宗旨范围的行为负责,但公司举证证明第三人已知道或根据当时情况不可能不知 道该行为超越了公司宗旨范围的除外。仅公布公司章程不足以构成此种证据。限 制经理根据本条所产生的权力的章程条款不得对抗第三人”。根据同一法令而在 第113条中增加的内容规定:上述规定也适用于股份有限公司的董事会和董事 长 在德国,民法典第26(2)条规定:对社团法人,“董事具有法定代理人的身 份”“董事会代表权的范围得以章程加以限制,限制得对抗第三人”。可是,依 德国《股份有限公司法》第82条和《有限责任公司法》第37条的规定,公司章 程中对公司营业目的的限制不得对抗第三人。根据特别法优于一般法的原则,至 少对股份有限公司和有限责任公司而言,公司的行为越权并不会导致行为无效。 3.中国法 在20世纪90年代之前,中国法院基本上奉行了公司的越权行为为无效行为 的宗旨。例如,最高人民法院在1987年发布的《关于审理经济合同纠纷案件中 具体适用<经济合同法>的若干问题解答》中说:“工商企业、个体工商户及其 他经济组织……超越经营范围或者违反经营方式所签订的合同,应认定为无效合 同……全部为超营项目的,全部无效,部分为超营项目的,超营部分无效。”20 世纪90年代以来,为了适应社会主义市场经济发展和使中国的法制环境与国际 接轨的需要,上述立场已不再被坚持。1993年,最高人民法院在《全国经济审 判座谈会纪要》中指出:“合同约定仅一般违反行政管理性规定的,例如一般地 超范围经营、违反经营方式等,而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定,合同 标的物也不属于限制流通的物品的,可按照有关的行政管理规定进行处理,而不 因此确认合同无效。 合同的形式 (一)英美法系 1.早期的制定法的规定 涉及合同订立的形式要件,英美法系各国的制度都不同程度地受到英国 1677年颁布的《欺诈行为法》( The statute of frauds)的影响。依据该法,当 事人之间达成的协议或证明协议存在的备忘录或记录,必须以书面方式写成并经 在诉讼中被追究责任的当事人签字,否则,当事人不能提起诉讼。这一有关合同 形式的规定适用于六种合同:(1)有关遗嘱执行和遗产管理的合同;(2)担保合 同;(3)就婚姻的对价订立的合同如果甲对乙说:“你如娶我的女儿为妻,我将 送一幢房子给你。”乙听后表示同意,双方便就婚姻的对价达成协议。可是,男 女双方约定结婚,并不需要达成书面协议。(4)不动产合同:(5)不在一年内履 行的合同;(6)货物买卖合同 上述制定法产生的背景是,在该法制定之前,口头协议的强制执行力得到了 法院的承认,而口头协议是否存在,作为一种事实问题由陪审团裁判,而法官没 有对陪审团的武断裁判进行控制的有效手段。于是,有人利用虚假的口头证据达 到了“证实”本来不存在的协议的目的。为了制止这种现象,英国议会于1677 年通过该法 2.英国法的发展 长期以来,对于《欺诈行为法》究竟起到了防范欺诈的作用没有,一般的看 法是否定的。有人甚至认为,该法与其说防范了不诚实的交易,倒不如说鼓励了 这样的交易。法官在审判实践中也总是设法绕过该法的规定。结果,到1954年
宗旨范围的行为负责，但公司举证证明第三人已知道或根据当时情况不可能不知 道该行为超越了公司宗旨范围的除外。仅公布公司章程不足以构成此种证据。限 制经理根据本条所产生的权力的章程条款不得对抗第三人”。根据同一法令而在 第 113 条中增加的内容规定：上述规定也适用于股份有限公司的董事会和董事 长。 在德国，民法典第 26(2)条规定：对社团法人，“董事具有法定代理人的身 份”；“董事会代表权的范围得以章程加以限制，限制得对抗第三人”。可是，依 德国《股份有限公司法》第 82 条和《有限责任公司法》第 37 条的规定，公司章 程中对公司营业目的的限制不得对抗第三人。根据特别法优于一般法的原则，至 少对股份有限公司和有限责任公司而言，公司的行为越权并不会导致行为无效。 3.中国法 在 20 世纪 90 年代之前，中国法院基本上奉行了公司的越权行为为无效行为 的宗旨。