中国宪法学向何处去 广西大学法学院·魏敦友 今日非发明法律之学,不足以自存矣。一一梁启超(梁启超:《饮冰室合集》, 第一册,文集之一,页九四,北京,中华书局,1989/2003.) 今日国人谈及中国前途者,什有九心灰意尽,曰,噫,国其殆亡!国其殆亡! 吾则以为我国人苟不自亡,他人决无能亡我者 梁启超(梁启超:《饮冰 室合集》,第八册,专题之三十二,页二0,北京,中华书局,1989/2003.) 英魂应化狂涛返,好与吾民诉不平。 田汉悼聂耳诗 (见拙文:《初入古滇国杂记》, http://weidunyou.fyfz.cn/blog/weidunyou/index.aspxblogid=42912.) 宪法学应是现行政治的分析化验师和医师,不应是现行政治的涂脂抹粉者。 客观理性的宪法学说、中立的研究立场,是中国民主政治进步的重要条件之一。 一杜钢建范忠信(杜钢建范忠信:《基本权利理论与学术批判态度》,载王 世杰钱端升:《比较宪法》,北京,中国政法大学出版社,1997,页16。) 我想再一次强调2005年对于当代中国法学/法制的里程碑式的意义,我甚至 于认为2005年是这样一个划时代的标志,它是中国百年“知识引进运动的终 结”,是中国人开始自己思考问题从而自已构建自己的生活秩序的开端。(参拙 文:《音调未谐的变奏》、《“知识引进运动”的终结》等http //weidunyou. fyfz. cn.) 上述命题当然是有待证实的。我之所以提出这个命题实出于我对2005年发 生在中国法学界的诸多“事件”的感受。对上述命题而言,其中两个事件是值得 反复提到的。一个是“邓正来事件”,一个是“巩献田事件”。是年伊始,吉林 大学理论法学研究中心邓正来先生就在中国政法大学学报《政法论坛》(2005 年第1至4期)连续发表长篇论文《中国法学向何处去》,正来教授深刻指出中 国法学没有自己的理想图景,长期受到“西方法律理想图景”的宰制,并认为中 国法学处在深刻的危机中,中国法学欲走出这个危机,必须结束受西方法律理想 图景支配的法学旧时代,从而开启一个自觉研究“中国法律理想图章景”的法学 新时代。同年8月12日,北京大学法学院巩献田教授发表质疑《物权法(草案)》 的公开信,从多方面对物权法草案提出了尖锐的批评,其中最核心的内容是批评 该草案违宪,从而在全国引起喧然大波,《物权法(草案)》因此没有象许多人 所预期的那样进入2006年3月全国人大的立法程序。我将邓正来教授的行为命 名为“邓正来教授事件”,将巩献田教授的行为命名为“巩献田教授事件”。 我认为,中国法学/法制要想获得进展,必须将在今后一个相当长的时期里 解读这两个“事件”的内在意义。如果说邓正来教授从法学的层面预见了中国法
中国宪法学向何处去 广西大学法学院·魏敦友 今日非发明法律之学，不足以自存矣。——梁启超（梁启超：《饮冰室合集》， 第一册，文集之一，页九四，北京，中华书局，1989/2003.） 今日国人谈及中国前途者，什有九心灰意尽，曰，噫，国其殆亡！国其殆亡！ 吾则以为我国人苟不自亡，他人决无能亡我者。 ——梁启超（梁启超：《饮冰 室合集》，第八册，专题之三十二，页二 0，北京，中华书局，1989/2003.） 英魂应化狂涛返，好与吾民诉不平。 ——田汉悼聂耳诗 （见拙文：《初入古滇国杂记》， http://weidunyou.fyfz.cn/blog/weidunyou/index.aspx？blogid=42912.） 宪法学应是现行政治的分析化验师和医师，不应是现行政治的涂脂抹粉者。 客观理性的宪法学说、中立的研究立场，是中国民主政治进步的重要条件之一。 ——杜钢建 范忠信（杜钢建 范忠信：《基本权利理论与学术批判态度》，载王 世杰钱端升：《比较宪法》，北京，中国政法大学出版社，1997，页 16。） 一 我想再一次强调 2005 年对于当代中国法学/法制的里程碑式的意义，我甚至 于认为 2005 年是这样一个划时代的标志，它是中国百年“知识引进运动的终 结”，是中国人开始自己思考问题从而自已构建自己的生活秩序的开端。（参拙 文：《音调未谐的变奏》、《“知识引进运动”的终结》等。http： //weidunyou.fyfz.cn.） 