中国物权法草案六审稿评析 民商法前沿:《物杈法(草案)》系列讲座 题目:中国物权法草案六审稿评析 演讲人:梁慧星研究员(中国社会科学院学部委员;中国社会科学院法学硏究 所研究员;山东大学法学院院长;中国民法典起草小组成员) 主持人:姚辉教授(中国人民大学法学院教授、博士生导师) 嘉宾:王利明教授(中国人民大学法学院院长) 王轶教授(中国人民大学法学院) 朱岩副教授(中国人民大学法学院) 李富成博士(国务院法制办政府法制研究中心) 时间:2006年11月24日星期五下午2点半 地点:中国人民大学明德法学楼六层徐建国际报告厅(601房间) [摘要] 2006年11月24日,中心邀请中国社会科学院法学研究所梁彗星教授作题为“中 国物权法草案六审稿评析”的讲座。讲座由中国人民大学法学院姚辉教授主持。 梁彗星教授认为,《物权法(草案)》已经经过了六次审议,这说明它是一部 非常重要和极为特殊的法律。但是如果一部即将通过的法律存在错误,那么等将 来出台后就很难予以纠正了。因此对于《物权法草案(第六次审议稿)》,根据 法理制度和我国的具体国情从目的条款、物权法定、国有化、宗教财产的保护 承包经营权的期限、浮动抵押和权利质权这七个方面提出了具有建设性的修改意 见。(摘编:殷萍) 【活动文字实录】 主持人:各位同学,下午好,我们“民商法前沿”论坛今天下午非常荣幸的邀请到 了中国社会科学院院士、法学研究所研究员梁慧星教授。首先,请我院院长王利 明教授致欢迎辞!(掌声) 王利明:老师们,同学们,大家下午好,今天非常高兴的邀请到梁慧星教授到我 们人大法学院来做精彩的报告,首先请允许我代表我们人民大学法学院全体师生 对梁老师百忙之中来到人大法学院表示热烈的欢迎和衷心的感谢!(掌声)
中国物权法草案六审稿评析 民商法前沿：《物权法（草案）》系列讲座 题目：中国物权法草案六审稿评析 演讲人：梁慧星 研究员（中国社会科学院学部委员；中国社会科学院法学研究 所研究员；山东大学法学院院长；中国民法典起草小组成员） 主持人：姚辉 教授（中国人民大学法学院教授、博士生导师） 嘉宾：王利明教授（中国人民大学法学院院长） 王 轶教授（中国人民大学法学院） 朱岩副教授（中国人民大学法学院） 李富成博士（国务院法制办政府法制研究中心） 时间：2006 年 11 月 24 日星期五下午 2 点半 地点：中国人民大学明德法学楼六层徐建国际报告厅（601 房间） ［摘要］ 2006 年 11 月 24 日，中心邀请中国社会科学院法学研究所梁彗星教授作题为“中 国物权法草案六审稿评析”的讲座。讲座由中国人民大学法学院姚辉教授主持。 梁彗星教授认为，《物权法（草案）》已经经过了六次审议，这说明它是一部 非常重要和极为特殊的法律。但是如果一部即将通过的法律存在错误，那么等将 来出台后就很难予以纠正了。因此对于《物权法草案（第六次审议稿）》，根据 法理制度和我国的具体国情从目的条款、物权法定、国有化、宗教财产的保护、 承包经营权的期限、浮动抵押和权利质权这七个方面提出了具有建设性的修改意 见。（摘编：殷萍） 【活动文字实录】 主持人：各位同学，下午好，我们“民商法前沿”论坛今天下午非常荣幸的邀请到 了中国社会科学院院士、法学研究所研究员梁慧星教授。首先，请我院院长王利 明教授致欢迎辞！（掌声） 王利明：老师们，同学们，大家下午好，今天非常高兴的邀请到梁慧星教授到我 们人大法学院来做精彩的报告，首先请允许我代表我们人民大学法学院全体师生 对梁老师百忙之中来到人大法学院表示热烈的欢迎和衷心的感谢！（掌声）