例如，最高人民法院在 1987 年发布的《关于审理经济合同纠纷案件中 具体适用＜经济合同法＞的若干问题解答》中说：“工商企业、个体工商户及其 他经济组织……超越经营范围或者违反经营方式所签订的合同，应认定为无效合 同……全部为超营项目的，全部无效，部分为超营项目的，超营部分无效。”20 世纪 90 年代以来，为了适应社会主义市场经济发展和使中国的法制环境与国际 接轨的需要，上述立场已不再被坚持。1993 年，最高人民法院在《全国经济审 判座谈会纪要》中指出：“合同约定仅一般违反行政管理性规定的，例如一般地 超范围经营、违反经营方式等，而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定，合同 标的物也不属于限制流通的物品的，可按照有关的行政管理规定进行处理，而不 因此确认合同无效。” 二、合同的形式 （一）英美法系 1.早期的制定法的规定 涉及合同订立的形式要件，英美法系各国的制度都不同程度地受到英国 1677 年颁布的《欺诈行为法》(The Statute of Frauds)的影响。依据该法，当 事人之间达成的协议或证明协议存在的备忘录或记录，必须以书面方式写成并经 在诉讼中被追究责任的当事人签字，否则，当事人不能提起诉讼。这一有关合同 形式的规定适用于六种合同：（1）有关遗嘱执行和遗产管理的合同；（2）担保合 同；（3）就婚姻的对价订立的合同如果甲对乙说：“你如娶我的女儿为妻，我将 送一幢房子给你。”乙听后表示同意，双方便就婚姻的对价达成协议。可是，男 女双方约定结婚，并不需要达成书面协议。（4）不动产合同；（5）不在一年内履 行的合同；（6）货物买卖合同。 上述制定法产生的背景是，在该法制定之前，口头协议的强制执行力得到了 法院的承认，而口头协议是否存在，作为一种事实问题由陪审团裁判，而法官没 有对陪审团的武断裁判进行控制的有效手段。于是，有人利用虚假的口头证据达 到了“证实”本来不存在的协议的目的。为了制止这种现象，英国议会于 1677 年通过该法。 2.英国法的发展 长期以来，对于《欺诈行为法》究竟起到了防范欺诈的作用没有，一般的看 法是否定的。有人甚至认为，该法与其说防范了不诚实的交易，倒不如说鼓励了 这样的交易。法官在审判实践中也总是设法绕过该法的规定。结果，到 1954 年， 11
英国通过了《1954年关于合同强制执行的法律改革法》[ the law reform ( Enforcement of Contracts)Act1954]。该法规定,除了担保合同( contracts of guarantee)和“对土地进行买卖和其他处置的合同”( contracts for the sale or other disposition of land)之外,1677年《欺诈行为法》规定的对其他合 同的书面要求均被废除 今天,依英国法上的一般原则,“要使一项协议成为一个有约束力的合同 采用某种特定的书面形式并不是必须的”。不过,对于某些合同,基于种种原因, 对书面的要求依然被保留下来了,或者又根据需要被重新规定了 3.美国法的发展 在美国,几乎所有的州都以制定法的形式采纳了英国的《欺诈行为法》。其 结果是,这些州都规定,对于该法规定的六种合同,必须以书面方式订立。许多 州还扩展了须以书面订立的合同的种类。与英国不同的是,在英国已大部分废除 《欺诈行为法》的情况下,美国却依然保留了当初从英国继受的制度。不过随着 时间的推移,该法的影响已被削弱。法院在许多情况下倾向于对该法的规定作限 制性的解释。其潜在的考虑是,使已经成立的交易得到执行,不鼓励合同一方以 合同在形式上存在瑕疵为由拒不履约,以保证商事交易的安全。例如,依《欺诈 行为法》的“一年条款”。“不在一年内履行的合同”( contract not to be performed within a year)须以书面方式订立。纽约州上诉法院在一项判决中的 解释说:“合同可能履行多久,当事人期望它履行多久以及它实际上履行了多久 都无关紧要,重要的是,根据对其条件的合理解释,这个合同是否要求它不应在 年之内履行”。