上述命题当然是有待证实的。我之所以提出这个命题实出于我对 2005 年发 生在中国法学界的诸多“事件”的感受。对上述命题而言，其中两个事件是值得 反复提到的。一个是“邓正来事件”，一个是“巩献田事件”。是年伊始，吉林 大学理论法学研究中心邓正来先生就在中国政法大学学报《政法论坛》（2005 年第 1 至 4 期）连续发表长篇论文《中国法学向何处去》，正来教授深刻指出中 国法学没有自己的理想图景，长期受到“西方法律理想图景”的宰制，并认为中 国法学处在深刻的危机中，中国法学欲走出这个危机，必须结束受西方法律理想 图景支配的法学旧时代，从而开启一个自觉研究“中国法律理想图章景”的法学 新时代。同年 8 月 12 日，北京大学法学院巩献田教授发表质疑《物权法（草案）》 的公开信，从多方面对物权法草案提出了尖锐的批评，其中最核心的内容是批评 该草案违宪，从而在全国引起喧然大波，《物权法（草案）》因此没有象许多人 所预期的那样进入 2006 年 3 月全国人大的立法程序。我将邓正来教授的行为命 名为“邓正来教授事件”，将巩献田教授的行为命名为“巩献田教授事件”。 我认为，中国法学/法制要想获得进展，必须将在今后一个相当长的时期里 解读这两个“事件”的内在意义。如果说邓正来教授从法学的层面预见了中国法
学/法制的深刻危机,那么可以恰当地说,巩献田教授则在法制实践的层面使这 个危机找到了自己全面爆发的突破口。对中国法制/法学的危机需要从历史与哲 学的双重角度进行认真地清理,这是一个非常艰苦的知性工作。我注意到,巩献 田先生公开信发表后,引起了许多学者的反应,比较引人注目的,大概是2006 年2月25日下午许多民法学家,还有宪法学家,聚集在中国人民大学明德楼法 学院以研讨“物权法与中国社会主义和谐社会建设理论”的名义,对北京大学法 学院教授巩献田关于“《物权法》草案违宪、背离社会主义基本原则”的公开信 进行全面回应。(见http://legal.peoplecomcn/gb/42731/4148610.html.) 十分蹊跷的是,关于这次会议的报道带给人的印象好象是“众口一词”,然而聪 明的中国人心里明白,这要么是预谋,要么是有选择地报道,总之是太不可信了 正象华东政法学院童之伟教授针对此次会议的报道所敏锐指出的那样,“如果有 人发表点不同看法,会议的共识可能会更可信些。”(童之伟:《〈物权法(草 案)〉该如何通过宪法之门一一评一封公开信引起的违宪与合宪之争》,注[5], 见http://dzl.legaltheory.comcn/info.aspid=11248.)在我也感到迷惑不 解的时候,我突然在“正来学堂”里面读到了此次会议参加者中国人民大学法学 院朱景文教授的文章《由〈物权法草案〉的争论所想到的》(在“物权法与中国 社会主义和谐社会建设理论研讨会”上的发言)(见 http://dzl.legaltheory.comcn/info.aspid=1l190.)朱景文教授就在这 篇文章中谈到了许多与物权法学者的“不同看法”,可惜的是,关于此次会议的 报道却没有一丝一毫的印痕!看来,中国学者们玩起政治来,一点也不比政治家 们逊色!如果是这样,那么我要求中国人,请记住这一天,2006年2月25日, 因为我认为这一天将成为中国法学的“耻辱日”!因为这一天将使中国人对中国 法学家们是否具有“知性的诚实”发生深深的怀疑!因此这一天它也应该成为中 国法学家们集体的“忏悔日”!不正视这种耻辱,不进行深刻的忏悔,不回归知 性的诚实,中国法学没有希望,中国法制没有希望。而更重要的,是我从2006 年2月25日这一天看到了这样一个“事实”,即以江平、王利明、杨立新等人 为代表的中国民法学以及以许崇德、周叶中、韩大元等人为代表的中国宪法学因 为自我虚脱而无力面对当今中国现实,基本上已经走到了自己的逻辑终点。虽然 它们还将在中国法学场域中存在一段时间甚至于相当长一段时间(必须有新的理 论出来才能完全代替它们),但是它们从总体上讲已经失去了存在的价值 为了新的法学时代的来临,其中一项重要的工作就是清理中国法学/法制的 知识系谱及其与政治权力的相互关系。