个例子中,乙没有按甲限定的方式对甲作口头承诺,而是试图以行为承诺。这可 能损害甲的利益,因为甲在没有得到乙的口头承诺的情况下有理由相信乙不会承 诺了。他可能会另对其他人发出要约,也可能改变了主意,不再打算油漆自己的 车库了。 在某些情况下,受要约人不按要约限定的方式承诺不会损害要约人的利益 反而会对要约人有利。例如,甲向乙发出要约,要求乙用信件承诺,乙用传真作 了承诺。该承诺通常是有效的 (二)承诺生效的时间 承诺生效的时间即合同成立的时间,故确定这一时间具有重要意义。关于承 诺生效的时间,存在着“投邮主义”与“收邮主义”的分歧。前者指承诺于承诺 的信件或电报寄出时生效,后者指承诺于承诺的文件到达要约人时生效。在英美 法系国家,投邮主义几乎得到了一致的采纳。在以德国为代表的一些大陆法系国 家,收邮主义得到了遵循《德国民法典》第130(1)条规定:在相对人以非对 话方式为意思表示时,意思表示于通知达到相对人时发生效力。但《瑞士债务法 典》第10条和《日本民法典》第526(1)条采纳的是投邮主义。法国的审判实 践关于这一问题并没有创制出原则性的和一致的规定。 目前,在国际商事领域,合同法的发展更倾向于采纳收邮主义。《国际货物 销售合同公约》第18(2)条和《国际商事合同通则》第2.6(2)条都采纳了这 规则。其最重要的理由是,如果承诺的文件在中途丢失,依投邮主义,合同已成 立,要约人就可能在不知情的情况下受合同的约束。这种因邮件丢失而导致的风 险由受要约人承担更为公平,因为该方作为文件的投递人,可以采取措施防止这 种风险发生。我国《合同法》第26条规定:“承诺通知到达要约人时生效 复习思考题 1.承诺的定义和构成要件是什么? 2.涉及承诺生效的时间,英美法与德国法的分歧何在?国际上的一般倾向是什么? 中国法是否遵循了这种倾向? 第二十八课时 第三节合同的效力 、缔约能力 (一)自然人 1.无缔约能力的分类 自然人的缔约能力是自然人的行为能力的一种,是自然人本人与他人缔结合 同的资格。在英美法系国家,无缔约能力的自然人包括:未成年人( minors)、有 精神缺陷的人( mentaldisorders)和酗酒人( drunkenness 依《法国民法典》第488条第1款,“年满18岁为成年;达此年龄者,有能 力为一切民事生活上的行为。”依该条第2款和第490条,“功能衰退以致无法独 立保障其利益”的成年人和“精神功能由于疾病,残废、年老体弱而失常”的成 年人,受法律保护。另依第488(3条,“成年人,如其挥霍、浪费或游手好闲
个例子中，乙没有按甲限定的方式对甲作口头承诺，而是试图以行为承诺。这可 能损害甲的利益，因为甲在没有得到乙的口头承诺的情况下有理由相信乙不会承 诺了。他可能会另对其他人发出要约，也可能改变了主意，不再打算油漆自己的 车库了。 在某些情况下，受要约人不按要约限定的方式承诺不会损害要约人的利益， 反而会对要约人有利。例如，甲向乙发出要约，要求乙用信件承诺，乙用传真作 了承诺。该承诺通常是有效的。 （二）承诺生效的时间 承诺生效的时间即合同成立的时间，故确定这一时间具有重要意义。关于承 诺生效的时间，存在着“投邮主义”与“收邮主义”的分歧。前者指承诺于承诺 的信件或电报寄出时生效，后者指承诺于承诺的文件到达要约人时生效。在英美 法系国家，投邮主义几乎得到了一致的采纳。在以德国为代表的一些大陆法系国 家，收邮主义得到了遵循《德国民法典》第 130（1）条规定：在相对人以非对 话方式为意思表示时，意思表示于通知达到相对人时发生效力。但《瑞士债务法 典》第 10 条和《日本民法典》第 526（1）条采纳的是投邮主义。法国的审判实 践关于这一问题并没有创制出原则性的和一致的规定。 目前，在国际商事领域，合同法的发展更倾向于采纳收邮主义。《国际货物 销售合同公约》第 18(2)条和《国际商事合同通则》第 2.6（2）条都采纳了这一 规则。其最重要的理由是，如果承诺的文件在中途丢失，依投邮主义，合同已成 立，要约人就可能在不知情的情况下受合同的约束。这种因邮件丢失而导致的风 险由受要约人承担更为公平，因为该方作为文件的投递人，可以采取措施防止这 种风险发生。