根据这样的解释,如果财产的卖方拥有在4年中的任何时候将 财产出售给买方的选择权,则合同双方并没有排除让交易在一年之内发生的可能 性,即卖方可在一年之内行使出售财产的权利。因此,这一合同并不在“一年条 款”的适用范围内,无须采用书面形式便可有效成立。 (二)大陆法系 1.法国 法国法对合同形式的要求主要分为三类:公证合同、一般书面合同和实践合 同。 在法国,公证在社会生活和经济生活中起着重要作用。在这个国家,几乎所 有涉及人身权利和家庭关系的行为都须具备公证形式,而这些权利和关系的认定 对经济生活往往有着重要的影响。比如,亲子关系的公证确立了法定继承权的存 在。在财产关系方面,处置财产的单方法律行为(如遗嘱、对继承权的放弃)必 须经过公证。涉及合同关系须经公证的合同主要有:赠与合同、夫妻财产合同、 代位清偿债务的合同、设定抵押权的合同和某些种类的不动产合同 法国学者认为,公证的主要作用在于:首先,使行为的合法性受到公共权力 的检验。这是其维护社会公共利益的一面。其次,公证人在进行公证时有提供咨 询的义务,使当事人可以了解其行为的后果。这有助于保护一方或双方的自由意 志。例如,对于出售尚在建设中的房屋的合同,法律要求进行公证,因为买方对 于这种合同的复杂性往往了解不够。不动产所有权的“租赁一转让合同”也具有 这样的特点,因而也需要公证。 须以书面形式订立但不必公证的合同为一般书面合同。这类合同主要包括: 某些劳动合同、营业资产买卖合同、房屋推销合同、发明专利的许可或转让合同、 私人住宅建筑合同等。对这些合同的书面要求都是依单行的立法而提出的服务于
英国通过了《1954 年关于合同强制执行的法律改革法》［the Law Reform (Enforcement of Contracts)Act 1954］。该法规定，除了担保合同 (contracts of guarantee)和“对土地进行买卖和其他处置的合同”(contracts for the sale or other disposition of land)之外，1677 年《欺诈行为法》规定的对其他合 同的书面要求均被废除。 今天，依英国法上的一般原则，“要使一项协议成为一个有约束力的合同， 采用某种特定的书面形式并不是必须的”。不过，对于某些合同，基于种种原因， 对书面的要求依然被保留下来了，或者又根据需要被重新规定了。 3.美国法的发展 在美国，几乎所有的州都以制定法的形式采纳了英国的《欺诈行为法》。其 结果是，这些州都规定，对于该法规定的六种合同，必须以书面方式订立。许多 州还扩展了须以书面订立的合同的种类。与英国不同的是，在英国已大部分废除 《欺诈行为法》的情况下，美国却依然保留了当初从英国继受的制度。不过随着 时间的推移，该法的影响已被削弱。法院在许多情况下倾向于对该法的规定作限 制性的解释。其潜在的考虑是，使已经成立的交易得到执行，不鼓励合同一方以 合同在形式上存在瑕疵为由拒不履约，以保证商事交易的安全。例如，依《欺诈 行为法》的“一年条款”。“不在一年内履行的合同”(contract not to be performed within a year)须以书面方式订立。纽约州上诉法院在一项判决中的 解释说：“合同可能履行多久，当事人期望它履行多久以及它实际上履行了多久 都无关紧要，重要的是，根据对其条件的合理解释，这个合同是否要求它不应在 一年之内履行”。根据这样的解释，如果财产的卖方拥有在４年中的任何时候将 财产出售给买方的选择权，则合同双方并没有排除让交易在一年之内发生的可能 性，即卖方可在一年之内行使出售财产的权利。因此，这一合同并不在“一年条 款”的适用范围内，无须采用书面形式便可有效成立。 （二）大陆法系 1.法国 法国法对合同形式的要求主要分为三类：公证合同、一般书面合同和实践合 同。 在法国，公证在社会生活和经济生活中起着重要作用。在这个国家，几乎所 有涉及人身权利和家庭关系的行为都须具备公证形式，而这些权利和关系的认定 对经济生活往往有着重要的影响。比如，亲子关系的公证确立了法定继承权的存 在。在财产关系方面，处置财产的单方法律行为（如遗嘱、对继承权的放弃）必 须经过公证。涉及合同关系须经公证的合同主要有：赠与合同、夫妻财产合同、 代位清偿债务的合同、设定抵押权的合同和某些种类的不动产合同。 