“民法帝国主义”的虚幻与宪法学的迷思 第三只眼看“根据宪法,制定本法的争论 The illusion of the Civil Law Imperialism and the straying of the Constitutional law-Observing the argument of " according to the Constitution, this law is enacted" in another perspective 苗连营程雪阳 写作年份】2008 学科类别】宪法->中国宪法 小引:争论的起因 应该说在新中国的法学史上,基于种种原因,公私法的二元划分和对立在相 当长的一段时间并没有被法学界所接受。人们认为“法是阶级意志的表现,是阶 级压迫的工具……它从来不存在什么‘公法’与‘私法’之分”,并且认为“社 会主义制度消灭了社会利益与个人利益的对抗性”,因而否认公、私法的划分。 [①]情况的改变始于1980年代开启的改革开放一一从那时起,中国社会在经济 体制上开始由追求“一大二公”的计划经济向社会主义市场经济转变,私人财产 不断增多,市民社会自治空间也得到萌芽、发展和壮大。一副前所未有的画卷次 第展开。终于,中国人好像突然“醒悟”一一认识到法律对于整个国家和社会所 可能带来的种种益处。 也正是在这个过程中,中国的民法学家意识到作为国家基本法律的民法对于 我们这样一个深受公权力浸淫和控制的国度所可能具有的巨大意义。早在1990 年代的前期,中国的民法学家就已经不再对法学教科书上关于“宪法是国家根本 大法”和“宪法是母法”的论断深信不疑。一些“具有深沉意识的民法学家” (林来梵教授语)试图重新探讨和架构“宪法与民法”的关系,并创造性地提出 了“宪法·;民法关系同位论”(徐国栋教授)和“私法优位”(梁彗星教授) 等观点和论说。他们宣称民法不应被定义为“调整老百姓之间琐碎生活纠纷的法 律”,因为“在众多法律部门中,是民法使人成为人。”[②]为了把民法构筑 成法治的坚实根基,他们强调公私法划分对于中国的重要意义,并认为“公私法 划分的实质在于它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域,从而为市民社 会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。”[③]一种“民法至上”和“民法帝 国主义”倾向似乎已呼之欲出。[④] 这种试图使民法学和民法摆脱宪法和宪法学束缚的努力,在《物权法》的起 草过程中显露无疑。民法学者认为《物杈法》不宜加上“根据宪法,制定本法” 这样的“立法权源”条款;并试图摆脱宪法事实上对于公有财产与私有财产的 “区别保护”,而将这两者“平等保护”。[⑤] 而几乎与此同时,尽管中国宪法宣称自己是国家法律的“根本法”,然而由 于其自身的某些规定并不合理,甚至条文内部矛盾重重,加之宪法无法进入诉讼 程序,因而更像一个“美丽而易碎的”花瓶,当提起宪法时,人们似乎是更多的 不屑、嘲笑和揶揄,甚至宪法学界不得不提出“认真对待宪法”这一命题。这 切似乎真的应验了林来梵教授在《从规范宪法到宪法规范》一书中所做的评论 在我国宪法学理论长期持续地陷于相应沉寂的状态中,人们听到了民法学冲锋 陷阵的号角,高歌猛进的强音。”[⑥]
“民法帝国主义”的虚幻与宪法学的迷思 ——第三只眼看“根据宪法，制定本法”的争论 The illusion of the Civil Law Imperialism and the straying of the Constitutional law ——Observing the argument of “according to the Constitution, this law is enacted” in another perspective 苗连营 程雪阳 【写作年份】2008 【学科类别】宪法->中国宪法 一、小引：争论的起因 应该说在新中国的法学史上，基于种种原因，公私法的二元划分和对立在相 当长的一段时间并没有被法学界所接受。人们认为“法是阶级意志的表现，是阶 级压迫的工具……它从来不存在什么‘公法’与‘私法’之分”，并且认为“社 会主义制度消灭了社会利益与个人利益的对抗性”，因而否认公、私法的划分。 [①]情况的改变始于 1980 年代开启的改革开放——从那时起，中国社会在经济 体制上开始由追求“一大二公”的计划经济向社会主义市场经济转变，私人财产 不断增多，市民社会自治空间也得到萌芽、发展和壮大。一副前所未有的画卷次 第展开。终于，中国人好像突然“醒悟”——认识到法律对于整个国家和社会所 可能带来的种种益处。 也正是在这个过程中，中国的民法学家意识到作为国家基本法律的民法对于 我们这样一个深受公权力浸淫和控制的国度所可能具有的巨大意义。早在 1990 年代的前期，中国的民法学家就已经不再对法学教科书上关于“宪法是国家根本 大法”和“宪法是母法”的论断深信不疑。一些“具有深沉意识的民法学家” （林来梵教授语）试图重新探讨和架构“宪法与民法”的关系，并创造性地提出 了“宪法·；民法关系同位论”（徐国栋教授）和“私法优位”（梁彗星教授） 等观点和论说。他们宣称民法不应被定义为“调整老百姓之间琐碎生活纠纷的法 律”，因为“在众多法律部门中，是民法使人成为人。” [②]为了把民法构筑 成法治的坚实根基，他们强调公私法划分对于中国的重要意义，并认为“公私法 划分的实质在于它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，从而为市民社 会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。” [③]一种“民法至上”和“民法帝 国主义”倾向似乎已呼之欲出。 [④] 这种试图使民法学和民法摆脱宪法和宪法学束缚的努力，在《物权法》的起 草过程中显露无疑。民法学者认为《物权法》不宜加上“根据宪法，制定本法” 这样的“立法权源”条款；并试图摆脱宪法事实上对于公有财产与私有财产的 “区别保护”，而将这两者“平等保护”。 [⑤] 而几乎与此同时，尽管中国宪法宣称自己是国家法律的“根本法”，然而由 于其自身的某些规定并不合理，甚至条文内部矛盾重重，加之宪法无法进入诉讼 程序，因而更像一个“美丽而易碎的”花瓶，当提起宪法时，人们似乎是更多的 不屑、嘲笑和揶揄，甚至宪法学界不得不提出“认真对待宪法”这一命题。这一 切似乎真的应验了林来梵教授在《从规范宪法到宪法规范》一书中所做的评论， “在我国宪法学理论长期持续地陷于相应沉寂的状态中，人们听到了民法学冲锋 陷阵的号角，高歌猛进的强音。” [⑥]
或许正是这种出于对宪法的失望,民法学认为只有民法才有必要,也才有能 力来担当中国法治的根基,甚至不惜与宪法和宪法学“煮酒论英雄”而一争高 低。继205年《物权法(草案)》被指责违宪之后,民法学界就《物权法(草 案)》中可能涉及的宪法问题进行了多次的讨论,宪法学也开始有组织的发表自 己的“专业意见”。对于“形式违宪”的指责,宪法学界的主流观点表示基本认 同,[⑦]宪法学者们认为《物权法》中应该载明“立法权源”条款,即应当明 确“根据宪法,制定本法”。然而,对于“实质违宪”的指责,多数宪法学者则 是加入到民法学者所主导的“《物权法草案》并不违宪”的大合唱中。[⑧] 本文所主要关注的是民法学者与宪法学者对于《物权法》是否应该规定“根 据宪法,制定本法”的争论。之所以做这样的选择:一方面是因为对于这个问题 宪法学界和民法学界在学科内部都已基本达成共识,我们可以将其视为两个学科 之间的争论;另一方面,如果排除意识形态方面的困扰,我们认为,有关“平等 保护实质违宪”的争论,实际上凸显了当代中国宪法学的困境以及“注释宪法 学”在当下中国的失败。显然,这是一个更大的因而需要另文专门讨论的问题 二、争论的依据以及方式 在《物权法》是否构成“形式违宪”这个问题提出以后,两个学科的学者显 然已不再认为其无关紧要。[⑨]双方在截然相反的论证中,都试图做出对自己 有利的解释,而且生发出一些新颖奇特因而值得认真沉思的观点。毫无疑问,澄 清隐藏在“宪法与民法”混乱图景背后的种种误解,将会有助于我们更加深刻的 认识问题的本质,而且有可能对回答“中国法学向何处去”这样宏大的命题提供 某些有益的线索 在此,我们分别选择了梁彗星教授和童之伟教授作为论战双方的代表一一这 样的选择,主要是考虑这两位学者不但进行了最为直接的“交锋”,[0]而且 他们的观点确实具有很强的代表性。当然,这并不意味在行文和分析的过程中我 们会忽视其他学者的论述。 梁彗星教授的观点可以被总结为“全国人大立法不宜根据宪法说”。