本小文显然不可能完成这一重大任务,也 不是为了这一重大任务而来,因为确切地说,本小文的写作机缘只是因为读到了 华东政法学院童之伟教授的针对“巩献田教授事件”的大作《〈物权法(草案)〉 该如何通过宪法之门一一评一封公开信引起的违宪与合宪之争》(见 http://dzl.legaltheory.comcn/info.aspid=11248.)感到中国宪法学界 并不乏深思明辩之士,一时高兴,竟不揣浅陋而作此文向童教授致意,并借此机 会清理一下对当代中国宪法学的一些零星看法,而象中国民法学的知识系谱则应 该由专门的民法学之才学之士去认真清理的。 在此次“巩献田教授事件”中,中国宪法学家们的表演令人吃惊。在巩先生 质疑《物权法草案》违宪之后,中国“著名的”宪法学家们不去研究到底什么叫
学/法制的深刻危机，那么可以恰当地说，巩献田教授则在法制实践的层面使这 个危机找到了自己全面爆发的突破口。对中国法制/法学的危机需要从历史与哲 学的双重角度进行认真地清理，这是一个非常艰苦的知性工作。我注意到，巩献 田先生公开信发表后，引起了许多学者的反应，比较引人注目的，大概是 2006 年 2 月 25 日下午许多民法学家，还有宪法学家，聚集在中国人民大学明德楼法 学院以研讨“物权法与中国社会主义和谐社会建设理论”的名义，对北京大学法 学院教授巩献田关于“《物权法》草案违宪、背离社会主义基本原则”的公开信 进行全面回应。（见 http：//legal.people.com.cn/GB/42731/4148610.html.）。 十分蹊跷的是，关于这次会议的报道带给人的印象好象是“众口一词”，然而聪 明的中国人心里明白，这要么是预谋，要么是有选择地报道，总之是太不可信了， 正象华东政法学院童之伟教授针对此次会议的报道所敏锐指出的那样，“如果有 人发表点不同看法，会议的共识可能会更可信些。”（童之伟：《〈物权法（草 案）〉该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》，注[5]， 见 http://dzl.legaltheory.com.cn/info.asp？id=11248.）在我也感到迷惑不 解的时候，我突然在“正来学堂”里面读到了此次会议参加者中国人民大学法学 院朱景文教授的文章《由〈物权法草案〉的争论所想到的》（在“物权法与中国 社会主义和谐社会建设理论研讨会”上的发言）（见 http://dzl.legaltheory.com.cn/info.asp？id=11190.），朱景文教授就在这 篇文章中谈到了许多与物权法学者的“不同看法”，可惜的是，关于此次会议的 报道却没有一丝一毫的印痕！看来，中国学者们玩起政治来，一点也不比政治家 们逊色！如果是这样，那么我要求中国人，请记住这一天，2006 年 2 月 25 日， 因为我认为这一天将成为中国法学的“耻辱日”！因为这一天将使中国人对中国 法学家们是否具有“知性的诚实”发生深深的怀疑！因此这一天它也应该成为中 国法学家们集体的“忏悔日”！不正视这种耻辱，不进行深刻的忏悔，不回归知 性的诚实，中国法学没有希望，中国法制没有希望。而更重要的，是我从 2006 年 2 月 25 日这一天看到了这样一个“事实”，即以江平、王利明、杨立新等人 为代表的中国民法学以及以许崇德、周叶中、韩大元等人为代表的中国宪法学因 为自我虚脱而无力面对当今中国现实，基本上已经走到了自己的逻辑终点。虽然 它们还将在中国法学场域中存在一段时间甚至于相当长一段时间（必须有新的理 论出来才能完全代替它们），但是它们从总体上讲已经失去了存在的价值。 为了新的法学时代的来临，其中一项重要的工作就是清理中国法学/法制的 知识系谱及其与政治权力的相互关系。本小文显然不可能完成这一重大任务，也 不是为了这一重大任务而来，因为确切地说，本小文的写作机缘只是因为读到了 华东政法学院童之伟教授的针对“巩献田教授事件”的大作《〈物权法（草案）〉 该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》（见 http://dzl.legaltheory.com.cn/info.asp？id= 11248.），感到中国宪法学界 并不乏深思明辩之士，一时高兴，竟不揣浅陋而作此文向童教授致意，并借此机 会清理一下对当代中国宪法学的一些零星看法，而象中国民法学的知识系谱则应 该由专门的民法学之才学之士去认真清理的。 二 在此次“巩献田教授事件”中，中国宪法学家们的表演令人吃惊。在巩先生 质疑《物权法草案》违宪之后，中国“著名的”宪法学家们不去研究到底什么叫