对于梁老师我想不用我多做介绍,大家都非常了解,这几天很多同学从网上看到 梁老师要来做报告的消息都是非常兴奋,本来今天下午很多同学都有课,我看是 不是也逃课了,(笑)应该说梁老师对我们国家民事立法有着重大贡献,可以说 梁老师是我们民法学界的泰斗,是我们民法学界名副其实的带头人,多年来一直 参与民事立法比如合同法等等这些重要的法律,而且在立法的过程中梁老师起到 了主要的作用。梁老师对民法学的贡献大家是有目共睹的,在民法学领域当中提 出了很多著名的理论,应该说对于中国民法理论的发展起到了很大的推动作用, 很多的理论比如法人所有权等等都是与梁老师分不开的,我一直鼓励我们的硕士 生、博士生应该很好的学习梁老师的著作,从梁老师的著作当中认真的获取知识 的营养 今天梁老师能够在百忙之中来到我们人大法学院,这也是对我们人大法学院的支 持和帮助,多年来梁老师一直对我们法学院以及我本人都有很大的帮助,在此对 梁老师表示感谢,我相信今天梁老师的报告一定是非常精彩,希望同学们认真的 学习,这样才能够真正把民法理论学好。 我们再一次以热烈的掌声欢迎梁老师开始精彩的报告!(掌声) 主讲人:各位老师,各位同学,大家下午好,很高兴来到人民大学法学院,大概 有两年没来过人民大学法学院了,今天一下子看到人民大学法学院这么大的变 化,感到人大的发展是非常迅速的。今天我演讲的主要内容是对《物权法草案(第 六次审议稿)》进行简单的评析。大家知道,我们的《物权法(草案)》今年已 经进行了两次审议,据说今年还要进行第七次审议,我们中国的法律在常委会审 议次数如此之多,这是第一部法律,过去一部法律最多审议三次,合同法审议了 四次,物权法要审议七次,这可能与这部法律的特殊性有关系。大家在网上可以 看到,我在网上对每一次审议稿都有修改意见,当然部分内容是相同或者重复的 我已经发表了五次审议稿的修改意见,第六次审议稿的修改意见还没有发表,我 估计这部法律要在明年三月份通过,十二月份进行第七次审议以后可能最终就确 定下来了,将成为正式的法律议案等待明年三月份提交全国人民代表大会审议通 过 我最近和人大法工委王胜明副主任通电话,我说现在其它的我都不想了,什么没 有进行规定也不说了,我就草案当中规定错误的地方提出一些看法。一部法律如 果存在错误,这个错误是难以纠正的,如果它有漏洞是可以填补的,可以通过最 髙法院的司法解释加以填补,如果一部法律规定的不准确、不完善可以通过最髙 法院的解释加以完善、加以弥补、加以准确化,唯独它规定的是错误的,是违反 法理制度的,等将来这部法律出台的时候就没有办法来纠正它了。我利用这最后 的机会再一次的进行呼吁,我自己都觉得的不好意思,为一部法律写了五六次修 改意见,总是这样喋喋不休,法工委的同志会不会烦我、讨厌我,我一直有这样 的想法,我下面就对《物权法草案(第六次审议稿)》提出修改的意见。 第一个问题,《物权法(草案)》第一条规定:“为明确物的归属,保护权利人 的物权,发挥物的效用,维护社会主义市场经济秩序,维护国家基本经济制度 根据宪法,制定本法。”建议删除“根据宪法”四字
对于梁老师我想不用我多做介绍，大家都非常了解，这几天很多同学从网上看到 梁老师要来做报告的消息都是非常兴奋，本来今天下午很多同学都有课，我看是 不是也逃课了，（笑）应该说梁老师对我们国家民事立法有着重大贡献，可以说 梁老师是我们民法学界的泰斗，是我们民法学界名副其实的带头人，多年来一直 参与民事立法比如合同法等等这些重要的法律，而且在立法的过程中梁老师起到 了主要的作用。梁老师对民法学的贡献大家是有目共睹的，在民法学领域当中提 出了很多著名的理论，应该说对于中国民法理论的发展起到了很大的推动作用， 很多的理论比如法人所有权等等都是与梁老师分不开的，我一直鼓励我们的硕士 生、博士生应该很好的学习梁老师的著作，从梁老师的著作当中认真的获取知识 的营养。 今天梁老师能够在百忙之中来到我们人大法学院，这也是对我们人大法学院的支 持和帮助，多年来梁老师一直对我们法学院以及我本人都有很大的帮助，在此对 梁老师表示感谢，我相信今天梁老师的报告一定是非常精彩，希望同学们认真的 学习，这样才能够真正把民法理论学好。 