在其看 来,《物权法》不宜规定“根据宪法,制定本法”的依据在于:首先,违反民法 的立法惯例;其次,也是更为重要的理由,其认为法理学者和宪法学者对于这 点的责难完全是由于他们混淆了中国人民代表大会制度与西方“三权分立”体 制之间的“关键区别”。在他看来,与西方三权分立体制不同的是,我国的人民 代表大会制度是中国共产党领导人民革命直接创造的政治制度。人民代表大会不 是依赖于任何法律规定而产生的,而是直接来源于人民的意志和利益。因而人民 代表大会所拥有的立法权,不是来自宪法的“授权”。同时,全国人民代表大会 经成立,就拥有全部国家权力,包括制定宪法和修改宪法的权力。所以人民代 表大会制定的法律就没有必要在第一条写上“根据宪法,制定本法”;再次,如 果承认人大立法必须写上“根据宪法,制定本法”,则意味着中国很多法律,比 如婚姻法、合同法都是违宪的:[11最后,尽管没有明说,但是可以强烈感觉 到的理由是,“宪法是公法的根本法,民法是私法的基本法”的理论预设 对于梁彗星教授的观点和论证,童之伟教授进行了系统的回应和批评。其认 为:首先,立法规定“根据宪法”才是立法惯例;其次,“不宜根据宪法说”立 论的逻辑前提不成立,尽管全国人大作为最高权力机关可以修改宪法,但是绝不 是可以任性的随意为之,其必须根据宪法自身的规定程序来修改宪法,并无权以 制定普通法律的方式违反、突破或者改变宪法:再次,梁对西方“根据宪法”立 法的原因理解片面,西方议会制定法律必须依据宪法,法律不能违宪,根本原因
或许正是这种出于对宪法的失望，民法学认为只有民法才有必要，也才有能 力来担当中国法治的根基，甚至不惜与宪法和宪法学“煮酒论英雄”而一争高 低。继 2005 年《物权法（草案）》被指责违宪之后，民法学界就《物权法（草 案）》中可能涉及的宪法问题进行了多次的讨论，宪法学也开始有组织的发表自 己的“专业意见”。对于“形式违宪”的指责，宪法学界的主流观点表示基本认 同， [⑦]宪法学者们认为《物权法》中应该载明“立法权源”条款，即应当明 确“根据宪法，制定本法”。然而，对于“实质违宪”的指责，多数宪法学者则 是加入到民法学者所主导的“《物权法草案》并不违宪”的大合唱中。 [⑧] 本文所主要关注的是民法学者与宪法学者对于《物权法》是否应该规定“根 据宪法，制定本法”的争论。之所以做这样的选择：一方面是因为对于这个问题， 宪法学界和民法学界在学科内部都已基本达成共识，我们可以将其视为两个学科 之间的争论；另一方面，如果排除意识形态方面的困扰，我们认为，有关“平等 保护实质违宪”的争论，实际上凸显了当代中国宪法学的困境以及“注释宪法 学”在当下中国的失败。显然，这是一个更大的因而需要另文专门讨论的问题 二、争论的依据以及方式 在《物权法》是否构成“形式违宪”这个问题提出以后，两个学科的学者显 然已不再认为其无关紧要。 [⑨]双方在截然相反的论证中，都试图做出对自己 有利的解释，而且生发出一些新颖奇特因而值得认真沉思的观点。毫无疑问，澄 清隐藏在“宪法与民法”混乱图景背后的种种误解，将会有助于我们更加深刻的 认识问题的本质，而且有可能对回答“中国法学向何处去”这样宏大的命题提供 某些有益的线索。 在此，我们分别选择了梁彗星教授和童之伟教授作为论战双方的代表——这 样的选择，主要是考虑这两位学者不但进行了最为直接的“交锋”， [⑩]而且 他们的观点确实具有很强的代表性。当然，这并不意味在行文和分析的过程中我 们会忽视其他学者的论述。 梁彗星教授的观点可以被总结为“全国人大立法不宜根据宪法说”。在其看 来，《物权法》不宜规定“根据宪法，制定本法”的依据在于：首先，违反民法 的立法惯例；其次，也是更为重要的理由，其认为法理学者和宪法学者对于这一 点的责难完全是由于他们混淆了中国人民代表大会制度与西方“三权分立”体 制之间的“关键区别”。在他看来，与西方三权分立体制不同的是，我国的人民 代表大会制度是中国共产党领导人民革命直接创造的政治制度。人民代表大会不 是依赖于任何法律规定而产生的，而是直接来源于人民的意志和利益。因而人民 代表大会所拥有的立法权，不是来自宪法的“授权”。同时，全国人民代表大会 一经成立，就拥有全部国家权力，包括制定宪法和修改宪法的权力。所以人民代 表大会制定的法律就没有必要在第一条写上“根据宪法，制定本法”；再次，如 果承认人大立法必须写上“根据宪法，制定本法”，则意味着中国很多法律，比 如婚姻法、合同法都是违宪的； [11]最后，尽管没有明说，但是可以强烈感觉 到的理由是，“宪法是公法的根本法，民法是私法的基本法” 的理论预设。 对于梁彗星教授的观点和论证，童之伟教授进行了系统的回应和批评。其认 为：首先，立法规定“根据宪法”才是立法惯例；其次，“不宜根据宪法说”立 论的逻辑前提不成立，尽管全国人大作为最高权力机关可以修改宪法，但是绝不 是可以任性的随意为之，其必须根据宪法自身的规定程序来修改宪法，并无权以 制定普通法律的方式违反、突破或者改变宪法；再次，梁对西方“根据宪法”立 法的原因理解片面，西方议会制定法律必须依据宪法，法律不能违宪，根本原因