我国《合同法》第 26 条规定：“承诺通知到达要约人时生效”。 复习思考题 1．承诺的定义和构成要件是什么? 2．涉及承诺生效的时间，英美法与德国法的分歧何在?国际上的一般倾向是什么? 中国法是否遵循了这种倾向? 第二十八课时 第三节 合同的效力 一、缔约能力 （一）自然人 1.无缔约能力的分类 自然人的缔约能力是自然人的行为能力的一种，是自然人本人与他人缔结合 同的资格。在英美法系国家，无缔约能力的自然人包括：未成年人(minors)、有 精神缺陷的人(mentaldisorders)和酗酒人(drunkenness)。 依《法国民法典》第 488 条第１款，“年满 18 岁为成年；达此年龄者，有能 力为一切民事生活上的行为。”依该条第 2 款和第 490 条，“功能衰退以致无法独 立保障其利益”的成年人和“精神功能由于疾病，残废、年老体弱而失常”的成 年人，受法律保护。另依第 488(3)条，“成年人，如其挥霍、浪费或游手好闲， 6
以致陷入贫困或影响家庭义务者,亦同样受法律保护。”这些规定对无缔约能力 的自然人的分类,与英美法大致相同。其中的由第488(3)条规定的第三类人 被大陆法的学者称为禁治产人,相当于英美法上的酗酒人 《德国民法典》关于无行为能力的规定集中在第104条,内容与前述诸国亦 无不同:“下列诸人,无行为能力:(1)未满7周岁者:(2)因精神错乱不能自 由决定意志者,而按其性质此种状态并非暂时的;(3)因患精神病而受禁治产的 宣告者。 2.未成年人 (1)成年的年龄。在英美法系国家,根据普通法,21周岁以下的人为未成 年人。1969年,英国通过《家事法改革法案》( the Family Law Reform Act) 将成为成年人的年龄降低到18岁。在美国,几乎所有的州都已通过制定法,把 成年的年龄定在18岁。在法国,民法典第488(1)条规定:年满18岁为成年; 第481(1)条又规定,未成年人解除监护后,具有与成年人同等的民事行为能 力。解除监护的法定程序是:通过结婚而取得行为能力;或者,在具有合法理由 的情况下,由监护法院经父母双方或其中一方的请求而宣布解除监护权。在德国, 民法典第2条规定的成为成年人的年龄也是18岁。依该法典第106条,7岁以 上18岁以下的人为限制行为能力人。 (2)未成年人的签约的后果。在英美法国家,根据普通法院在早期的审判 实践中创立的规则,当合同一方是未成年人时,该合同可以由未成年人撤销。具 体地说,如果未成年人不打算履约,他可以由自己或通过其法定代理人通知另 方,合同已经失效:他也可以不发任何通知,只是消极地不履行合同。在后一种 情况下,如果另一方对他起诉,他可以以自己尚未成年作为抗辩的理由。另一方 面,如果未成年人不主张撤销合同,另一方就要受到约束。如果合同已经履行未 成年人还能不能撤销合同,使双方恢复原状呢?关于这一问题,英国法的原则是 如果双方均从合同的履行获得了利益,合同便不能再撤销;如果未成年履行了合 同,另一方没有履行合同,未成年人可以要求另一方返还利益。与英国不同,在 美国,在双方均已履行的情况下,未成年人仍可行使撤约权。 关于谁有权撤销未成年人为一方的合同,在英美法国家,这一权利只能由未 成年人行使或由其法定代理人行使。此外,未成年人的遗产管理人和遗嘱执行人 在未成年人死后也可以行使该权利。法院不能以一方未成年为由主动否认合同的 效力。 在法国法上,未成年人为一方的合同为“相对无效”的合同,即经当事人请 求方无效的合同。关于行使该权利的主体,《法国民法典》第1125条规定:只有 无行为能力的人或其法定代理人才有权提出撤销请求,有行为能力的相对方“不 得以与其订立合同的相对方无行为能力而主张合同无效” 根据《德国民法典》未满7周岁的人属无行为能力人(第104条):无行为 能力人的意思表示应得其法定代理人的同意(第107条);其未经该必要的同意 而订立的合同须经法定代理人的追认始生效力(第108(1)条);未成年人所作的 对该合同效力的追认无效,所作的否认也无效(第108(2)条);未成年人有完全 能力后所作的追认为有效追认(第108(3)条);在上述追认之前,相对人有权“撤 回”合同,但如在合同订立时,相对人知道与其订约的为未成年人,且知未成年 人订约未征得其法定代理人同意,则相对人不得“撤回”合同(第109条)。这 整套规则使7~18岁的未成年人签订的合同成为“效力不确定”的合同。 由上文可见,关于未成年人签约的后果,英、美、法三国的制度较为接近