违宪、如何检验违宪以及进一步去深入探讨中国宪法学的当代使命,却匆匆忙忙 加入到民法学/物权法学者所主导的“《物权法草案》并不违宪”的大合唱中 失去了一个宪法学家对事物的甄别力,从而客观上成了民法学/物权法学者的 “侍者”,完全丧失了中国宪法学家的尊严。中国宪法学家在“巩献田教授事 件”中的这种表演,在我看来,并不是偶然的,它充分说明中国宪法学已经陷入 困境,因此只能在现实的波澜中随波逐流。北京大学法学院徐爱国教授批评中国 法理学家对不起党对不起人民对不起自己,因为“国家设定了法学和法理学家, 不是让他们做法律具体的政治性的工作,而是需要他们拿出有理论价值的成果, 这应该是一个学者的责任”。(徐爱国:《困境与出路:对中国法理学的遐想》, http://dzl.legaltheory.comcn/info.aspid=11098.)我曾经在一篇小文章 《中国法理学向何处去》中认可了爱国教授的这一观点 Chttp://weidunyou.fyfz.cn.)现在我想说的是,在我看来,爱国教授对中 国法理学家的这种严厉批评同样适用于中国宪法学家,甚至于更适合于中国宪法 学家。 然而,在我对中国宪法学家在“巩献田教授事件”中的表演深感失望的情况 之下,我终于看到了一位真正的宪法学家出场了,他就是上海华东政法学院的童 之伟教授。这位曾经的珞珈(武汉大学)学子,辗转武汉来到上海,从上海交通 大学而华东政法学院,著述虽然不多,却巍然屹立而有智者之思,五年前(2001) 因从吾兄谢晖教授所主持之“法理文库”中读到其大著《法权与宪政》,尽管觉 得其知识学理资源稍感老旧(如运用马克思从抽象到具体的叙述方法来安排法权 理论),但其立论扎实,特别是对风靡一时的权利本位论有重大的突破之处,心 甚仪之,可惜一直无缘成文以示敬意,甚至今年二月在颠簸的云南西双版纳崎岖 山路上海脑里猛然涌现岀写写童之伟教授的想法,还连忙将脑海里涌出的一些想 法在笔记本上写出一个大概,但回南宁后竟没有再理会。今日得缘,拜读童之伟 先生针对“巩献田教授事件”的长文,越发对这位珞珈学长(因本人也在珞珈混 过几天故可如此称呼)油然而起敬意,特别是联想到最近一个时期以来,珞珈许 多学人在中国学界失尽颜面的情况下尤其难得,使我生“吾珞珈毕竟有人”的感 慨。童之伟教授在《法权与宪政》中深刻指出:“无真知则易盲从”。(童之伟 《法权与宪政》,济南,山东人民出版社,2001,页74.)如果用这句话来检验 中国宪法学家在“巩献田事件”中的表演,那真是太合适不过的了,或者说,中 国宪法学家的表演,正好不幸成了童教授此语的注脚。这也从反面提示我们,中 国宪法学的根本出路在于获得宪法学的“真知”。没有对于宪法学的真知,自然 就会昨日盲从于政治(学)家的逻辑,今日盲从于民法学家的逻辑,明日盲从于 刑法学家的逻辑,总之是看不到在全球化结构之中的当代中国的内在秩序结构, 更谈不上完成自己的学术使命了。 纵观童之伟教授这篇共分为八节并长达近三万字的宏文,照我看,它有三个 特点,一是理性冷静的态度,一是客观深入的分析,一是学术自主的追求。如果 概括得当,那么我认为童之伟教授实际上为中国宪法学家们树立了一个“典 范”,循此路径,中国宪法学家庶几可以不辱自己时代之使命