法国学者认为，公证的主要作用在于：首先，使行为的合法性受到公共权力 的检验。这是其维护社会公共利益的一面。其次，公证人在进行公证时有提供咨 询的义务，使当事人可以了解其行为的后果。这有助于保护一方或双方的自由意 志。例如，对于出售尚在建设中的房屋的合同，法律要求进行公证，因为买方对 于这种合同的复杂性往往了解不够。不动产所有权的“租赁—转让合同”也具有 这样的特点，因而也需要公证。 须以书面形式订立但不必公证的合同为一般书面合同。这类合同主要包括： 某些劳动合同、营业资产买卖合同、房屋推销合同、发明专利的许可或转让合同、 私人住宅建筑合同等。对这些合同的书面要求都是依单行的立法而提出的服务于 12
特定的目的的。例如,要求海上劳动合同以书面方式签署可以使水手或学徒更好 地了解其义务。从中可以看出,对于一般的未作特别规定的合同,法律并不要求 以书面方式订立。 实践合同是当事人的意思表示于实物交付时生效的合同。因此,依法国法的 理论,对于实践合同,实物的交付也是合同成立的形式要件。在传统上,借贷 寄存和质押这三种需归还原物的单务合同属于实践合同。这种传统的制度今天仍 得到了保留。 关于合同在形式上不符合法律要求的后果,法国法院在实践中表现出明显的 避免让这样的合同完全不发生效力的倾向。依法国的学理,须公证而未公证的合 同是无效的。但法国法院判决,在涉及第三人的利益时,未经公证的诺言并非完 全无法律意义;如果合同已由当事人签字盖章,当事人违背了其诺言,须为此承 担赔偿责任。对于一般书面合同,立法者有时未规定违反法定形式的后果。学者 对此的解释有两种:一种是,书面合同为要式合同,故不符合书面要求者无效。 另一种解释是,法律的要求是以书面形式证实合同的存在,如不能依此方式证明, 则合同无效,但如果经当事人承认或宣誓,合同仍然有效。法国最高法院常常 采纳的是上述第二种解释。在这里,该法院对《法国民法典》第1341条的规定 的态度值得注意。该条写道:“一切物件的金额或价值超过50法郎者,即使为自 愿的寄存,均须在公证人前作成证书,或双方签名作成私证书”。该条还规定, 此事项不得以证人证明,但商业法律另有规定的除外。显然,法国最高法院以证 人证实非书面的合同的存在的做法,与这一规定是相抵触的。 2.德国 《德国民法典》第125条规定:“1.不符合法定形式的法律行为无效。2.缺 乏由法律行为约定的形式者,在发生疑问时,亦属无效。”这一规定奉行了合同 形式自由的原则,即除非法律要求或当事人约定合同的订立须按特定的方式,否 则,合同的订立可采用任何方式 德国的法学理论认为,要求合同的订立采用书面形式的优点,除了有利于避 免解释上的疑难之外,更重要的还在于能避免当事人在实施法律行为时对意思的 迟疑不决,同时,在证据方面也有极大的好处。 德国法对合同形式的要求分为两类:一类为基于立法者的意思而产生的要 求;另一类为因当事人的意思而产生的要求。关于第一类要求,即法律规定应具 备的要求,主要分为公证和一般书面形式两类。 涉及公证的方式,《德国民法典》第129(1)条规定:“法律规定意思表示应 经公证证明者,意思表示应以书面作成,并由公证人证实表意人的签名。”也就 是说,公证人只须证明合同当事人的签字的真实性。这一规定后来被修改和补充 了。依1969年8月28日的《公证法》第17条,公证人被要求“确定当事人的 意愿,解释交易的内容,就交易的法律后果提供指导,明确地和毫不含糊地就他 们的陈述进行记录”。 关于须经公证的合同的种类,《德国民法典》中的规定包括:关于现存财产 的合同,包括将自己现存的财产通过立约转让给其他人(第311条);关于让与 或受让土地所有权的合同(第313条);债权转移合同,即经新债权人请求,原 债权人制作关于让与的公证书(第403条);赠与合同(518(1)条);通过“债务 约束”实施赠与的合同,即通过订立合同无偿地独立地约定为给付(第518(1) 条和第780条);通过“债务承认”实施赠与的合同,即在本来无义务的情况下 以赠与为目的承认债务存在(第518(1)条和第781条);婚姻合同,即夫妻间