以致陷入贫困或影响家庭义务者，亦同样受法律保护。”这些规定对无缔约能力 的自然人的分类，与英美法大致相同。其中的由第 488（3）条规定的第三类人 被大陆法的学者称为禁治产人，相当于英美法上的酗酒人。 《德国民法典》关于无行为能力的规定集中在第 104 条，内容与前述诸国亦 无不同：“下列诸人，无行为能力：（1）未满 7 周岁者；（2）因精神错乱不能自 由决定意志者，而按其性质此种状态并非暂时的；（3）因患精神病而受禁治产的 宣告者。” 2.未成年人 （1）成年的年龄。在英美法系国家，根据普通法，21 周岁以下的人为未成 年人。1969 年，英国通过《家事法改革法案》(the Family Law Reform Act)， 将成为成年人的年龄降低到 18 岁。在美国，几乎所有的州都已通过制定法，把 成年的年龄定在 18 岁。在法国，民法典第 488（1）条规定：年满 18 岁为成年； 第 481（1）条又规定，未成年人解除监护后，具有与成年人同等的民事行为能 力。解除监护的法定程序是：通过结婚而取得行为能力；或者，在具有合法理由 的情况下，由监护法院经父母双方或其中一方的请求而宣布解除监护权。在德国， 民法典第 2 条规定的成为成年人的年龄也是 18 岁。依该法典第 106 条，7 岁以 上 18 岁以下的人为限制行为能力人。 （2）未成年人的签约的后果。在英美法国家，根据普通法院在早期的审判 实践中创立的规则，当合同一方是未成年人时，该合同可以由未成年人撤销。具 体地说，如果未成年人不打算履约，他可以由自己或通过其法定代理人通知另一 方，合同已经失效；他也可以不发任何通知，只是消极地不履行合同。在后一种 情况下，如果另一方对他起诉，他可以以自己尚未成年作为抗辩的理由。另一方 面，如果未成年人不主张撤销合同，另一方就要受到约束。如果合同已经履行未 成年人还能不能撤销合同，使双方恢复原状呢？关于这一问题，英国法的原则是， 如果双方均从合同的履行获得了利益，合同便不能再撤销；如果未成年履行了合 同，另一方没有履行合同，未成年人可以要求另一方返还利益。与英国不同，在 美国，在双方均已履行的情况下，未成年人仍可行使撤约权。 关于谁有权撤销未成年人为一方的合同，在英美法国家，这一权利只能由未 成年人行使或由其法定代理人行使。此外，未成年人的遗产管理人和遗嘱执行人 在未成年人死后也可以行使该权利。法院不能以一方未成年为由主动否认合同的 效力。 在法国法上，未成年人为一方的合同为“相对无效”的合同，即经当事人请 求方无效的合同。关于行使该权利的主体，《法国民法典》第 1125 条规定：只有 无行为能力的人或其法定代理人才有权提出撤销请求，有行为能力的相对方“不 得以与其订立合同的相对方无行为能力而主张合同无效”。 根据《德国民法典》未满 7 周岁的人属无行为能力人（第 104 条）；无行为 能力人的意思表示应得其法定代理人的同意（第 107 条）；其未经该必要的同意 而订立的合同须经法定代理人的追认始生效力（第 108(1)条）；未成年人所作的 对该合同效力的追认无效，所作的否认也无效（第 108(2)条）；未成年人有完全 能力后所作的追认为有效追认（第 108(3)条）；在上述追认之前，相对人有权“撤 回”合同，但如在合同订立时，相对人知道与其订约的为未成年人，且知未成年 人订约未征得其法定代理人同意，则相对人不得“撤回”合同（第 109 条）。这 一整套规则使 7～18 岁的未成年人签订的合同成为“效力不确定”的合同。 由上文可见，关于未成年人签约的后果，英、美、法三国的制度较为接近。 7
