理想、并努力创制法律的变革时代,对于识别已接 受的法律原则理想发展的一些观念仍是可靠的。对传统制度 中的法律材料进行推理的倾向和对稳定性的要求导致法学家 和法官们一遇到新问题就会借助于类推。无疑,他们强化了 种以不变应万变的自然倾向。因此,一有新情况、新问题 出现,决定法律发展的方向中最重要的因素是类推。当肩负 立法重任者被要求做出权威的决定时,那些类推恰好就在手 边 因此,法律史可以向我们展示那些作为法律发展的潜在 基础的类推和法律前提,可以展示法学家、法官如何利用这 些类推和前提的逻辑延伸,使法律适应发展的理想;同时也 一一一
·第一章讨建因素 可以展示出在整体或内在意义上,这些类推的结果和前提的 逻辑发展如何决定了我们法律的最重要部分,即传统的内容 和精神。应当承认,在新的发展的时代里,这并非是实现法 律目标所需要的努力的全部,但却是最大的和最基本的部 分。研究就是考察我们必须赖以工作的材料。从长远来看, 法律的适用取决于法律制度中的传统要素,立法创设的规则 由此得以解释、发展。创设的规则如果被吸收、融合,才能 成功地成为法律。 仔细观察我们的法律传统,可以看出它有两个特征 方面,它有一种极端个人主义的特征。一位外国观察家曾 说,它的鲜明特征是:“对个人自由的极端重视和对私人财 产的无限尊崇”。它只与个人权利有关,与社会正义无关。 它把具有最高社会意义的问题当作纯粹的私人争端来处理。 它从个人角度出发,制定了诉讼程序、民事、刑事和激烈辩 论模式,并在现代社会里保持了公平的、抗辩式的古老诉讼 理论。根据男子技艺比赛的规则,由一个法庭监视公平竞赛 并防止千预。此外,它如此热衷于保障个人之间竞赛的公 平,而疏于为社会提供保障。它依赖个人的主动性去实施法 律,维护权利。它不能容忍对个人行为、身体、精神和经济 自由的预。简言之,单独的个人是它许多重要学说的核 心。另一方面,它又有相反倾向的特征。倾向于把义务和责 任附加在受其约束的人身上,而不管此人的意愿如何;倾向 于以人们之间的相互关系而不是个人的法律行为作为法律后 果的基础;倾向于把责任和不作为的义务加之于那些作为 个集团的成员、处于一定社会关系中的那些人而非单独的个 体身上
鲁遁背 是什么决定了我们法律传统的这些特征?在越来越依赖 于社会控制来解决自身问题、在普通法以外的一切都已社会 化的时代,它是如何做到如此彻底而顽强的个人主义的?同 时,这一传统又是怎么包容了相反倾向的另一因素的?正是 这另一因素导致了法律把人置于集团、阶级和其他关系之中 而非单个的人来对待。在我们声称可以为今天和明天解释我 们的传统法律材料之前,这些问题不容回避。 美国普通法的形成似乎主要得益于七个主要因素:(1) 日耳曼法律制度和法律思想的最初基础;(2)封建法;(3) 清教主义;(4)17世纪法院与王权之争;(5)18世纪的政 治思想;(6)19世纪上半叶美国拓荒和农业社会背景;(7 美国法院改造英国普通法时流行的关于正义、法律与国家的 哲学思想。除封建法之外,每一个因素都增强了在本世纪第 个十年里与民心相悖的、强烈的个人主义这一古典普通法 传统。然而,封建法早已给我们的法律制度带来了一种基本 思想模式,一种后果截然不同的对待法律情况和处理法律问 题的模式,一种一直调和我们法律的个人主义的思想模式。 现在,以拓荒的、农业的乡村社会正向定居的、工商业的、 更重要的而且是城市化的社会转变,这一转变要求新的法律 秩序。同时,这种转变在长期运动的进程中有损司法判决的 尊严而已成为法院的主要对策。我们记住,美国法律中的个 人主义在19世纪最后25年里达到了巅峰。其反作用力的出 现,证明了在无损于法律制度的前提下,普通法传统具有发 扬、推进的内在属性。 考虑到上述各因素的顺序及其影响普通法的程度和方 式,对于目耳曼法这一基础稍作论述即可