我们再一次以热烈的掌声欢迎梁老师开始精彩的报告！（掌声） 主讲人：各位老师，各位同学，大家下午好，很高兴来到人民大学法学院，大概 有两年没来过人民大学法学院了，今天一下子看到人民大学法学院这么大的变 化，感到人大的发展是非常迅速的。今天我演讲的主要内容是对《物权法草案（第 六次审议稿）》进行简单的评析。大家知道，我们的《物权法（草案）》今年已 经进行了两次审议，据说今年还要进行第七次审议，我们中国的法律在常委会审 议次数如此之多，这是第一部法律，过去一部法律最多审议三次，合同法审议了 四次，物权法要审议七次，这可能与这部法律的特殊性有关系。大家在网上可以 看到，我在网上对每一次审议稿都有修改意见，当然部分内容是相同或者重复的， 我已经发表了五次审议稿的修改意见，第六次审议稿的修改意见还没有发表，我 估计这部法律要在明年三月份通过，十二月份进行第七次审议以后可能最终就确 定下来了，将成为正式的法律议案等待明年三月份提交全国人民代表大会审议通 过。 我最近和人大法工委王胜明副主任通电话，我说现在其它的我都不想了，什么没 有进行规定也不说了，我就草案当中规定错误的地方提出一些看法。一部法律如 果存在错误，这个错误是难以纠正的，如果它有漏洞是可以填补的，可以通过最 高法院的司法解释加以填补，如果一部法律规定的不准确、不完善可以通过最高 法院的解释加以完善、加以弥补、加以准确化，唯独它规定的是错误的，是违反 法理制度的，等将来这部法律出台的时候就没有办法来纠正它了。我利用这最后 的机会再一次的进行呼吁，我自己都觉得的不好意思，为一部法律写了五六次修 改意见，总是这样喋喋不休，法工委的同志会不会烦我、讨厌我，我一直有这样 的想法，我下面就对《物权法草案（第六次审议稿）》提出修改的意见。 第一个问题，《物权法（草案）》第一条规定：“为明确物的归属，保护权利人 的物权，发挥物的效用，维护社会主义市场经济秩序，维护国家基本经济制度， 根据宪法，制定本法。”建议删除“根据宪法”四字
《物权法(草案)》前四次审议稿的第一条均属于我们民法上所说“目的条款”, 为了什么制订本法,都属于“目的条款”。但是第六次审议稿的时候草案加上了“根 据宪法四字,这四个字为什么加上呢?是因为个别法理学教授指责《物权法(草 案)》违法,北京大学的巩献田教授和你们学院的杨晓青教授,他们在网上抨击 《物权法(草案)》及其起草人,指责物权法草案和起草人是违法的、违宪的 违宪理由分为形式违宪和实质违宪,所谓形式违宪就是草案的第一条没有写上 根据宪法、制订本法”;实质违宪是《物杈法(草案)》规定平等保护就是违宪, 因为我们宪法当中规定社会主义公共财产神圣不可侵犯,神圣不可侵犯它就是特 殊保护,巩献田在《“三问”〈物权法草案〉的起草者》的文章当中说,如果物权 法规定了平等保护,还叫社会主义吗?他们从意识形态的高度来批评《物权法(草 案)》,现在我们在第五次审议稿当中看到,明文规定了平等保护,专门设计了 个条文来表述,国家的、集体的和私人的物权受法律保护。法工委的同志解释 说这就是平等保护,并且在常委会当中加以说明,基于社会主义市场经济的本质 要求,物权法一定要坚持平等保护,这对于实质违法立法机关的同志做出了澄清。 关于形式违宪呢?我们看到,草案中增加了“根据宪法”这四字,对这一条的规定 我是不赞成的。为什么不赞成呢?第一,违反我们的民法惯例,我们民法的惯例 是第一条规定“为了什么,制订本法”,这叫立法理由条款,我们并没有说根据什 么制订本法这样的“立法权源”条款。我们国家的法律绝大多数都没有“根据宪法, 制订本法这样的表述,当然个别的法律有,就是刑法和公司法,这两部法律当 中规定了“根据宪法,制订本法这样的表述,如果过去别人不说我们的法律违宪, 不说我们的物权法违宪,不说我们的《物权法(草案)》不规定根据宪法就是形 式违宪,我们也不必要去计较它,反正我们的法律绝大多数没有这样的规定,但 是现在别人提出来了这就叫违反宪法,我们就不能够再这样的糊里糊涂的过去, 我们一定要明确、斟酌,究竟应该不应该规定这四个字? 