其基本的共同点是:未成年人可撤销合同,相对方无权这样做,而合同在被撤销 之前约束着各方。这对未成年人更为有利。与这三国的制度不同,德国法的基本 假定是:合同在经未成年人的法定代理人追认之后,始生效力,此前对各方并无 约束力,其对各方的影响仅在于:未成年人的法定代理人有了追认或否认权,相 对方有否认权,未成年人仅在其成年之后有追认权。德国学者认为:“不确定效 力这一理论的最基本和最首要的原则是保护未成年人,但是,它也被精心地用来 维持所有当事人的利益。” (3)合同被撤销的后果。如前所述,英国法的原则是,如果合同的双方均 在合同项下获得了利益,未成年人就不能再撤销合同。可是,根据普通法,与长 期财产权益有关的合同,比如有关地产、股份和合伙的合同,是可以为未成年人 撤销的。由此产生的问题是,如果未成年人已在合同项下享有利益和欠有债务, 在行使撤销权时,他还能不能再要求另一方向他返还利益?在1923年的 Steinberg v. Scala( Leeds)Ltd案中,原告(未成年人)认购了被告公司的 股份。她在按股票的面值缴足股金之后决定撤销合同。英国法院判决,她拥有撤 约权仅仅意味着,她不再负有继续付款的义务,但她无权将已付的股金要回。因 为该股金并不是完全没有对价的:她已经得到了该股票,因而己经获得了回报。 在美国,处理被撤销的合同的基本原则是,让双方恢复原状。在恢复原状时, 多数州的法律规定,未成年人可以从相对方索回其交付的财产或相当于该财产价 值的价金;如果未成年人从相对方获得的财产的价值发生了减损,他不必对这 损失负赔偿责任,而只须将该财产按现有的状态返还相对方:如果他享用了由相 对方提供的服务,他也不用承担任何责任。 根据《法国民法典》第1312条,合同被撤销之后,未成年人的相对方无权 要求未成年人返还其所受的给付,除非后者所接受的利益依然存在。例如,当未 成年人为买卖合同的卖方时,他可以要求成年的一方返还货物,而他获得的价款 如果已被花光,则不必再返还给成年的一方 (4)中国法中的有关规定。关于未成年人的缔约能力,中国法中的主要制 度有:①依《民法通则》,公民18周岁成年;16周岁以上不满18周岁的,如以 自己的劳动收入为主要生活来源,视为完全民事行为能力人(第11条):10周 岁以上的未成年人为限制行为能力人,可从事与其年龄、智力相适应的民事活动 (第12条)。②《合同法》规定,限制民事能力人的行为,经法定代理人追认后 有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同不必 经追认;相对人可以催告法定代理人在一个月内追认,法定代理人未作表示的, 视为拒绝追认:合同被追认前,善意相对人有撤销的权利(第47条)。这些规定 主要采纳了德国法上的制度。 3.其他无缔约能力或缔约能力受限制的人 (1)能力的认定。在英国,一般来说,与有精神缺陷的人和酗酒人订立的 合同为有效合同,除非在合同订立时,有精神缺陷的人没有能力理解交易的性质, 而另一方知道这一情况。 在决定这类合同的效力是否存在瑕疵时,须查明的事实并不仅是一方的精神 有无缺陷,比如是否患有精神病,或其智力是否不健全,而是他在签约的当时有 无能力理解合同,他的行为对他的权利义务会发什么影响等等。这种标准被称为 “认识”( cognitive)标准。认识标准的合理性在于,有精神缺陷是一个含糊的 概念:从严重的精神疾患可以推定当事人没有缔约能力,但是当一方的精神缺陷 较轻微时,或者当他的精神状态处于不稳定状态时,他是否有缔约能力变得难以
其基本的共同点是：未成年人可撤销合同，相对方无权这样做，而合同在被撤销 之前约束着各方。这对未成年人更为有利。与这三国的制度不同，德国法的基本 假定是：合同在经未成年人的法定代理人追认之后，始生效力，此前对各方并无 约束力，其对各方的影响仅在于：未成年人的法定代理人有了追认或否认权，相 对方有否认权，未成年人仅在其成年之后有追认权。德国学者认为：“不确定效 力这一理论的最基本和最首要的原则是保护未成年人，但是，它也被精心地用来 维持所有当事人的利益。” （3）合同被撤销的后果。如前所述，英国法的原则是，如果合同的双方均 在合同项下获得了利益，未成年人就不能再撤销合同。