在于它们把宪法奉为根本法,要维护以宪法为基础的法律体系,而不是因为宪法 是制宪会议制定的:最后,在童看来,中国人民政治协商会议第一届全体会议实 际上就是梁所理解的“制宪会议”,人民代表大会制度并不是不依赖于任何法律 规定而产生,而是《共同纲领》这部临时宪法直接创造。全国人大的立法权源自 宪法,它有权修宪但不可违宪。[12]在童看来,要消除民法根本说已产生的和 将会有的不良影响,就必须透过宪法与民法关系的“一些虚幻而又零碎的幻 影”,认识到过分强调公私法的二元划分是“一种相对而言比较落伍的做法”, “要么不对法律做公私法的划分,要么将法律分类由两极划分改为三元划 分 -即“在对全部法律做分类时,把宪法单独拿出来,作为与公法、私法并 列的一个类,称为根本法。”[13] 从论证的方式来看,宪法学者的论证大多是以宪法的“应然状态”作为论证 的逻辑起点,论据多为发生在国外宪政发达国家的“邻家故事和理论”,且往往 以应当向邻家“学习”和“看齐”作为论证的结论。然而,复杂的现实却并不如 同宪法学者们所热情讴歌和设想的那般美好,甚至丝毫不为宪法学者的热情所 动,民众以及其他学科的学者对于宪法和宪法学更多的是不以为然。 这种尴尬突出地表现在《物权法(草案)》是否违宪的争论中。宪法学者从“应 然”的宪法是法律位阶中的最高法,以及是人权保障的根本法这一起点出发,得 出了“宪法·;民法同位论”和“私法优位论”是不可接受的结论。他们坚决捍 卫宪法的根本法地位,并坚持认为全国人大的立法应当规定“根据宪法,制定本 法”这一条款。然而,民法学者却并不理会宪法学的高调,他们从当下正在运行 的宪法的“实然”出发,直面中国的历史和现实,认为现行宪法无法完成其所宣 称的使命,因而试图取而代之(至少是平起平坐),以求完成本应由宪法完成的 任务一一为人权提供坚实保障,为民主和法治提供牢固基础,为人提供“终极的 关怀”。[14]所以,争论的双方实际上并没有(甚至也没有可能?)站在同 起点上来进行严格的学术讨论,而更多的只是在自己学科内部进行自我宣扬和辩 解。 三、应然与误解间的紧张以及可能的“不欲”后果 尽管民法(私法)理念的确立和传播确实有助于民众法治理念和权利观念的 形成,有助于市民社会的生根和发展,但是不是基于这样的考虑,我们就可以并 且能够抛开宪法而把民法抬上“根本法”的“宝座”,或者把法律分为公法与私 法分别由宪法和民法“划江而治”?对于这个问题的回答,需要详细探讨一下宪 法与民法的应然关系。而后,需要讨论民法学一部分学者在这个问题上的误解以 及这种误解可能带来的“不欲”后果。 (一)宪法与民法的应然关系 首先,真的是“公私法的划分为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏 障”吗?应该说,这是一个似是而非的观点和理论。因为自近代形成市民社会和 政治国家二元分立和对峙之后,是宪法而不是公私法的划分横亘在两者之间,像 “防火墙”一样,通过限制国家权力的冲动来保护公民的自由、人权和财产。所 以在近代宪法产生以后,尽管各个实现立宪主义的国家基于不同的历史境遇、政 治理念以及民族习性对于宪法应该规定哪些内容有不同的认识,但却毫无例外地 通过权利规范和组织规范对“公民的基本权利”与“国家机构”予以规定。 的确,宪法对于公民权利的保护在体系方面受到了民法的启发,但是一旦这 些权利受到宪法的肯定,它们即得到了“升华”且具有了特殊的意义一一拒绝和 抵挡国家权力的非法侵害。民法对于权利的保护仅仅适用于平等主体之间,然而