我们在《物权法(草案)》第一条做出这样的规定,混淆了“立法目的”条款和“立 法权限”条款,更重要的是混淆了“三权分立”的体制和人民代表大会制度,这 点过去我们进行了很好的思考。对“三权分立”的体制和人民代表大会制度我们没 有做很好的价值判断,没有说哪一个好,哪一个不好,如果非要这样说也是宪法 学者的事情,但是我们现在是要思考一下两者形式上的区别,这是一个事实陈述。 “三权分立”的体制和人民代表大会制度在形式上的区别何在呢?区别在于,“三 权分立”体制之下,宪法是由“制宪会议”制定的,“制宪会议”一定是国民大会, 但这个宪法不是议会制订的,“三权分立”体制之下的国家先召开制订宪法会议 这个宪法上规定,把国家权力分为“立法权”、“行政权”、“司法权”,然后再设置 三个国家机关,一个是“议会”、一个是“总统”,第三个是“法院”,再授权议会行 使“立法权”,总统行使“行政权,法院行使“司法权”,这是“三权分立”体制的特 征。在这种体制之下,它的议会虽然行使“立法权”,但是它不能制订和修改宪法。 也就是说,他们的立法权是制订一般法律的权限,因此,既然议会的立法权是宪 法授予的,它在制订每一部法律的时候,就有必要在第一条明确的表示“根据宪 法、制订本法”,如果说,议会制订法律超出了“立法权”,它没有立法权力,这 个法律就要构成违宪,关于议会制订的法律构成违宪我给大家举一个例子,德国 在两德合并之前的联邦德国,制订了一部法律叫做《国家责任法》,《国家责任
《物权法（草案）》前四次审议稿的第一条均属于我们民法上所说“目的条款”， 为了什么制订本法，都属于“目的条款”。但是第六次审议稿的时候草案加上了“根 据宪法”四字，这四个字为什么加上呢？是因为个别法理学教授指责《物权法（草 案）》违法，北京大学的巩献田教授和你们学院的杨晓青教授，他们在网上抨击 《物权法（草案）》及其起草人，指责物权法草案和起草人是违法的、违宪的， 违宪理由分为形式违宪和实质违宪，所谓形式违宪就是草案的第一条没有写上 “根据宪法、制订本法”；实质违宪是《物权法（草案）》规定平等保护就是违宪， 因为我们宪法当中规定社会主义公共财产神圣不可侵犯，神圣不可侵犯它就是特 殊保护，巩献田在《“三问”〈物权法草案〉的起草者》的文章当中说，如果物权 法规定了平等保护，还叫社会主义吗？他们从意识形态的高度来批评《物权法（草 案）》，现在我们在第五次审议稿当中看到，明文规定了平等保护，专门设计了 一个条文来表述，国家的、集体的和私人的物权受法律保护。法工委的同志解释 说这就是平等保护，并且在常委会当中加以说明，基于社会主义市场经济的本质 要求，物权法一定要坚持平等保护，这对于实质违法立法机关的同志做出了澄清。 关于形式违宪呢？我们看到，草案中增加了“根据宪法”这四字，对这一条的规定 我是不赞成的。为什么不赞成呢？第一，违反我们的民法惯例，我们民法的惯例 是第一条规定“为了什么，制订本法”，这叫立法理由条款，我们并没有说根据什 么制订本法这样的“立法权源”条款。我们国家的法律绝大多数都没有“根据宪法， 制订本法”这样的表述，当然个别的法律有，就是刑法和公司法，这两部法律当 中规定了“根据宪法，制订本法”这样的表述，如果过去别人不说我们的法律违宪， 不说我们的物权法违宪，不说我们的《物权法（草案）》不规定根据宪法就是形 式违宪，我们也不必要去计较它，反正我们的法律绝大多数没有这样的规定，但 是现在别人提出来了这就叫违反宪法，我们就不能够再这样的糊里糊涂的过去， 我们一定要明确、斟酌，究竟应该不应该规定这四个字？ 