可是，根据普通法，与长 期财产权益有关的合同，比如有关地产、股份和合伙的合同，是可以为未成年人 撤销的。由此产生的问题是，如果未成年人已在合同项下享有利益和欠有债务， 在行使撤销权时，他还能不能再要求另一方向他返还利益？在 1923 年的 Steinberg v. Scala (Leeds) Ltd 案中，原告（未成年人）认购了被告公司的 股份。她在按股票的面值缴足股金之后决定撤销合同。英国法院判决，她拥有撤 约权仅仅意味着，她不再负有继续付款的义务，但她无权将已付的股金要回。因 为该股金并不是完全没有对价的：她已经得到了该股票，因而已经获得了回报。 在美国，处理被撤销的合同的基本原则是，让双方恢复原状。在恢复原状时， 多数州的法律规定，未成年人可以从相对方索回其交付的财产或相当于该财产价 值的价金；如果未成年人从相对方获得的财产的价值发生了减损，他不必对这一 损失负赔偿责任，而只须将该财产按现有的状态返还相对方；如果他享用了由相 对方提供的服务，他也不用承担任何责任。 根据《法国民法典》第 1312 条，合同被撤销之后，未成年人的相对方无权 要求未成年人返还其所受的给付，除非后者所接受的利益依然存在。例如，当未 成年人为买卖合同的卖方时，他可以要求成年的一方返还货物，而他获得的价款， 如果已被花光，则不必再返还给成年的一方。 （4）中国法中的有关规定。关于未成年人的缔约能力，中国法中的主要制 度有：①依《民法通则》，公民 18 周岁成年；16 周岁以上不满 18 周岁的，如以 自己的劳动收入为主要生活来源，视为完全民事行为能力人（第 11 条）；10 周 岁以上的未成年人为限制行为能力人，可从事与其年龄、智力相适应的民事活动 （第 12 条）。②《合同法》规定，限制民事能力人的行为，经法定代理人追认后 有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同不必 经追认；相对人可以催告法定代理人在一个月内追认，法定代理人未作表示的， 视为拒绝追认；合同被追认前，善意相对人有撤销的权利（第 47 条）。这些规定 主要采纳了德国法上的制度。 3.其他无缔约能力或缔约能力受限制的人 （1）能力的认定。在英国，一般来说，与有精神缺陷的人和酗酒人订立的 合同为有效合同，除非在合同订立时，有精神缺陷的人没有能力理解交易的性质， 而另一方知道这一情况。 在决定这类合同的效力是否存在瑕疵时，须查明的事实并不仅是一方的精神 有无缺陷，比如是否患有精神病，或其智力是否不健全，而是他在签约的当时有 无能力理解合同，他的行为对他的权利义务会发什么影响等等。这种标准被称为 “认识”(cognitive)标准。认识标准的合理性在于，有精神缺陷是一个含糊的 概念：从严重的精神疾患可以推定当事人没有缔约能力，但是当一方的精神缺陷 较轻微时，或者当他的精神状态处于不稳定状态时，他是否有缔约能力变得难以 8
认定;此外,精神缺陷的种类很多,包括思维和行为迟钝、精神病、大脑损伤、 老年性脑退化、饮酒和吸毒导致的思维障碍等。它们对缔约能力的影响,呈现复 杂的情况,很难一概而论。认识标准取代了曾经为英美法院采纳的只承认有严重 精神疾患的人(如精神错乱和疯狂)无缔约能力的标准,实现了重大的进步 在法国,涉及成年人的无行为能力或限制行为能力的认定,现代的学理和美 国法十分接近。首先,该国的现代学理强调对行为作个别的、具体的评价,而不 是仅依一般的、抽象的原则推定行为人是否同意。例如,对于有精神缺陷的人, 不是仅凭缺陷的存在推定其无能力理解合同,而是具体考査其在个案中事实上有 无理解能力,这与英美法的认识标准相接近。其次,注意对结果的公正性的考虑, 例如,当能力受限制的成年人实施的行为事实上对其造成损害时,尽管其有行为 能力,其行为也应无效。这与美国的客观主义有相似之处 在德国,因精神错乱而不能自由决定意志者,如按其性质此种状态并非暂时 的,则其为无缔约能力的人;此外,被宣告的禁治产人亦属这样的人(民法典第 04条)。这是典型的依事先确定的精神状态推定行为人在个案中的认识能力的 方法。 (2)无能力或只有限制能力的后果。英国法上的一般原则是,如果精神有 缺陷的人和酗酒人在缔约时没有能力理解交易的性质而另一方知道这一情况,合 同可以为前者撤销。根据美国的《第二次合同法重述》第15(2)条,法官在认 定合同为可撤销的合同的情况下可以从实现公正的原则出发不让能力有缺陷的 方撤约,而仅给予适当的救济。比如,合同条件是公平的,相对方是善意的, 合同的内容是由相对方提供服务,这种服务已提供完毕且已被能力有缺陷的一方 享用,法官可以不令相对方返还其收到的服务报酬。法国法处理这类问题的原则 是,允许能力有缺陷的人撤销合同。在德国,依民法典第105条,无行为能力的 人的意思表示属于无效的意思表示。其结果是,民法典第104条规定的精神错乱 的人和禁治产人缔结的合同不生效力 德国法的这些规定符合这样一种理性思维的逻辑:既然合同一方没有缔约能 力,即不存在真实的意思表示,因而就无合意可言,故合同是无效的。这与美国 法院在早期的判例中所持的立场是一致的。这样的制度在美国被放弃的原因是: 方面,它使业已签订的合同不能得到履行的机会增加了,这不利于商业的发展; 另一方面,如果合同己经被全部或部分地履行,以无效为由而恢复原状很可能会 导致不公平的后果;反之,如果使这样的合同成为可撤销的,无能力的一方愿意 维持合同的效力时就可以使合同得到履行。这样做既促进了商业交易的发展,又 保护了无能力人的利益,对公共权益也不会发生损害 《德国民法典》确立的无效制度也受到了德国法学家的批评,并有人提出了 改革的建议。例如,法学家kipp提出,当无效的原因和可撤销的原因都存在时, 应允许使合同成为可撤销的。这一理论被德国学理接受,并为判例所援用。法院 判决说,如果撤销的原因比无效的原因更容易证明,就可以主张撤销。 (3)中国法中的有关规定。《民法通则》第13条把有精神缺陷的人分为“不 能辨认自己行为的精神病人”和“不能完全辨认自己行为的精神病人”;前者为 无民事行为能力人,后者为限制民事行为能力人。该法第58条规定,无民事行 为能力人实施的民事行为无效。《合同法》第47条规定的制度亦适用于不能完全 辨认自己行为的精神病人,因此,这种人签定的合同在经其法定代理人追认之后 始生效力
认定；此外，精神缺陷的种类很多，包括思维和行为迟钝、精神病、大脑损伤、 老年性脑退化、饮酒和吸毒导致的思维障碍等。它们对缔约能力的影响，呈现复 杂的情况，很难一概而论。认识标准取代了曾经为英美法院采纳的只承认有严重 精神疾患的人（如精神错乱和疯狂）无缔约能力的标准，实现了重大的进步。 在法国，涉及成年人的无行为能力或限制行为能力的认定，现代的学理和美 国法十分接近。首先，该国的现代学理强调对行为作个别的、具体的评价，而不 是仅依一般的、抽象的原则推定行为人是否同意。例如，对于有精神缺陷的人， 不是仅凭缺陷的存在推定其无能力理解合同，而是具体考查其在个案中事实上有 无理解能力，这与英美法的认识标准相接近。其次，注意对结果的公正性的考虑， 例如，当能力受限制的成年人实施的行为事实上对其造成损害时，尽管其有行为 能力，其行为也应无效。这与美国的客观主义有相似之处。 在德国，因精神错乱而不能自由决定意志者，如按其性质此种状态并非暂时 的，则其为无缔约能力的人；此外，被宣告的禁治产人亦属这样的人（民法典第 104 条）。这是典型的依事先确定的精神状态推定行为人在个案中的认识能力的 方法。 （2）无能力或只有限制能力的后果。英国法上的一般原则是，如果精神有 缺陷的人和酗酒人在缔约时没有能力理解交易的性质而另一方知道这一情况，合 同可以为前者撤销。根据美国的《第二次合同法重述》第 15（2）条，法官在认 定合同为可撤销的合同的情况下可以从实现公正的原则出发不让能力有缺陷的 一方撤约，而仅给予适当的救济。比如，合同条件是公平的，相对方是善意的， 合同的内容是由相对方提供服务，这种服务已提供完毕且已被能力有缺陷的一方 享用，法官可以不令相对方返还其收到的服务报酬。法国法处理这类问题的原则 是，允许能力有缺陷的人撤销合同。