在于它们把宪法奉为根本法，要维护以宪法为基础的法律体系，而不是因为宪法 是制宪会议制定的；最后，在童看来，中国人民政治协商会议第一届全体会议实 际上就是梁所理解的“制宪会议”，人民代表大会制度并不是不依赖于任何法律 规定而产生，而是《共同纲领》这部临时宪法直接创造。全国人大的立法权源自 宪法，它有权修宪但不可违宪。 [12]在童看来，要消除民法根本说已产生的和 将会有的不良影响，就必须透过宪法与民法关系的“一些虚幻而又零碎的幻 影”，认识到过分强调公私法的二元划分是“一种相对而言比较落伍的做法”， “要么不对法律做公私法的划分，要么将法律分类由两极划分改为三元划 分”——即“在对全部法律做分类时，把宪法单独拿出来，作为与公法、私法并 列的一个类，称为根本法。” [13] 从论证的方式来看，宪法学者的论证大多是以宪法的“应然状态”作为论证 的逻辑起点，论据多为发生在国外宪政发达国家的“邻家故事和理论”，且往往 以应当向邻家“学习”和“看齐”作为论证的结论。然而，复杂的现实却并不如 同宪法学者们所热情讴歌和设想的那般美好，甚至丝毫不为宪法学者的热情所 动，民众以及其他学科的学者对于宪法和宪法学更多的是不以为然。 这种尴尬突出地表现在《物权法(草案)》是否违宪的争论中。宪法学者从“应 然”的宪法是法律位阶中的最高法，以及是人权保障的根本法这一起点出发，得 出了“宪法·；民法同位论”和“私法优位论”是不可接受的结论。他们坚决捍 卫宪法的根本法地位，并坚持认为全国人大的立法应当规定“根据宪法，制定本 法”这一条款。然而，民法学者却并不理会宪法学的高调，他们从当下正在运行 的宪法的“实然”出发，直面中国的历史和现实，认为现行宪法无法完成其所宣 称的使命，因而试图取而代之（至少是平起平坐），以求完成本应由宪法完成的 任务——为人权提供坚实保障，为民主和法治提供牢固基础，为人提供“终极的 关怀”。 [14]所以，争论的双方实际上并没有（甚至也没有可能？）站在同一 起点上来进行严格的学术讨论，而更多的只是在自己学科内部进行自我宣扬和辩 解。 三、应然与误解间的紧张以及可能的“不欲”后果 尽管民法（私法）理念的确立和传播确实有助于民众法治理念和权利观念的 形成，有助于市民社会的生根和发展，但是不是基于这样的考虑，我们就可以并 且能够抛开宪法而把民法抬上“根本法”的“宝座”，或者把法律分为公法与私 法分别由宪法和民法“划江而治”？对于这个问题的回答，需要详细探讨一下宪 法与民法的应然关系。而后，需要讨论民法学一部分学者在这个问题上的误解以 及这种误解可能带来的“不欲”后果。 （一）宪法与民法的应然关系 首先，真的是“公私法的划分为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏 障”吗？应该说，这是一个似是而非的观点和理论。因为自近代形成市民社会和 政治国家二元分立和对峙之后，是宪法而不是公私法的划分横亘在两者之间，像 “防火墙”一样，通过限制国家权力的冲动来保护公民的自由、人权和财产。所 以在近代宪法产生以后，尽管各个实现立宪主义的国家基于不同的历史境遇、政 治理念以及民族习性对于宪法应该规定哪些内容有不同的认识，但却毫无例外地 通过权利规范和组织规范对“公民的基本权利”与“国家机构”予以规定。 的确，宪法对于公民权利的保护在体系方面受到了民法的启发，但是一旦这 些权利受到宪法的肯定，它们即得到了“升华”且具有了特殊的意义——拒绝和 抵挡国家权力的非法侵害。民法对于权利的保护仅仅适用于平等主体之间，然而
自从国家成立以后,公民权利受到的最大威胁和侵害却恰恰是来自公权力的扩张 和滥用。在强大的国家机器和公权力面前,民法能否以及如何强有力的保护公民 的权利?恐怕坚守“民法至上”的学者并不能给予强有力的回答 事实上,即便是英国历史上人们津津乐道的“风能进,雨能进,国王不能进” 的美丽图景,或者也仅仅适合国王作为私法上的一个平等主体来小磨坊拜访。但 如果国王不是来拜访,而是前来对小磨坊进行公用征收的,情况还是那么美妙 吗?而在我们的历史上,难道缺少政治国家挤压甚至消灭民众私人自治空间的记 忆吗?这时私法到底发挥了多大的有效作用?当然,有人会说对于公权力侵害的 抵制由行政法来承担,但是需要追问的是,行政法的控权理念以及对公权侵害给 予救济的理念又是从何而来?难道不是宪法的赋予的吗?而这也恰恰说明了私 法自治和民法至上无法达致法治的理想。而与此同时,我们应当注意,尽管立宪 主义的宪法规定了权利规范和组织规范,但是“组织规范并不构成宪法的核 心”,宪法对组织规范予以规定的最终目的乃是“为了效力于更为基本的规范, 即作为自由之规范的人权规范而存在的。”