违宪、如何检验违宪以及进一步去深入探讨中国宪法学的当代使命，却匆匆忙忙 加入到民法学/物权法学者所主导的“《物权法草案》并不违宪”的大合唱中， 失去了一个宪法学家对事物的甄别力，从而客观上成了民法学/物权法学者的 “侍者”，完全丧失了中国宪法学家的尊严。中国宪法学家在“巩献田教授事 件”中的这种表演，在我看来，并不是偶然的，它充分说明中国宪法学已经陷入 困境，因此只能在现实的波澜中随波逐流。北京大学法学院徐爱国教授批评中国 法理学家对不起党对不起人民对不起自己，因为“国家设定了法学和法理学家， 不是让他们做法律具体的政治性的工作，而是需要他们拿出有理论价值的成果， 这应该是一个学者的责任”。（徐爱国：《困境与出路：对中国法理学的遐想》， http://dzl.legaltheory.com.cn/info.asp？id= 11098.）我曾经在一篇小文章 《中国法理学向何处去》中认可了爱国教授的这一观点 （http://weidunyou.fyfz.cn.）。现在我想说的是，在我看来，爱国教授对中 国法理学家的这种严厉批评同样适用于中国宪法学家，甚至于更适合于中国宪法 学家。 然而，在我对中国宪法学家在“巩献田教授事件”中的表演深感失望的情况 之下，我终于看到了一位真正的宪法学家出场了，他就是上海华东政法学院的童 之伟教授。这位曾经的珞珈（武汉大学）学子，辗转武汉来到上海，从上海交通 大学而华东政法学院，著述虽然不多，却巍然屹立而有智者之思，五年前（2001） 因从吾兄谢晖教授所主持之“法理文库”中读到其大著《法权与宪政》，尽管觉 得其知识学理资源稍感老旧（如运用马克思从抽象到具体的叙述方法来安排法权 理论），但其立论扎实，特别是对风靡一时的权利本位论有重大的突破之处，心 甚仪之，可惜一直无缘成文以示敬意，甚至今年二月在颠簸的云南西双版纳崎岖 山路上海脑里猛然涌现出写写童之伟教授的想法，还连忙将脑海里涌出的一些想 法在笔记本上写出一个大概，但回南宁后竟没有再理会。今日得缘，拜读童之伟 先生针对“巩献田教授事件”的长文，越发对这位珞珈学长（因本人也在珞珈混 过几天故可如此称呼）油然而起敬意，特别是联想到最近一个时期以来，珞珈许 多学人在中国学界失尽颜面的情况下尤其难得，使我生“吾珞珈毕竟有人”的感 慨。童之伟教授在《法权与宪政》中深刻指出：“无真知则易盲从”。（童之伟： 《法权与宪政》，济南，山东人民出版社，2001，页 74.）如果用这句话来检验 中国宪法学家在“巩献田事件”中的表演，那真是太合适不过的了，或者说，中 国宪法学家的表演，正好不幸成了童教授此语的注脚。这也从反面提示我们，中 国宪法学的根本出路在于获得宪法学的“真知”。没有对于宪法学的真知，自然 就会昨日盲从于政治（学）家的逻辑，今日盲从于民法学家的逻辑，明日盲从于 刑法学家的逻辑，总之是看不到在全球化结构之中的当代中国的内在秩序结构， 更谈不上完成自己的学术使命了。 三 纵观童之伟教授这篇共分为八节并长达近三万字的宏文，照我看，它有三个 特点，一是理性冷静的态度，一是客观深入的分析，一是学术自主的追求。如果 概括得当，那么我认为童之伟教授实际上为中国宪法学家们树立了一个“典 范”，循此路径，中国宪法学家庶几可以不辱自己时代之使命
巩献田先生“公开信”出,物权法草案起草人/民法学者在愤怒中举止失措, 如中国人民大学法学院杨立新教授等人指责巩先生不懂物权法,不懂就不要说, 等学懂了再来评论物权法之类的话,在我看,完全丧失了一个学者最基本的立场。 关于这个方面的解读我已在《“巩献田事件”的本质是当代中国法制/法学的危 机)(http://weidunyou.fyfz.cn.)一文中作出,兹不具论。总之我想表明的 是,在当代中国一个宪政的结构之下,中国人完全可以而且必须就国是进行理性 的辩论从而达成共识的,但是我们的民法学家竟似乎忘记了这一点,更可悲的是, 我们的宪法学家似乎也忘记了这一点,如中国人民大学法学院韩大元教授等人以 宪法学家名义无原则的捧场,完全丧失了理性的立场。童之伟教授的这篇宏文首 先表明的就是这样一个理性冷静的态度,照理说,本来这样一个理性冷静的态度 是对于学者来讲是一般的要求,不幸它在当代中国竟成了一个高的要求,就象我 们的中央台经常表扬那些为老百姓作出了一些贡献的官员令人不免感到有些荒 唐一样,因为对老百姓作出贡献这是一个官员最起码的要求,不过是履行自己的 职责而已,完全用不着表扬的,因为在这种表扬里面,从理论上看,它实际上预 设着这样一个立场,仿佛不作贡献不履行自己的职责是理所当然的了,这不是太 荒唐了吗?!然而这就是中国的现实,所以童教授的这种立场就自然显得十分可 贵了。童先生的理性冷静的立场在我看来贯穿在整个文本中,但突出地体现在第 二两节。