在德国，依民法典第 105 条，无行为能力的 人的意思表示属于无效的意思表示。其结果是，民法典第 104 条规定的精神错乱 的人和禁治产人缔结的合同不生效力。 德国法的这些规定符合这样一种理性思维的逻辑：既然合同一方没有缔约能 力，即不存在真实的意思表示，因而就无合意可言，故合同是无效的。这与美国 法院在早期的判例中所持的立场是一致的。这样的制度在美国被放弃的原因是： 一方面，它使业已签订的合同不能得到履行的机会增加了，这不利于商业的发展； 另一方面，如果合同已经被全部或部分地履行，以无效为由而恢复原状很可能会 导致不公平的后果；反之，如果使这样的合同成为可撤销的，无能力的一方愿意 维持合同的效力时就可以使合同得到履行。这样做既促进了商业交易的发展，又 保护了无能力人的利益，对公共权益也不会发生损害。 《德国民法典》确立的无效制度也受到了德国法学家的批评，并有人提出了 改革的建议。例如，法学家 kipp 提出，当无效的原因和可撤销的原因都存在时， 应允许使合同成为可撤销的。这一理论被德国学理接受，并为判例所援用。法院 判决说，如果撤销的原因比无效的原因更容易证明，就可以主张撤销。 （3）中国法中的有关规定。《民法通则》第 13 条把有精神缺陷的人分为“不 能辨认自己行为的精神病人”和“不能完全辨认自己行为的精神病人”；前者为 无民事行为能力人，后者为限制民事行为能力人。该法第 58 条规定，无民事行 为能力人实施的民事行为无效。《合同法》第 47 条规定的制度亦适用于不能完全 辨认自己行为的精神病人，因此，这种人签定的合同在经其法定代理人追认之后 始生效力。 9
复习思考题 1.关于未成年人缔约的后果,英美法上的制度与德国法上的制度有何不同? 2.依英美法和法国法,合同被撤销的后果是什么? 3.涉及对未成年人的保护,中国法主要受到哪国法律的影响? 4.关于精神有缺陷的人的能力和他们签约的后果,各国法律作了什么规定? 第二十九课时 (二)法人 1.英美法系 在英国,公司大体上可以分为依制定法成立的公司和依英王颁发的特许状成 立的公司。大多数商业公司属于前一种公司。后一类公司则主要是慈善机构和教 育机构。长期以来,在决定依制定法成立的公司的缔约能力时,适用的规则是“越 权”( ultra vires)无效的原则。其含义是,公司无权在其章程( memorandum of association)规定的营业目的之外签署合同,否则,该合同是无效的。创立这 一规则的权威案例是1857年由英国上议院判决的 Ashbury Railway Carriage and iron co.v. Riche案。在该案中,被告将他购买的建筑铁路的特许权出售 给原告,后因拒绝履约而被诉。上诉院判决说,该合同涉及铁路的建筑,超出了 被告的营业目的,因而是无效的。作出这一判决的理由是:首先,公司依制定法 成立,其权力来自法律的授权,超越了其获得授权的范围,它没有任何权力可言 其次,为了保护投资者,必须认定越权的行为无效;再次,为了保护公司的债权 人,应确立越权的行为无效的原则 可是,上述判例规则的运用导致了大量的不公正的后果。例如,与公司签署 的合同一旦越权便不能强制执行:如果与公司交易的人已经交货或提供了服务 他不能依合同获得货款;如果某人把钱借给一个公司,该公司借贷属越权行为, 他通常不能将钱追回,即使他不根据合同起诉,而是提起返还不当得利之诉。英 国法院在判决中说:与公司交易的人在签约之前应认真阅读公司的章程,明确公 司的经营范围。可是,人们往往做不到这一点。其结果是,越权的理论对善意地 与公司交易的人来说成了坑人的陷阱。越权无效的规则受到了人们的激烈批评。 在英国加入欧共体之后,改革这一制度的契机终于到来。1972年,为了贯彻欧 共体1968年通过的一个指令( the first directive68/151/ EEC on Company Law, 19680.J.L65/7),英国接纳了《1972年欧共体法》。其中第9条使善意的与 公司交易的人受到保护,只要这一交易是由公司董事在其被授权的范围内决定作 出的。以后,英国又通过了《1985年公司法》和修改该法的《1989年公司法》。 