[15]正如李龙教授所评价的那样, 以“权利制约权力”构成“宪法的核心”,“无论是宪法的产生、宪法的内容, 还是宪法实践都始终贯穿着权利制约权力这一基本红线”。[16]立宪主义国家 的经验表明,只有宪法才是公民权利最为有效的“保护神 同时,另外一个似是而非观点为民法学所坚守,那就是民法学者普遍认为私 法优位(民法至上)的结论可以从“宪法与民法”的发生学及发展史上来论证。 的确,我们应该认识到民法所奉行的价值为后来的宪法提供了基础,民法的权利 体系成为了后来宪法权利体系构筑的蓝本,甚至宪法的许多重大制度和理念的建 构都可以在民法中寻觅到相似的“踪迹”,比如宪法中的“代议制”对于民法 代理制度”的借鉴,比如作为宪法基础的“社会契约论”对于民事契约的临 摹,[17]甚至《罗马法》中关于“可以暴力对抗非法暴力”的民法理论构成了 近代立宪主义的主要来源之一。[18] 然而,这就能够推论出“私法是宪法的基础”[19]吗?如果我们深入思考 宪法为什么要,又为什么能确认、临摹和借用民法的基本理念、制度或者体系呢? 难道仅仅是因为民法的理念、制度和体系“看上去很美”,听上去动人吗?答案 显然不是这样的。如果我们考察一下近代宪政发展史,就会发现,近代宪法能够 产生并借鉴民法的制度、理念就在于其担当了“维护公民的基本人权和市民社会 的健康发展”的重任,就在于其能够将人类社会普遍追求的基本人权内化为自身 的根本价值追求,并提供了最为全面且最强有力的支持和保护一一而这种价值追 求正是现代整个法律秩序和体系的价值基础。因此,包括民法在内的所有的法律 都必须服膺于宪法的“统率”。 这即是德国宪法法院在1954年“路特案”(又称“联合抵制电影案”)中 所确立的“客观价值秩序”( objective order of values)。德国宪法法院宣 称,《基本法》所规定的基本权利建立了一个“客观价值秩序”,“这种价值体 系的中心,在于社团中自由发展的人类个性之尊严,且必须被视为影响所有公法 或私法领域的基本宪法决定。……因此,基本权利显然影响私法的发展。每项私 法条款都必须符合这项价值体系,且都必须根据其精神而获得解释。”德国宪法 法院认为“新制定的立法必须符合基本权利的价值系统。现存法律的内涵必须和 这一价值体系相协调。这一体系对私法输入了具体的宪法内涵,并从此决定其解 释……法院运用并解释私法,但其解释必须符合宪法。”基本权利作为“直接适 用的法律”获得实施,而“如果法官未能运用这些标准,并忽视了宪法对私法规
自从国家成立以后，公民权利受到的最大威胁和侵害却恰恰是来自公权力的扩张 和滥用。在强大的国家机器和公权力面前，民法能否以及如何强有力的保护公民 的权利？恐怕坚守“民法至上”的学者并不能给予强有力的回答。 事实上，即便是英国历史上人们津津乐道的“风能进，雨能进，国王不能进” 的美丽图景，或者也仅仅适合国王作为私法上的一个平等主体来小磨坊拜访。但 如果国王不是来拜访，而是前来对小磨坊进行公用征收的，情况还是那么美妙 吗？而在我们的历史上，难道缺少政治国家挤压甚至消灭民众私人自治空间的记 忆吗？这时私法到底发挥了多大的有效作用？当然，有人会说对于公权力侵害的 抵制由行政法来承担，但是需要追问的是，行政法的控权理念以及对公权侵害给 予救济的理念又是从何而来？难道不是宪法的赋予的吗？而这也恰恰说明了私 法自治和民法至上无法达致法治的理想。而与此同时，我们应当注意，尽管立宪 主义的宪法规定了权利规范和组织规范，但是“组织规范并不构成宪法的核 心”，宪法对组织规范予以规定的最终目的乃是“为了效力于更为基本的规范， 即作为自由之规范的人权规范而存在的。” [15]正如李龙教授所评价的那样， 以“权利制约权力”构成“宪法的核心”，“无论是宪法的产生、宪法的内容， 还是宪法实践都始终贯穿着权利制约权力这一基本红线”。 [16]立宪主义国家 的经验表明，只有宪法才是公民权利最为有效的“保护神”。 同时，另外一个似是而非观点为民法学所坚守，那就是民法学者普遍认为私 法优位（民法至上）的结论可以从“宪法与民法”的发生学及发展史上来论证。 的确，我们应该认识到民法所奉行的价值为后来的宪法提供了基础，民法的权利 体系成为了后来宪法权利体系构筑的蓝本，甚至宪法的许多重大制度和理念的建 构都可以在民法中寻觅到相似的“踪迹”，比如宪法中的“代议制”对于民法 “代理制度”的借鉴，比如作为宪法基础的“社会契约论”对于民事契约的临 摹， [17]甚至《罗马法》中关于“可以暴力对抗非法暴力”的民法理论构成了 近代立宪主义的主要来源之一。 [18] 然而，这就能够推论出“私法是宪法的基础” [19]吗？如果我们深入思考， 宪法为什么要，又为什么能确认、临摹和借用民法的基本理念、制度或者体系呢？ 难道仅仅是因为民法的理念、制度和体系“看上去很美”，听上去动人吗？答案 显然不是这样的。如果我们考察一下近代宪政发展史，就会发现，近代宪法能够 产生并借鉴民法的制度、理念就在于其担当了“维护公民的基本人权和市民社会 的健康发展”的重任，就在于其能够将人类社会普遍追求的基本人权内化为自身 的根本价值追求，并提供了最为全面且最强有力的支持和保护——而这种价值追 求正是现代整个法律秩序和体系的价值基础。因此，包括民法在内的所有的法律 都必须服膺于宪法的“统率”。 这即是德国宪法法院在 1954 年“路特案”（又称“联合抵制电影案”）中 所确立的“客观价值秩序”（objective order of values）。德国宪法法院宣 称，《基本法》所规定的基本权利建立了一个“客观价值秩序”，“这种价值体 系的中心，在于社团中自由发展的人类个性之尊严，且必须被视为影响所有公法 或私法领域的基本宪法决定。……因此，基本权利显然影响私法的发展。每项私 法条款都必须符合这项价值体系，且都必须根据其精神而获得解释。”德国宪法 法院认为“新制定的立法必须符合基本权利的价值系统。现存法律的内涵必须和 这一价值体系相协调。这一体系对私法输入了具体的宪法内涵，并从此决定其解 释……法院运用并解释私法，但其解释必须符合宪法。”基本权利作为“直接适 用的法律”获得实施，而“如果法官未能运用这些标准，并忽视了宪法对私法规
则的影响,那么他就误解了基本权利作为客观规范之内涵,因而侵犯了客观宪法 价值;作为公共官员,他还侵犯了公民可基于宪法而要求法院遵从的基本权利。” [20 这一点同时为西方其他国家的主流宪法学以相似的话语所强调。在美国,人 们认为宪法作为最高位阶的法律,应该具有以下特征:“(1)、阐明了公民的 生命、自由和财产等基本权利;(2)、设定了政府保护这些权利的义务;(3 设定了私域( private domain)(即与政府事务无关的和政府不能干预的公民生 活领域)原则……”[21]宪法与民法关系的协调是“以宪法为基础,使各州的民 事制定法和判例法符合宪法规定,并通过违宪审査方式排除不合宪民事制定法和 判例法的适用”。[22]而在日本,被誉为“日本宪法学的金字塔顶”的“芦部 宪法学”的创始人芦部信喜教授认为:“如果着眼于形式性的效力而将宪法在国 法秩序中处于最上位的情形称为‘形式意义上的最高法规范性’,那么,这只是 由刚性宪法这一点上所衍生而来的,而不足以被特别列为宪法的本质属性”,宪 法之所以成为最高法规范,“乃因为其内容是以保障人类的自由权利不受任何国 家权力之侵犯的规范为中心而构成的。这就意味着,宪法之作为‘自由的基础 法’,乃是其最髙法规范性的实质性的根据,而这‘实质意义上的最髙法规范 性’,构成了形式意义上的最髙法规范性的基础,乃是真正支撑宪法之最髙法规 范性的所在。”[23]森下敏男教授同样认为,宪法最髙性的理论基础和思想底 蕴,并不单纯体现为凯尔森所构造的那样,是法律体系秩序“金字塔”的“塔 尖”,更为重要的是因为宪法完成了这样的一个历史课题:“将一些人的基本权 利这一最高的价值赋予宪法规范加以体现,以图划定国家权力的界限”。[24] 奥地利于1945年,日本于1947年,意大利于1948年,德国于1949年摆脱了战 争和暴政的噩梦后,无一例外地在他们的宪法中包纳了一部权利法案,从而把宪 法保护扩展到个人与政府权力的关系之中 诚如伟大的比较法学者莫诺·;卡佩莱蒂教授通过比较各国现代法律发展的 趋势后所得出的结论那样,“现代宪政试图克服数千年来自然法与实在法之间的 差异,即根植于自然或理性的永恒的不成文高级法与特定时空的特定立法者所制 定的短暂法律之间的差异。现代宪法及其权利法案以及司法审查,是一种被确定 为有拘束力和可执行的‘实定的高级法’( positive higher law)之要素:它 们映射出曾经意图对这些价值进行‘实定化’一一而同时既避免把此类价值决 定化,也避免因偶然的多数人易变的一时兴致而放弃这些价值一一的最深奥复杂 的努力。”于是,现代宪政主题便可以归结为“自然法原则在国家实定法中的具 体化”,而正是这个主题和这种趋势使“这个古老的世界从法律正义迈向了宪法 正义”。