第一章黄建鸱纛 11 广义地说,仅就学术目的而言,英国法律史大约始于 13世纪。但同样真实的是,任何制度都不能被武断其起始。 尤其是法律,现代以前,有意识地创制新法是很难想像的。 没有什么可以凭空很快地制造出来。当英国法在诺曼国王的 法院开始形成的时候,几乎无人熟悉罗马法。英国人对罗马 法的了解可谓浅尝辄止。第一批普通法法官工作时运用的材 料是日耳曼法的素材。他们在奠定英美法律制度的基础时所 依据、所使用的是日耳曼法的观念。他们做得如此彻底,因 中央法院执行国王的法律所形成的普通法占据的优势如此强 大,使今天我们的法律比日耳曼法本身更加日耳曼化。威廉 征服英国,给我们的语言中注入了拉丁语因素,但在法律方 面并不显著。后来罗马法风靡欧洲大陆时,欧洲大陆的传统 法律是地方性的,以省为界并相互冲突。而英格兰的传统法 律却是普遍、统一、协调的。因此,在英格兰,一个强有力 的中央司法系统和四大律师学院对法律传统的讲授使这一传 统更加坚固,使日耳曼法得以持续。17世纪科克艰辛的工 作使日耳曼法观念在英国得以发展,给予普通法以我们在美 国可以接受的形式。毫无疑问,罗马法为普通法贡献出许多 类推和概念,但同时这些类推和概念也被改造,吸收了当地 法律的特性。如前所述,由于19世纪德意志主义者运动使 德国帝国的法律日耳曼化,并导致在新的民法典中罗马法为 日耳曼法学说所取代,所以我们法律中的罗马法因素少于德 国罗马化法律中的日耳曼因素 我们的法律之根是日耳曼法,这不仅有学术意义,还意 味着它是美国法律的基础,19世纪美国法官们制定的、控 制着我们生活的法律所依据的素材,代表着法律发展的阶
18 普這孩的着曾 段,我们称为严格法阶段。另一方面,欧洲大陆的一般法律 的基础,是由古罗马法学家著作的摘要组成的查士丁尼《学 说汇纂),它代表了法律发展的后一阶段,我们称之为衡平 或自然法阶段。我们的法律也经历了这一阶段,但我们的法 律成热时有双重机制,包含了法律发展每一阶段的内容。相 反,欧洲大陆吸收罗马法后,严格法时代法律发展的独有特 征在其传给现代世界之前,几乎全被涤除。结果,从我们的 古典时代,从科克和他的同时代人概括并重述的13至15世 纪在英国法院发展起来的法律时代谈起,我们的法律传统在 定意义上始于严格法时代。大陆法律传统,则要从第一到 第三世纪、拜占庭帝国古典罗马法学家们的文本说起,这些 文本表现的不是严格的古代民法,而是自由的、现代的万民 法和自然法。因此,大陆法传统始于衡平的或自然法阶段。 个人主义是我所称的严格法阶段的主要特征。比如, 格法坚持,以法定形式承拒的任何责任都必须得以全面准确 的履行。它不考意外事故,对违约者毫不留情。在16世 纪,一个债务人因河流突然涨水,不能渡河以按合同约定的 时间支付,就会招致一笔巨额罚金。法律只简单地了解他是 否有责任在约定的时间支付、是否已按时履行了支付。他必 须承担意外的风险,严格法不会担负作为其监护人的责任。 对被欺骗、胁迫而为法律行为者,严格法几乎视而不见。它 允许提起不正当行为之诉,但它不会宣告法律行为无效。 个人如果不能保护自已的利益,也不能要求以维持和平为已 任的法院来保护其利益。如果法院确已注意到强迫和欺诈 此阶段的法律也并不要求查明此人是否被欺诈、被胁迫的事 实,而要探究此人是否巳接受欺诈或受到胁迫。在一般情况