这些法律规定:“由一个公司实施的行为的有效性,不能因公司章程中的任何内 容所导致的能力的缺乏而受到质疑。”至此,传统的越权无效的规则被废弃了。 在美国,早期的判例也接受了越权无效的规则。然而从19世纪末开始,美 国法院在审判实践中已经表现出对公司章程中的营业目的条款作扩大解释的倾 向。在20世纪,越权无效的规则在各州的制定法中已逐步被放弃。目前,美国 各州的制定法几乎都废弃了这一规定。 2.大陆法系 法国在1969年通过颁布第69-1176号法令在《商事公司法》第49条中增加 了如下规定:对于有限责任公司,“在与第三人的关系中,经理拥有在任何情况 下以公司的名义进行活动的最广泛的权力,……公司甚至应对经理的不属于公司
复习思考题 1.关于未成年人缔约的后果，英美法上的制度与德国法上的制度有何不同? 2.依英美法和法国法，合同被撤销的后果是什么? 3.涉及对未成年人的保护，中国法主要受到哪国法律的影响? 4.关于精神有缺陷的人的能力和他们签约的后果，各国法律作了什么规定? 第二十九课时 （二）法人 1.英美法系 在英国，公司大体上可以分为依制定法成立的公司和依英王颁发的特许状成 立的公司。大多数商业公司属于前一种公司。后一类公司则主要是慈善机构和教 育机构。长期以来，在决定依制定法成立的公司的缔约能力时，适用的规则是“越 权”（ultra vires）无效的原则。其含义是，公司无权在其章程（memorandum of association）规定的营业目的之外签署合同，否则，该合同是无效的。创立这 一规则的权威案例是 1857 年由英国上议院判决的 Ashbury Railway Carriage and Iron Co. v. Riche 案。在该案中，被告将他购买的建筑铁路的特许权出售 给原告，后因拒绝履约而被诉。上诉院判决说，该合同涉及铁路的建筑，超出了 被告的营业目的，因而是无效的。作出这一判决的理由是：首先，公司依制定法 成立，其权力来自法律的授权，超越了其获得授权的范围，它没有任何权力可言； 其次，为了保护投资者，必须认定越权的行为无效；再次，为了保护公司的债权 人，应确立越权的行为无效的原则。 可是，上述判例规则的运用导致了大量的不公正的后果。例如，与公司签署 的合同一旦越权便不能强制执行：如果与公司交易的人已经交货或提供了服务， 他不能依合同获得货款；如果某人把钱借给一个公司，该公司借贷属越权行为， 他通常不能将钱追回，即使他不根据合同起诉，而是提起返还不当得利之诉。英 国法院在判决中说：与公司交易的人在签约之前应认真阅读公司的章程，明确公 司的经营范围。可是，人们往往做不到这一点。其结果是，越权的理论对善意地 与公司交易的人来说成了坑人的陷阱。越权无效的规则受到了人们的激烈批评。 在英国加入欧共体之后，改革这一制度的契机终于到来。1972 年，为了贯彻欧 共体 1968 年通过的一个指令(the first Directive 68/151/EEC on Company Law, 1968 O. J. L65/7)，英国接纳了《1972 年欧共体法》。其中第 9 条使善意的与 公司交易的人受到保护，只要这一交易是由公司董事在其被授权的范围内决定作 出的。以后，英国又通过了《1985 年公司法》和修改该法的《1989 年公司法》。 这些法律规定：“由一个公司实施的行为的有效性，不能因公司章程中的任何内 容所导致的能力的缺乏而受到质疑。”至此，传统的越权无效的规则被废弃了。 在美国，早期的判例也接受了越权无效的规则。然而从 19 世纪末开始，美 国法院在审判实践中已经表现出对公司章程中的营业目的条款作扩大解释的倾 向。在 20 世纪，越权无效的规则在各州的制定法中已逐步被放弃。目前，美国 各州的制定法几乎都废弃了这一规定。 2.大陆法系 法国在 1969 年通过颁布第 69-1176 号法令在《商事公司法》第 49 条中增加 了如下规定：对于有限责任公司，“在与第三人的关系中，经理拥有在任何情况 下以公司的名义进行活动的最广泛的权力，……公司甚至应对经理的不属于公司 10