我们在《物权法（草案）》第一条做出这样的规定，混淆了“立法目的”条款和“立 法权限”条款，更重要的是混淆了“三权分立”的体制和人民代表大会制度，这一 点过去我们进行了很好的思考。对“三权分立”的体制和人民代表大会制度我们没 有做很好的价值判断，没有说哪一个好，哪一个不好，如果非要这样说也是宪法 学者的事情，但是我们现在是要思考一下两者形式上的区别，这是一个事实陈述。 “三权分立”的体制和人民代表大会制度在形式上的区别何在呢？区别在于，“三 权分立”体制之下，宪法是由“制宪会议”制定的，“制宪会议”一定是国民大会， 但这个宪法不是议会制订的，“三权分立”体制之下的国家先召开制订宪法会议， 这个宪法上规定，把国家权力分为“立法权”、“行政权”、“司法权”，然后再设置 三个国家机关，一个是“议会”、一个是“总统”，第三个是“法院”，再授权议会行 使“立法权”，总统行使“行政权”，法院行使“司法权”，这是“三权分立”体制的特 征。在这种体制之下，它的议会虽然行使“立法权”，但是它不能制订和修改宪法。 也就是说，他们的立法权是制订一般法律的权限，因此，既然议会的立法权是宪 法授予的，它在制订每一部法律的时候，就有必要在第一条明确的表示“根据宪 法、制订本法”，如果说，议会制订法律超出了“立法权”，它没有立法权力，这 个法律就要构成违宪，关于议会制订的法律构成违宪我给大家举一个例子，德国 在两德合并之前的联邦德国，制订了一部法律叫做《国家责任法》，《国家责任
法》就相当于我们的《国家赔偿法》,这部法律议会通过以后被德国的宪法法院 做出判决,宣告违宪而废止。德国的宪法法院为什么要撤销德国议会制订的法律 呢?它根据的就是德国议会的立法权不包括制订宪法的权限,而《国家责任法》 按照宪法法院的解释它属于宪法性的法律,因为它规定了国家的责仼,它不包括 在议会的立法权限之内,所以说这样一部法律被废除了。这是“三权分立”体制下 议会行使“立法权”来源于宪法的授权,这个“立法权”不包括制订宪法和修改宪 法,要修改宪法和制订宪法必须召开“制宪会议”。 回过头来说我们的体制,我们的人民代表大会制度是中国共产党领导人民革命直 接创造的政治制度。人民代表大会不是依赖于任何法律规定而产生的;人民代表 大会所拥有的立法权,不是来自宪法的“授权”。全国人民代表大会一经成立,就 拥有全部国家权力,包括制定宪法和修改宪法的权力。新中国刚建立的时候还没 有人民代表大会,是由人民政协第一届全国委员会代行全国人民代表大会的职 权,人民政协制定的《中国人民政治协商会议共同纲领》,具有临时宪法的性质, 发挥临时宪法的作用。但人民政协不是“制宪会议”,《共同纲领》不是“宪法”。 中国第一部宪法、第二部宪法和第三部宪法和现行宪法,都是全国人民代表大会 制定的。现行宪法的历次修改,也是全国人民代表大会自己进行的。现行宪法明 文规定“全国人民代表大会是最高国家权力机关”,“全国人民代表大会及其常务 委员会行使立法权”。全国人民代表大会所拥有的全部国家权力,包括立法权 直接来自人民,而不是来自宪法。全国人民代表大会制度的实质在于,一切国家 权力归全国人民代表大会,国务院的行政权和人民法院的司法权、人民检察院的 检察权,均来自全国人民代表大会的授权。这与”三权分立"体制是根本不同的。 既然我们是这样一种体制,人民代表大会不依赖于任何一部法律,它直接来源于 人民的意志和利益,人民代表大会制订宪法和修改宪法,除了宪法以外其它所有 的法律它都可以制订,只不过我们的人民代表大会制订了一部《立法法》,把某 些立法权委托给国务院去行使,还委托地方人大行使制订地方性法规的权限,自 己保留制订宪法和修改宪法和所有的基本法的权限。既然这样我们的人民代表大 会制订法律就没有必要在第一条写上“根据宪法,制订本法”,因为宪法就是它自 己制订的。严格来说,人民代表大会制订的法律不会发生违宪的问题,它可能发 生法律冲突的问题,但有可能是国务院制订的法律、法规发生违宪的问题,地方 人民代表大会制订的地方性法规可能发生违宪,而全国人大制订的法律不会发生 违宪的问题。