[25 当然,需要强调的是,由于宪法本身的特性,即自其从近代产生以来,一直 调整的是国家权力与公民之间的关系,在内部结构上其更多的条文和规范是通过 对国家权力的限制来对公民的权利予以保护。因此,尽管美浓部达吉在其著名的 《公法与私法》一书中提到国际学术界对公私法的划分标准甚至有十七种之多 [26]但是人们对于宪法具有公法的特征基本上没有异议的。这就表明,宪法不仅 仅是一种抽象的“根本法”,而是具有公法性质的根本法一一首先,在所有的法 律中,是宪法也只有宪法为人权的保障提供了最为充分和全面的保护,在此意义 上宪法成为一国之根本法;而又由于宪法的根本任务在于通过限制国家权力来保 障人权,其又具有了公法的特征,这两点非但并不矛盾,反而相得益彰,相互支
则的影响，那么他就误解了基本权利作为客观规范之内涵，因而侵犯了客观宪法 价值；作为公共官员，他还侵犯了公民可基于宪法而要求法院遵从的基本权利。” [20] 这一点同时为西方其他国家的主流宪法学以相似的话语所强调。在美国，人 们认为宪法作为最高位阶的法律，应该具有以下特征：“（1）、阐明了公民的 生命、自由和财产等基本权利；（2）、设定了政府保护这些权利的义务；（3）、 设定了私域（private domain）(即与政府事务无关的和政府不能干预的公民生 活领域)原则……” [21]宪法与民法关系的协调是“以宪法为基础，使各州的民 事制定法和判例法符合宪法规定，并通过违宪审查方式排除不合宪民事制定法和 判例法的适用”。 [22]而在日本，被誉为“日本宪法学的金字塔顶”的“芦部 宪法学”的创始人芦部信喜教授认为：“如果着眼于形式性的效力而将宪法在国 法秩序中处于最上位的情形称为‘形式意义上的最高法规范性’，那么，这只是 由刚性宪法这一点上所衍生而来的，而不足以被特别列为宪法的本质属性”，宪 法之所以成为最高法规范，“乃因为其内容是以保障人类的自由权利不受任何国 家权力之侵犯的规范为中心而构成的。这就意味着，宪法之作为‘自由的基础 法’，乃是其最高法规范性的实质性的根据，而这‘实质意义上的最高法规范 性’，构成了形式意义上的最高法规范性的基础，乃是真正支撑宪法之最高法规 范性的所在。” [23]森下敏男教授同样认为，宪法最高性的理论基础和思想底 蕴，并不单纯体现为凯尔森所构造的那样，是法律体系秩序“金字塔”的“塔 尖”，更为重要的是因为宪法完成了这样的一个历史课题：“将一些人的基本权 利这一最高的价值赋予宪法规范加以体现，以图划定国家权力的界限”。 [24] 奥地利于 1945 年，日本于 1947 年，意大利于 1948 年，德国于 1949 年摆脱了战 争和暴政的噩梦后，无一例外地在他们的宪法中包纳了一部权利法案，从而把宪 法保护扩展到个人与政府权力的关系之中。 诚如伟大的比较法学者莫诺·；卡佩莱蒂教授通过比较各国现代法律发展的 趋势后所得出的结论那样，“现代宪政试图克服数千年来自然法与实在法之间的 差异，即根植于自然或理性的永恒的不成文高级法与特定时空的特定立法者所制 定的短暂法律之间的差异。现代宪法及其权利法案以及司法审查，是一种被确定 为有拘束力和可执行的‘实定的高级法’（positive higher law ）之要素：它 们映射出曾经意图对这些价值进行‘实定化’——而同时既避免把此类价值决 定化，也避免因偶然的多数人易变的一时兴致而放弃这些价值——的最深奥复杂 的努力。”于是，现代宪政主题便可以归结为“自然法原则在国家实定法中的具 体化”，而正是这个主题和这种趋势使“这个古老的世界从法律正义迈向了宪法 正义”。 [25] 当然，需要强调的是，由于宪法本身的特性，即自其从近代产生以来，一直 调整的是国家权力与公民之间的关系，在内部结构上其更多的条文和规范是通过 对国家权力的限制来对公民的权利予以保护。因此，尽管美浓部达吉在其著名的 《公法与私法》一书中提到国际学术界对公私法的划分标准甚至有十七种之多， [26]但是人们对于宪法具有公法的特征基本上没有异议的。这就表明，宪法不仅 仅是一种抽象的“根本法”，而是具有公法性质的根本法——首先，在所有的法 律中，是宪法也只有宪法为人权的保障提供了最为充分和全面的保护，在此意义 上宪法成为一国之根本法；而又由于宪法的根本任务在于通过限制国家权力来保 障人权，其又具有了公法的特征，这两点非但并不矛盾，反而相得益彰，相互支 撑