第一节的标题就是“理性看待《草案》违宪与合宪之争”。童先 生在这一节指出:“法律是什么?它形式上是分配法权即法定之权的规则,实际 上是分配利益的规则,归根结底是分配财产的规则。物权法是国家基本的法律, 调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系,因而它的制定和修改, 直接关系到社会广泛的财产利益、财产权利的归属及其运用结果。从这个意义上 说,它真正应该是广大公民的事情,法学家、民法学家所能作的,只能是从技术 上、形式上把依据宪法形成的、大多数公民所能接受的分配规则记录好,而不应 是试图决定其实质内容。《草案》修改和完善过程中出现了尖锐的意见对立,表 明该草案起草过程背后有不同社会阶层在进行激烈的法权博弈,法学家只不过是 他们的自觉或不自觉的代言人。”(童之伟:《〈物权法(草案)〉该如何通过 宪法之门一一评一封公开信引起的违宪与合宪之争>,http: //dzl.legaltheory.com.cn/info.asp?id=11248.下引此文不再注明。) 童先生的这种立场恢复了法律的政治本质,打破了那种以为法律可以游历于 政治之外的“法律中立的神话”,从而使人们有可能“对当下世界结构中为人们 视而不见的极其隐蔽的推行某种社会秩序或政治秩序的过程或机制进行揭示和 批判”。(邓正来:《中国法学向何处去》,北京,商务印书馆,2006,页23.) 这样看来,我们的民法学/特权法学家试图阻止人们的批判看来是不现实的。童 先生说得好:“对同一个学术问题,有不同意见才正常,没有不同意见是反常的 众口一词,千夫指向一个人或一种观点,那不太像学术研讨。学术研究不必搞意 见一致、舆论一律。学者们不妨冷静地想一想,既然大家观点完全一致,还开研 讨会做什么呢?”这就是理性冷静的态度。正是基于这种理性冷静的立场,童先 生在第二节对巩先生的公开信作出了深入的理性分析,指出了巩先生的两个缺 失。第一个缺失是“没搞清已经由宪法序言肯定了的我国初级阶段的社会主义与 马列书本中的和过去脱离我国实际追求的虚幻的、以‘一大二公 大锅 饭’等做法为特征的社会主义的根本区别。“第二个缺失是”忽视了中国已基本 进入了市场经济社会、宪法肯定了在我国实行市场经济的事实。两种基本经济制
巩献田先生“公开信”出，物权法草案起草人/民法学者在愤怒中举止失措， 如中国人民大学法学院杨立新教授等人指责巩先生不懂物权法，不懂就不要说， 等学懂了再来评论物权法之类的话，在我看，完全丧失了一个学者最基本的立场。 关于这个方面的解读我已在《“巩献田事件”的本质是当代中国法制/法学的危 机》（http://weidunyou.fyfz.cn.）一文中作出，兹不具论。总之我想表明的 是，在当代中国一个宪政的结构之下，中国人完全可以而且必须就国是进行理性 的辩论从而达成共识的，但是我们的民法学家竟似乎忘记了这一点，更可悲的是， 我们的宪法学家似乎也忘记了这一点，如中国人民大学法学院韩大元教授等人以 宪法学家名义无原则的捧场，完全丧失了理性的立场。童之伟教授的这篇宏文首 先表明的就是这样一个理性冷静的态度，照理说，本来这样一个理性冷静的态度 是对于学者来讲是一般的要求，不幸它在当代中国竟成了一个高的要求，就象我 们的中央台经常表扬那些为老百姓作出了一些贡献的官员令人不免感到有些荒 唐一样，因为对老百姓作出贡献这是一个官员最起码的要求，不过是履行自己的 职责而已，完全用不着表扬的，因为在这种表扬里面，从理论上看，它实际上预 设着这样一个立场，仿佛不作贡献不履行自己的职责是理所当然的了，这不是太 荒唐了吗？！然而这就是中国的现实，所以童教授的这种立场就自然显得十分可 贵了。童先生的理性冷静的立场在我看来贯穿在整个文本中，但突出地体现在第 一、二两节。第一节的标题就是“理性看待《草案》违宪与合宪之争 ”。童先 生在这一节指出：“法律是什么？它形式上是分配法权即法定之权的规则，实际 上是分配利益的规则，归根结底是分配财产的规则。物权法是国家基本的法律， 调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系，因而它的制定和修改， 直接关系到社会广泛的财产利益、财产权利的归属及其运用结果。