因此,我们的立法惯例都是“为了什么什么,制订本法”,只规定立 法理由条款,它就来源于人民代表大会制度的本质,这难道不是人民代表大会和 三权分立ˆ体制根本的区别吗?所以说,个别法理学者批评、指责《物权法(草 案)》,指责《物权法(草案)》的起草人没有在《物权法(草案)》的第一条 规定“根据宪法,制订本法”叫做违宪,实际上是他们自己混淆了两种不同的体制, 把人民代表大会制度混淆于“三权分立”的体制。 不仅个别法理学者搞混淆了,甚至连个别的宪法学者也搞混淆了,宪法学者童志 伟发表一篇文章,这篇文章以一种幸灾乐祸的心理说,看《物权法(草案)》怎 么通过宪法之门?这篇文章真是火上浇油,刚好是在别人指责《物权法(草案)》 违宪的时候。在我看来,《物权法(草案)》当然能够通过宪法之门,它的根据 就是人民代表大会制度。刚才提到了第五次审议稿关于实质违宪明确表示了立
法》就相当于我们的《国家赔偿法》，这部法律议会通过以后被德国的宪法法院 做出判决，宣告违宪而废止。德国的宪法法院为什么要撤销德国议会制订的法律 呢？它根据的就是德国议会的立法权不包括制订宪法的权限，而《国家责任法》 按照宪法法院的解释它属于宪法性的法律，因为它规定了国家的责任，它不包括 在议会的立法权限之内，所以说这样一部法律被废除了。这是“三权分立”体制下 议会行使“立法权”来源于宪法的授权，这个“立法权”不包括制订宪法和修改宪 法，要修改宪法和制订宪法必须召开“制宪会议”。 回过头来说我们的体制，我们的人民代表大会制度是中国共产党领导人民革命直 接创造的政治制度。人民代表大会不是依赖于任何法律规定而产生的；人民代表 大会所拥有的立法权，不是来自宪法的“授权”。全国人民代表大会一经成立，就 拥有全部国家权力，包括制定宪法和修改宪法的权力。新中国刚建立的时候还没 有人民代表大会，是由人民政协第一届全国委员会代行全国人民代表大会的职 权，人民政协制定的《中国人民政治协商会议共同纲领》，具有临时宪法的性质， 发挥临时宪法的作用。但人民政协不是“制宪会议”，《共同纲领》不是“宪法”。 中国第一部宪法、第二部宪法和第三部宪法和现行宪法，都是全国人民代表大会 制定的。现行宪法的历次修改，也是全国人民代表大会自己进行的。现行宪法明 文规定“全国人民代表大会是最高国家权力机关”，“全国人民代表大会及其常务 委员会行使立法权”。全国人民代表大会所拥有的全部国家权力，包括立法权， 直接来自人民，而不是来自宪法。全国人民代表大会制度的实质在于，一切国家 权力归全国人民代表大会，国务院的行政权和人民法院的司法权、人民检察院的 检察权，均来自全国人民代表大会的授权。这与"三权分立"体制是根本不同的。 既然我们是这样一种体制，人民代表大会不依赖于任何一部法律，它直接来源于 人民的意志和利益，人民代表大会制订宪法和修改宪法，除了宪法以外其它所有 的法律它都可以制订，只不过我们的人民代表大会制订了一部《立法法》，把某 些立法权委托给国务院去行使，还委托地方人大行使制订地方性法规的权限，自 己保留制订宪法和修改宪法和所有的基本法的权限。既然这样我们的人民代表大 会制订法律就没有必要在第一条写上“根据宪法，制订本法”，因为宪法就是它自 己制订的。严格来说，人民代表大会制订的法律不会发生违宪的问题，它可能发 生法律冲突的问题，但有可能是国务院制订的法律、法规发生违宪的问题，地方 人民代表大会制订的地方性法规可能发生违宪，而全国人大制订的法律不会发生 违宪的问题。因此，我们的立法惯例都是“为了什么什么，制订本法”，只规定立 法理由条款，它就来源于人民代表大会制度的本质，这难道不是人民代表大会和 “三权分立”体制根本的区别吗？