第一寿言 第一版序 1914年我在洛厄尔学院以同一主题开 设讲座,根据〈波士顿文本》土讨论报告的 摘要发表在《绿袋丛书〉(第26卷,第166 页)上。第一次的讲稿也发表在《国际道德 学刊》(第25卷,第1页)上。1910年,我 在堪萨斯律师协会按第二次讲座的同一主题 所作的演讲为该协会会刊(会刊,1910,第 45页)所用,并重登在〈美国法徫评论〉 (卷45,第811页)上。1914年在衣阿华州 律师协会,我作的同一主题的第三次演讲刊 登在该协会会刊(卷20,第96页)上。在 马萨诸塞州的伍斯特县律师协会的同题演讲 稿曾在其〈内部流通〉上刊登。同一主题的 第五次演讲是1920年为北卡罗来纳律师协 会而作,出版在协会同年的会刊上,后在西 :A,::
鲁遁的曾 弗吉尼亚〈法律季刊》(卷27,第1页)上重载。这毖材料 的使用均无限制,但它们都全部修订,大部分内容已作改 写。 那些演讲大都作于本世纪20年代,它们表达了我的信 念:一分耕耘,一分收获。我相信符合时代特征的明智行为 可以改进司法。过去3年来,法律悲观主义的重新兴起仍未 使我放弃这个观点。19世纪末,法律工作者认为,自觉改 进的努力实属徒劳。现在许多人则认为改进是危险的。同 样,落后于时代进步思想精神的布莱克斯通认为,法俾已臻 完善,什么也不必再做。这种自我满足的态度为谨小慎徼的 法律悲观主义者埃尔登勛爵所追随,他害怕法律改革会破坏 宪法。如果他不是反对所有的深层变苹、而是乐意促进必要 的变革的话,后来的立法改革运动可能已从保守的阵线前进 了不少。司法的真正危险在于对合理改革的胆怯抵制、对法 律陈规的顽固坚持。在今天复杂化、城市化、工业化的美 国,这种抵制和坚持已不可能,新的情况迫使我们尽快通过 各种委员会,以不明确的授权、未加隈制的自由裁量权、不 充分的司法控制来实现司法职能。虽然这并不符合我们法律 与政治制度的精神。 数十年努力进取的信念会如热衷于时髦的片刻思索一 样转瞬即逝。有时,回顾这一进程,他们对这项事业的热情 多于理性的认识。但谁能取消芝加哥市政法庭和正在兴起 的、独具特征的现代城市法庭呢?谁能废除1900年后在律 师协会的要求下产生的简易程序呢?谁能恢复19世纪末工 业事故诉讼的环境,或使每一行政行为被法院强令禁止的情 况重现?恢复1890年到1910年许多州法院法官的态度?那
第一版净言 时,许多立足于不成熟的前提或偏离历史轨迹的成文法都被 法官判定为初步违宪。 18世纪普通法诉讼程序在19世纪已无法适用。当时有 位伟大的律师被邀请参加第一个民事诉讼法典起草工作。 如果他愿意为合理的司法改革奉献其技艺和知识的话,我们 大多数州的法律程序可能会与今日大不相同,而且,努力改 革的立法与拒绝步入新路的司法之间的冲突本可避免。这条 新的道路以“诉讼法典”为标志而载入史册。另外,如果上 个世纪土半叶的法官有足够的预见能力行使其普通法的权 力,如果他们能做一些多伊大法官在新罕布什尔州所做过的 事,那么,1850年遍及全国、把法院卷入政治、严重削弱 我们法律中至关重要的司法独立的法官选举运动可能大大缓 解,对边远乡镇的影响会小些,许多高一级法院会得以保 留。当法律工作者拒绝作出明智的行动时,不懂法律的人不 明智地适用专制立法就成为另一种选择。 罗斯科·庞德 于哈佛法学院 1921年8月S日
10 中文译序 21世纪是以网络为标志的信息时代。 然而,在美国,作为社会制度之价值基础的 普通法却以其传统的精神维系着美国社会的 价值秩序。一个典型的案例是美国司法部诉 微软公司反垄断案。普通法以其超然独立的 品格未给比尔·盖茨这位网络时代的英雄任 何的脸面。在中国,辉煌的立法成就有理由 让我们的法学前辈感到骄傲,他们的努力成 功地使我们学生时代读到的法学原理变成现 实的法律条文。可是,如果要问作为中国社 会制度之价值基础的当代法橢神是什么,恐 怕难有一个满意的答案。这不能责难我们的 法学家们,毕竟在我们的司法部门各行其能 的各项法律制度没有隅于自已的本土历史。 问题在于:缺乏神圣法律精神统筹的法律制
中次晋 了1 度在多元化的社会中能走多远?中国法精神问题的极端重要 性在最近社会上激烈争论的两个案件中浮出水面。其中一个 发生在北京,是微软公司诉北京亚都集团知识产权纠纷案 另一个发生在香港,是劳富比拍卖行公开拍卖4件圆明园国 宝事件。两个案件的共同点是民族情结或者爱国情结与制度 正义的冲突。在前一个案件中,因“微软的商业霸权”威胁 到了中国IT业的发展,IT业的代言人提出,即使亚都确有 侵权,中国法官也应当为民族利益而援用著作杈制度之外的 情理支持亚都。在后一个事件中,有舆论坚决主张,为了那 些被强盗夺去的国宝,让道貌岸然的西方市场经济下的拍卖 规則见鬼去吧。激情下的冷思是,我们的国宝为什么被夺? 为什么会有微软的“霸权”而非亚都的“霸权”?答案是在 它们背后中国当时经济的弱势,在经济弱势的背后是中国历 史上长封间封闭式简单循环的发展,在简单循环发展的背后 是一种让社会开放式进化的制度正义的缺乏。缺乏一种可以 既固守优秀传统又容纳反映时代进步的先进价值观念的法律 精神。因此,当社会利益在某个局部或重大个案中出现紧张 关系时,我们往往用某种朴素的道义或情结代替制度的维 护。亚都之所以没有“霸权”,国宝之所以被掠夺,最终根 源于此。从这个意义上看,为亚都而声言,为国宝而义愤, 就是要取个别正义而舍制度正义。如果我们的社会要开放式 的良性发展,如果我们对社会正义的修正是采取改革式的进 步而非革命式的回复,我们必须牺牲所有的个别正义来维护 制度正义,我们必须修炼和维护一种代表社会主流意识的法 律精神。但在今天,无视社会制度价值基础的声音,恰恰来 白代表主流意识的时代精英们。可见中国法律精神的炼成还