特定的目的的。例如，要求海上劳动合同以书面方式签署可以使水手或学徒更好 地了解其义务。从中可以看出，对于一般的未作特别规定的合同，法律并不要求 以书面方式订立。 实践合同是当事人的意思表示于实物交付时生效的合同。因此，依法国法的 理论，对于实践合同，实物的交付也是合同成立的形式要件。在传统上，借贷、 寄存和质押这三种需归还原物的单务合同属于实践合同。这种传统的制度今天仍 得到了保留。 关于合同在形式上不符合法律要求的后果，法国法院在实践中表现出明显的 避免让这样的合同完全不发生效力的倾向。依法国的学理，须公证而未公证的合 同是无效的。但法国法院判决，在涉及第三人的利益时，未经公证的诺言并非完 全无法律意义；如果合同已由当事人签字盖章，当事人违背了其诺言，须为此承 担赔偿责任。对于一般书面合同，立法者有时未规定违反法定形式的后果。学者 对此的解释有两种：一种是，书面合同为要式合同，故不符合书面要求者无效。 另一种解释是，法律的要求是以书面形式证实合同的存在，如不能依此方式证明， 则合同无效，但如果经当事人承认或宣誓，合同仍然有效。法国最高法院常常 采纳的是上述第二种解释。在这里，该法院对《法国民法典》第 1341 条的规定 的态度值得注意。该条写道：“一切物件的金额或价值超过 50 法郎者，即使为自 愿的寄存，均须在公证人前作成证书，或双方签名作成私证书”。该条还规定， 此事项不得以证人证明，但商业法律另有规定的除外。显然，法国最高法院以证 人证实非书面的合同的存在的做法，与这一规定是相抵触的。 2.德国 《德国民法典》第 125 条规定：“1．不符合法定形式的法律行为无效。2．缺 乏由法律行为约定的形式者，在发生疑问时，亦属无效。”这一规定奉行了合同 形式自由的原则，即除非法律要求或当事人约定合同的订立须按特定的方式，否 则，合同的订立可采用任何方式。 德国的法学理论认为，要求合同的订立采用书面形式的优点，除了有利于避 免解释上的疑难之外，更重要的还在于能避免当事人在实施法律行为时对意思的 迟疑不决，同时，在证据方面也有极大的好处。 德国法对合同形式的要求分为两类：一类为基于立法者的意思而产生的要 求；另一类为因当事人的意思而产生的要求。关于第一类要求，即法律规定应具 备的要求，主要分为公证和一般书面形式两类。 涉及公证的方式，《德国民法典》第 129(1)条规定：“法律规定意思表示应 经公证证明者，意思表示应以书面作成，并由公证人证实表意人的签名。”也就 是说，公证人只须证明合同当事人的签字的真实性。这一规定后来被修改和补充 了。依 1969 年 8 月 28 日的《公证法》第 17 条，公证人被要求“确定当事人的 意愿，解释交易的内容，就交易的法律后果提供指导，明确地和毫不含糊地就他 们的陈述进行记录”。 关于须经公证的合同的种类，《德国民法典》中的规定包括：关于现存财产 的合同，包括将自己现存的财产通过立约转让给其他人（第 311 条）；关于让与 或受让土地所有权的合同（第 313 条）；债权转移合同，即经新债权人请求，原 债权人制作关于让与的公证书（第 403 条）；赠与合同（518(1)条）；通过“债务 约束”实施赠与的合同，即通过订立合同无偿地独立地约定为给付（第 518（１） 条和第 780 条）；通过“债务承认”实施赠与的合同，即在本来无义务的情况下 以赠与为目的承认债务存在（第 518（1）条和第 781 条）；婚姻合同，即夫妻间 13
订立的处理其财产的合同(第1410条);继承合同(第2276条);“抛弃继承” 的合同(第2348条);继承人出卖属于自己的遗产的合同(第2371条);等等。 关于一般的书面合同的签署方式,依《德国民法典》第126条,书面合同须 经合同双方签字;须在同一份文件之上签署;如以划押方式签约,须由公证人证 明。该法典对一些须书面签署的合同作了规定,其中包括:期限超过一年的土地 租赁公司(第566条);约定支付“终身定期金”的合同,如支付养老金的合(第 761条);保证合同(第766条);非赠与性的债务约束和债务承认合同(第780 条和第781条);等等 依《德国民法典》前述第125(2)条,当事人有权就合同形式进行约定。