所以说，个别法理学者批评、指责《物权法（草 案）》，指责《物权法（草案）》的起草人没有在《物权法（草案）》的第一条 规定“根据宪法，制订本法”叫做违宪，实际上是他们自己混淆了两种不同的体制， 把人民代表大会制度混淆于“三权分立”的体制。 不仅个别法理学者搞混淆了，甚至连个别的宪法学者也搞混淆了，宪法学者童志 伟发表一篇文章，这篇文章以一种幸灾乐祸的心理说，看《物权法（草案）》怎 么通过宪法之门？这篇文章真是火上浇油，刚好是在别人指责《物权法（草案）》 违宪的时候。在我看来，《物权法（草案）》当然能够通过宪法之门，它的根据 就是人民代表大会制度。刚才提到了第五次审议稿关于实质违宪明确表示了立
场,我们一定要坚持平等保护;关于形式违宪方面呢?我们的立法机关写上了“根 据宪法,制订本法”,我认为这是不明智的,如果别人没有说或者没有这样的争 论,这不要紧!中国的立法还不是很科学,我们可以糊涂过去,现在别人明确的 跳出来指责你没有“根据宪法ˆ这四个字已经构成违宪,我们一定要弄清楚,我们 现在在物权法草案当中增加这四个字会产生什么结果呢?就是我们现行的这些 法律都构成了违宪,并且等于公开承认此前全国人民代表大会及其常务委员会制 定的现行法律,包括合同法、担保法、婚姻法、收养法、专利法、商标法、信托 法、海商法、保险法、证券法等,均构成个别法理学教授所谓的违反宪法”!现 在别人会说,物权法草案纠正了错误,其它的法律怎么办?如此多的法律都没有 这四个字,如果最终颁布的物权法第一条真的写上“依照宪法,制定本法”字样 不仅直接抵触和违背我国的人民代表大会制度,而且必将陷全国人民代表大会及 其常务委员会于尴尬境地!这岂不正好钻进了个别法理学教授的“圈套”? 第二个问题,“物权法定”还是“物权自由”? 物权法定原则在前面的四次审议稿都是明确无误的,但第五次审议稿修改了,《物 权法草案(第五次审议稿)》的第五条规定:“物权的种类和内容,由法律规定 法律未作规定的,符合物权特征的权利,视为物权。”第五次审议稿加上了←法律 未作规定的,符合物权特征的权利,视为物权”。加上这一句话就把这个条文的 性质给改变了,原来是物权法定原则,现在就变成了物权自由原则。现在我们就 要考虑物权法为什么一定要规定物权法定原则?我们的物权法教科书一讲物权 法就讲物权法定原则,它的理由何在?物权法定的理由在我们教科书当中讲到了 两条理由:一条是,物权权利的性质决定了它的效力强大,它是一种绝对权, 物权具有排除他人干涉的效力,因此这种权利的效力范围就发生在权利人和权利 人以外的所有的人之间,它是一种对世权,这一点就决定了物权和合同上的权利 是截然不同的。合同上的权利是一种相对权,仅在当事人之间有效,不具有排他 性,当事人自由订立合同、创设债权,只能约束双方当事人,原则上不会损害国 家、社会和他人利益。当然我们社会生活中可能会有一些人利用订立合同去损害 他人和社会,如果这样的话这个合同只是一种形式,实质是损害他人、损害社会, 是一种违法行为,这种情况当然也要避免,我们的合同法当中规定,合同的内容 违反法律的强制性规定无效,这样就可以了,万一法律没有规定呢?我们再规定 合同的内容违反公序良俗无效就可以了。所以说,从合同的性质、合同上权利的 效力是在当事人之间有效这一点,就决定了合同法尽可以规定合同自由,让当事 人去决定合同的内容、种类、形式就可以了 但是物权就不可以,因为物权有排除他人干涉的效力,不仅排除一般人的干涉, 它还要排除国家的干涉,所以说物权的效力强大。物权排除他人干涉的效力加上 物权的支配权性质、支配权的效力合在一起我们就可以理解,物权实质上是对现 存财产的支配,现存财富的“独占”。如果一个人买了一栋房屋,这栋房屋的所有 权就被这个所有权人“独占”了,其他人就不能随意的支配,这就是物权的效力强 大。从这一点出发,物权的种类、内容应该由法律做出规定,不能由当事人自己 去创设,自己去变更,如果允许当事人自己创设物权、变更物权的内容,这就可 能出现一些人通过创设物权或者改变物权的内容来损害国家、社会以及他人的利 益。所以说,物权法定的第一个理由来源于物权的性质和效力