从这个意义上 说，它真正应该是广大公民的事情，法学家、民法学家所能作的，只能是从技术 上、形式上把依据宪法形成的、大多数公民所能接受的分配规则记录好，而不应 是试图决定其实质内容。《草案》修改和完善过程中出现了尖锐的意见对立，表 明该草案起草过程背后有不同社会阶层在进行激烈的法权博弈，法学家只不过是 他们的自觉或不自觉的代言人。”（童之伟：《〈物权法（草案）〉该如何通过 宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》，http： //dzl.legaltheory.com.cn/info.asp？id=11248.下引此文不再注明。） 童先生的这种立场恢复了法律的政治本质，打破了那种以为法律可以游历于 政治之外的“法律中立的神话”，从而使人们有可能“对当下世界结构中为人们 视而不见的极其隐蔽的推行某种社会秩序或政治秩序的过程或机制进行揭示和 批判”。（邓正来：《中国法学向何处去》，北京，商务印书馆，2006，页 23.） 这样看来，我们的民法学/特权法学家试图阻止人们的批判看来是不现实的。童 先生说得好：“对同一个学术问题，有不同意见才正常，没有不同意见是反常的。 众口一词，千夫指向一个人或一种观点，那不太像学术研讨。学术研究不必搞意 见一致、舆论一律。学者们不妨冷静地想一想，既然大家观点完全一致，还开研 讨会做什么呢？”这就是理性冷静的态度。正是基于这种理性冷静的立场，童先 生在第二节对巩先生的公开信作出了深入的理性分析，指出了巩先生的两个缺 失。第一个缺失是“没搞清已经由宪法序言肯定了的我国初级阶段的社会主义与 马列书本中的和过去脱离我国实际追求的虚幻的、以‘一大二公’”、‘大锅 饭’等做法为特征的社会主义的根本区别。“第二个缺失是”忽视了中国已基本 进入了市场经济社会、宪法肯定了在我国实行市场经济的事实。两种基本经济制
度不同的社会都搞市场经济,当然会有一些相同的规律性的东西要遵循,其中一 个重要的规律性的东西就是平等“。 除此之外,童先生还指出了巩先生其他一些方面的错误认识,比如认为巩先 生的公开信“关于公有物权比私有物权更根本的判断颠倒了社会生活的真实关 系”,“公开信批评在现实生活中公共财产疏于保护,国有资产流失严重等情况, 但这种现象不会是平等保护造成的,恰恰相反,这些确实存在的现象倒是实践中 没有真正做到平等保护的结果”。在这种理性分析的基础上,童先生得出的结论 是:“看不出《草案》有背离社会主义原则的问题。”(第二节的标题 四 但是在我看来,童先生这篇宏文最精彩之处是后面六节。我将第三、四、五 这三节看成是一个单元,将第六、七、八这三节看成另一个单元。我将前一个单 元视之为客观深入分析的典范,后一个单元视之为学术自主追求的典范。 “巩献田事件”的要害是物权法草案是否违宪之争,而是否违宪的要害则是 物权是平等保护还是区别保护。认为物权法草案没有违宪的学者其理由是市场经 济的规律。很显然,这种论证方法是回避问题而不是面对问题。真正面对问题的 态度是要从宪法本身找依据,而不是在宪法之外来找,因为确定是否违宪只能从 宪法的文本方面去找根据而不是相反。因此这样一来,物权法起草者们/物权法 学者们/宪法学者们就违背了最基本的学术规范。那么从宪法找依据如何呢?童 先生对我国现行宪法进行深入的客观分析,特别是对宪法第6条、第7条、第 12条、第13条进行分析后,指出:“我们就可发现有关条款在语言上很直观地 显示了几点区别:1.公有财产神圣不可侵犯;私有财产受保护但不是神圣不可侵 犯的。试想,2004年修宪,有那么多人主张修正案的条款写成‘私有财产神圣 不可侵犯’,修宪机关为什么坚持不写上‘神圣’二字?有那么多人主张既然私 有财产前不冠以神圣的顶戴,那就把公共财产的神圣顶戴拿下来,结果拿下来了 没有?为什么没拿?如果不是文义上有原则差别人们为什么要求比照公共财产 在私有财产前加上‘神圣’字眼?如果没有原则差别修宪机关为什么不按‘要 神圣都神圣,要不神圣都不神圣’的主张修改宪法有关条文?2.