其 方式主要为两种:一种是在主合同的前合同中就签订主合同的形式进行约定;另 一种是在主合同中就履行主合同的各种法律行为的形式作出规定,比如,在租赁 合同中规定,终止租赁的通知须以书面方式发出。 依该法典第125条阐明的原则,不合乎法定的或约定的形式的合同是无效合 同。这一规定从属于该法典明确规定的若干例外,其中包括:让与或受让土地所 有权的合同,虽未公证,但让与已完成,且已完成登记的,合同有效(第313(2) 条);赠与合同虽然未经公证,但赠与已实施的,合同有效(第518(2)条);租 期一年以上的土地租赁合同,如果未以书面方式订立,视为不定期限的租赁(第 566(2)条);等等。 复习思考题 1.公司超越其章程的规定从事经营活动的范围进行经营,会导致什么后果 2.依英国和美国的法律,哪些合同必须以书面的方式订立?合同未依法以书面方 式订立的后果是什么? 3.法国法和德国法关于合同的形式要件的规定各具什么特色? 第三十课时 (三)《国际商事合同通则》和中国 1.《国际商事合同通则》 《通则》在第1.2条规定:“通则不要求合同必须以书面形式订立或由书面 文件证明。合同可通过包括证人在内的任何形式证明。”这一规定与《国际货物 销售合同公约》第11条的规定保持了一致。这些规定反映了这样一种倾向:在 国际性的商事交易中,应放宽对书面形式的要求。 2.中国 中国新生效的《合同法》第10条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口 头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式 当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。”依此规定,除非法律另有规 定或当事人另有约定,否则,合同的订立以非要式为原则,即可以依包括口头形 式和其他形式在内的任何方式订立。 关于书面形式的含义,该法规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文 (包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内 容的形式”(第11条);“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字 或盖章时合同成立”(第33条)。可见,书面形式不仅限于双方共同签署的合同 书,一切可以有形地表现所载内容的形式均为书面形式。其结果可能是,合同的
订立的处理其财产的合同（第 1410 条）；继承合同（第 2276 条）；“抛弃继承” 的合同（第 2348 条）；继承人出卖属于自己的遗产的合同（第 2371 条）；等等。 关于一般的书面合同的签署方式，依《德国民法典》第 126 条，书面合同须 经合同双方签字；须在同一份文件之上签署；如以划押方式签约，须由公证人证 明。该法典对一些须书面签署的合同作了规定，其中包括：期限超过一年的土地 租赁公司（第 566 条）；约定支付“终身定期金”的合同，如支付养老金的合（第 761 条）；保证合同（第 766 条）；非赠与性的债务约束和债务承认合同（第 780 条和第 781 条）；等等。 依《德国民法典》前述第 125(2)条，当事人有权就合同形式进行约定。其 方式主要为两种：一种是在主合同的前合同中就签订主合同的形式进行约定；另 一种是在主合同中就履行主合同的各种法律行为的形式作出规定，比如，在租赁 合同中规定，终止租赁的通知须以书面方式发出。 依该法典第 125 条阐明的原则，不合乎法定的或约定的形式的合同是无效合 同。这一规定从属于该法典明确规定的若干例外，其中包括：让与或受让土地所 有权的合同，虽未公证，但让与已完成，且已完成登记的，合同有效（第 313（2） 条）；赠与合同虽然未经公证，但赠与已实施的，合同有效（第 518(2)条）；租 期一年以上的土地租赁合同，如果未以书面方式订立，视为不定期限的租赁（第 566(2)条）；等等。 复习思考题 1.公司超越其章程的规定从事经营活动的范围进行经营，会导致什么后果 2.