场，我们一定要坚持平等保护；关于形式违宪方面呢？我们的立法机关写上了“根 据宪法，制订本法”，我认为这是不明智的，如果别人没有说或者没有这样的争 论，这不要紧！中国的立法还不是很科学，我们可以糊涂过去，现在别人明确的 跳出来指责你没有“根据宪法”这四个字已经构成违宪，我们一定要弄清楚，我们 现在在物权法草案当中增加这四个字会产生什么结果呢？就是我们现行的这些 法律都构成了违宪，并且等于公开承认此前全国人民代表大会及其常务委员会制 定的现行法律，包括合同法、担保法、婚姻法、收养法、专利法、商标法、信托 法、海商法、保险法、证券法等，均构成个别法理学教授所谓的“违反宪法”！现 在别人会说，物权法草案纠正了错误，其它的法律怎么办？如此多的法律都没有 这四个字，如果最终颁布的物权法第一条真的写上“依照宪法，制定本法”字样， 不仅直接抵触和违背我国的人民代表大会制度，而且必将陷全国人民代表大会及 其常务委员会于尴尬境地！这岂不正好钻进了个别法理学教授的“圈套”？ 第二个问题，“物权法定”还是“物权自由”？ 物权法定原则在前面的四次审议稿都是明确无误的，但第五次审议稿修改了，《物 权法草案（第五次审议稿）》的第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定； 法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权。”第五次审议稿加上了“法律 未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权”。加上这一句话就把这个条文的 性质给改变了，原来是物权法定原则，现在就变成了物权自由原则。现在我们就 要考虑物权法为什么一定要规定物权法定原则？我们的物权法教科书一讲物权 法就讲物权法定原则，它的理由何在？物权法定的理由在我们教科书当中讲到了 两条理由：一条是，物权权利的性质决定了它的效力强大， 它是一种绝对权， 物权具有排除他人干涉的效力，因此这种权利的效力范围就发生在权利人和权利 人以外的所有的人之间，它是一种对世权，这一点就决定了物权和合同上的权利 是截然不同的。合同上的权利是一种相对权，仅在当事人之间有效，不具有排他 性，当事人自由订立合同、创设债权，只能约束双方当事人，原则上不会损害国 家、社会和他人利益。当然我们社会生活中可能会有一些人利用订立合同去损害 他人和社会，如果这样的话这个合同只是一种形式，实质是损害他人、损害社会， 是一种违法行为，这种情况当然也要避免，我们的合同法当中规定，合同的内容 违反法律的强制性规定无效，这样就可以了，万一法律没有规定呢？我们再规定 合同的内容违反公序良俗无效就可以了。所以说，从合同的性质、合同上权利的 效力是在当事人之间有效这一点，就决定了合同法尽可以规定合同自由，让当事 人去决定合同的内容、种类、形式就可以了。 但是物权就不可以，因为物权有排除他人干涉的效力，不仅排除一般人的干涉， 它还要排除国家的干涉，所以说物权的效力强大。物权排除他人干涉的效力加上 物权的支配权性质、支配权的效力合在一起我们就可以理解，物权实质上是对现 存财产的支配，现存财富的“独占”。如果一个人买了一栋房屋，这栋房屋的所有 权就被这个所有权人“独占”了，其他人就不能随意的支配，这就是物权的效力强 大。从这一点出发，物权的种类、内容应该由法律做出规定，不能由当事人自己 去创设，自己去变更，如果允许当事人自己创设物权、变更物权的内容，这就可 能出现一些人通过创设物权或者改变物权的内容来损害国家、社会以及他人的利 益。所以说，物权法定的第一个理由来源于物权的性质和效力