公有财产前有 社会主义’的定语,这表明宪法将这种财产的地位和命运与社会主义的地位和 命运联系了起来,而且没有‘依法’二字,表明对它的保护是无条件的;私有财 产没有这种宪法地位和现实地位,自然也没有享受这种宪法待遇。此外,私有财 产还在逻辑上被区分为合法的和不合法的,表明保护是有条件的。3.国家得‘保 障国有经济的巩固和发展’,对国有财产的保值增值承担有特别的义务,对其他 主体财产没有这种义务。《草案》贯彻平等保护原则在文义和逻辑上都与宪法有 关条款冲突,这点再明显不过了,只要有中学生语文水平和逻辑思维能力的人都 能看清。”童先生由此而得出的结论是:“在宪法眼中财产权从而物权是区别保 护不是平等保护”。(第三节标题) 童先生在第四节进一步分析了“《草案》忽视了确立平等保护原则的宪法依 据”。(第四节的标题)“对于包括物权在内的不同主体的财产权,《草案》 从专家草拟建议稿时开始,就是主张对不同主体的物权平等保护的,基本上没有 注意甚至是有意回避了宪法的要求。”比如童先生指出:梁慧星教授领导的物权
度不同的社会都搞市场经济，当然会有一些相同的规律性的东西要遵循，其中一 个重要的规律性的东西就是平等“。 除此之外，童先生还指出了巩先生其他一些方面的错误认识，比如认为巩先 生的公开信“关于公有物权比私有物权更根本的判断颠倒了社会生活的真实关 系”，“公开信批评在现实生活中公共财产疏于保护，国有资产流失严重等情况， 但这种现象不会是平等保护造成的，恰恰相反，这些确实存在的现象倒是实践中 没有真正做到平等保护的结果”。在这种理性分析的基础上，童先生得出的结论 是：“看不出《草案》有背离社会主义原则的问题。”（第二节的标题） 四 但是在我看来，童先生这篇宏文最精彩之处是后面六节。我将第三、四、五 这三节看成是一个单元，将第六、七、八这三节看成另一个单元。我将前一个单 元视之为客观深入分析的典范，后一个单元视之为学术自主追求的典范。 “巩献田事件”的要害是物权法草案是否违宪之争，而是否违宪的要害则是 物权是平等保护还是区别保护。认为物权法草案没有违宪的学者其理由是市场经 济的规律。很显然，这种论证方法是回避问题而不是面对问题。真正面对问题的 态度是要从宪法本身找依据，而不是在宪法之外来找，因为确定是否违宪只能从 宪法的文本方面去找根据而不是相反。因此这样一来，物权法起草者们/物权法 学者们/宪法学者们就违背了最基本的学术规范。那么从宪法找依据如何呢？童 先生对我国现行宪法进行深入的客观分析，特别是对宪法第 6 条、第 7 条、第 12 条、第 13 条进行分析后，指出：“我们就可发现有关条款在语言上很直观地 显示了几点区别：1.公有财产神圣不可侵犯；私有财产受保护但不是神圣不可侵 犯的。试想，2004 年修宪，有那么多人主张修正案的条款写成‘私有财产神圣 不可侵犯’，修宪机关为什么坚持不写上‘神圣’二字？有那么多人主张既然私 有财产前不冠以神圣的顶戴，那就把公共财产的神圣顶戴拿下来，结果拿下来了 没有？为什么没拿？如果不是文义上有原则差别人们为什么要求比照公共财产 在私有财产前加上‘神圣’字眼？如果没有原则差别修宪机关为什么不按‘要 神圣都神圣，要不神圣都不神圣’的主张修改宪法有关条文？2.公有财产前有 ‘社会主义’的定语，这表明宪法将这种财产的地位和命运与社会主义的地位和 命运联系了起来，而且没有‘依法’二字，表明对它的保护是无条件的；私有财 产没有这种宪法地位和现实地位，自然也没有享受这种宪法待遇。此外，私有财 产还在逻辑上被区分为合法的和不合法的，表明保护是有条件的。3.国家得‘保 障国有经济的巩固和发展’，对国有财产的保值增值承担有特别的义务，对其他 主体财产没有这种义务。《草案》贯彻平等保护原则在文义和逻辑上都与宪法有 关条款冲突，这点再明显不过了，只要有中学生语文水平和逻辑思维能力的人都 能看清。”童先生由此而得出的结论是：“在宪法眼中财产权从而物权是区别保 护不是平等保护”。（第三节标题） 童先生在第四节进一步分析了“《草案》忽视了确立平等保护原则的宪法依 据 ”。（第四节的标题）“对于包括物权在内的不同主体的财产权，《草案》 从专家草拟建议稿时开始，就是主张对不同主体的物权平等保护的，基本上没有 注意甚至是有意回避了宪法的要求。”比如童先生指出：梁慧星教授领导的物权