依英国和美国的法律，哪些合同必须以书面的方式订立?合同未依法以书面方 式订立的后果是什么? 3.法国法和德国法关于合同的形式要件的规定各具什么特色? 第三十课时 （三）《国际商事合同通则》和中国 1.《国际商事合同通则》 《通则》在第 1.2 条规定：“通则不要求合同必须以书面形式订立或由书面 文件证明。合同可通过包括证人在内的任何形式证明。”这一规定与《国际货物 销售合同公约》第 11 条的规定保持了一致。这些规定反映了这样一种倾向：在 国际性的商事交易中，应放宽对书面形式的要求。 2.中国 中国新生效的《合同法》第 10 条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口 头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。 当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”依此规定，除非法律另有规 定或当事人另有约定，否则，合同的订立以非要式为原则，即可以依包括口头形 式和其他形式在内的任何方式订立。 关于书面形式的含义，该法规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文 （包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内 容的形式”（第 11 条）；“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字 或盖章时合同成立”（第 33 条）。可见，书面形式不仅限于双方共同签署的合同 书，一切可以有形地表现所载内容的形式均为书面形式。其结果可能是，合同的 14
存在和争议的内容只要能以书面文件或其他有形载体证明,即可符合该法的要 求。进一步说,为订立书面合同,签字并不是在所有的情况下都是必经程序 《合同法》规定的须采用书面方式签署的合同包括:借款合同(第197条), 租期6个月以上的租赁合同(第215条),融资租赁合同(第238条),建设工程 合同(第270条),技术开发合同(第330条),技术转让合同(第342条)。该 法没有规定赠与合同须以书面形式订立,但规定赠与人在赠与财产的权利转移之 前可撤销赠与(第186条)。这可以被理解为该权利的转移,是此种合同成立的 形式要件。 《合同法》并没有就所有种类的合同的订立形式作出规定。例如,担保合同 的形式是由《担保法》规定的。该法要求保证人与债权人以书面形式订立保证合 同(第13条)。又如,中外合资经营企业的合资各方订立的合营协议,依《中外 合资经营企业法》,须报国家对外经济贸易主管部门审批(第3条),故该种合同 必须以书面形式订立,同时,主管部门的批准也可理解为合同成立的形式要件。 关于合同的订立不符合法定或约定的形式的后果,《合同法》第37条规定: “采用书面形式订立合同,在签字或盖章之前,当事人一方己经履行主要义务, 对方接受的,该合同成立。”该法未就合同形式瑕疵的后果作出全面的规定,或 就此阐明一般原则。因此,这方面的规定,有待进一步补充完善。 三、合同的合法性 (一)英国和美国 涉及合同的合法性问题,英国法和美国法上的制度有着许多基本的相似之 处,故在这里一并加以介绍 1.合同违法的原因和表现 根据英美法的理论,合同违法的实质是违反法律背后的公共政策( public policy),即作为法律的制定和实施的依据的反映社会公共利益的政策。违法的 合同,或者与制定法背后的公共政策相抵触,或者与普通法所贯彻的公共政策相 抵触 通常,如果合同的订立或履行与制定法的禁止性规定相抵触,就会导致违法 的后果。比如,在美国,有些州的制定法禁止在星期日从事商事交易,当有人在 星期日订立从事商事交易的合同或订立了要求在星期日从事商事活动的合同时, 该合同成为违法合同。又如,在一个英国的案例中,制定法规定,出售化肥的 方应向买方提供标明产品化学成分的证明;由于卖方未能提供这样的证明,法院 判决该方不能要求强制执行该合同。在后一例子中,虽然合同本身不违法,但卖 方的履行与制定法的强制性规定相抵触,从而使该方不能依合同得到法律的救 长期以来,英美法院在司法判决中发展了一系列与合同合法性有关的公共政 策,其中重要的和具有典型意义的包括:禁止从事限制贸易的活动(比如,甲付 给乙一笔钱,以便让乙把乙的商店从甲的商店的对面迁走,乙表示同意;这种协 议一般是违法的);禁止从事犯罪行为、民事侵权行为或欺诈行为(比如,以金 钱买通他人以便让他人盗取商业秘密):禁止从事有损良好的社会道德的活动(比 如,娼妓不能为得到“服务费”而到法院起诉):禁止从事危害公共安全的活动 (比如,在战争期间,不准与生活在敌对国的人进行贸易);禁止从事造成公共 生活中的腐败的活动(比如在英国,为取得爵士身份而向慈善机构捐款是刑事 犯罪行为);禁止从事妨害司法公正的行为(比如,某人为使自己的犯罪行为不
存在和争议的内容只要能以书面文件或其他有形载体证明，即可符合该法的要 求。进一步说，为订立书面合同，签字并不是在所有的情况下都是必经程序。 《合同法》规定的须采用书面方式签署的合同包括：借款合同（第 197 条）， 租期 6 个月以上的租赁合同（第 215 条），融资租赁合同（第 238 条），建设工程 合同（第 270 条），技术开发合同（第 330 条），技术转让合同（第 342 条）。该 法没有规定赠与合同须以书面形式订立，但规定赠与人在赠与财产的权利转移之 前可撤销赠与（第 186 条）。这可以被理解为该权利的转移，是此种合同成立的 形式要件。 《合同法》并没有就所有种类的合同的订立形式作出规定。例如，担保合同 的形式是由《担保法》规定的。该法要求保证人与债权人以书面形式订立保证合 同（第 13 条）。又如，中外合资经营企业的合资各方订立的合营协议，依《中外 合资经营企业法》，须报国家对外经济贸易主管部门审批（第 3 条），故该种合同 必须以书面形式订立，同时，主管部门的批准也可理解为合同成立的形式要件。 关于合同的订立不符合法定或约定的形式的后果，《合同法》第 37 条规定： “采用书面形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务， 对方接受的，该合同成立。”该法未就合同形式瑕疵的后果作出全面的规定，或 就此阐明一般原则。因此，这方面的规定，有待进一步补充完善。 三、合同的合法性 （一）英国和美国 涉及合同的合法性问题，英国法和美国法上的制度有着许多基本的相似之 处，故在这里一并加以介绍。 1.合同违法的原因和表现 根据英美法的理论，合同违法的实质是违反法律背后的公共政策(public policy)，即作为法律的制定和实施的依据的反映社会公共利益的政策。违法的 合同，或者与制定法背后的公共政策相抵触，或者与普通法所贯彻的公共政策相 抵触。 通常，如果合同的订立或履行与制定法的禁止性规定相抵触，就会导致违法 的后果。比如，在美国，有些州的制定法禁止在星期日从事商事交易，当有人在 星期日订立从事商事交易的合同或订立了要求在星期日从事商事活动的合同时， 该合同成为违法合同。又如，在一个英国的案例中，制定法规定，出售化肥的一 方应向买方提供标明产品化学成分的证明；由于卖方未能提供这样的证明，法院 判决该方不能要求强制执行该合同。在后一例子中，虽然合同本身不违法，但卖 方的履行与制定法的强制性规定相抵触，从而使该方不能依合同得到法律的救 济。 长期以来，英美法院在司法判决中发展了一系列与合同合法性有关的公共政 策，其中重要的和具有典型意义的包括：禁止从事限制贸易的活动（比如，甲付 给乙一笔钱，以便让乙把乙的商店从甲的商店的对面迁走，乙表示同意；这种协 议一般是违法的）；禁止从事犯罪行为、民事侵权行为或欺诈行为（比如，以金 钱买通他人以便让他人盗取商业秘密）；禁止从事有损良好的社会道德的活动（比 如，娼妓不能为得到“服务费”而到法院起诉）；禁止从事危害公共安全的活动 （比如，在战争期间，不准与生活在敌对国的人进行贸易）；禁止从事造成公共 生活中的腐败的活动（比如在英国，为取得爵士身份而向慈善机构捐款是刑事 犯罪行为）；禁止从事妨害司法公正的行为（比如，某人为使自己的犯罪行为不 15