1942年《意大利民法典》之探研 作者:费安玲发表时间:2006-1-12 德国法学家耶林( R. Von jhering)在其著作《罗马法的精神》中指出:“外国法律制度的接 受问题并不是一个‘国格’问题,而是一个单纯的适合使用和需要的问题只有傻子才会因 为金鸡纳树皮并不是在他自己的菜园里生长出来的为其理由而拒绝接受。”*1在法学研究 中,对他国法律制度的接受应当以对该制度的详细了解和深入研究为基础,而该基础之得以 构筑,应当源于对该制度介绍、分析及比较。在世界近现代私法发展史上,《意大利民法典》 以其民商合一的独特之处而占有一席重要之地。当我们在反复研究民商法典分立的《法国民 法典》、《德国民法典》、《日本民法典》的同时,研究一下民商法典合一的《意大利民法典》 或许能够给我国民法典的制定提供更多的启迪和思路 法典化与1942年《意大利民法典》 法典化是制定法的高层次的体现,法典化所追求的目标是:法典按照一定的框架将各种法 律制度构筑成一个体系,具有建立于共同原则基础上的统一的概念,尤其是它所具有的相当 丰富的制度内容使之不仅能够调整所有已经出现的情况,也可以调整那些从未出现过的情 况。当然,迄今为止,法典化追求的目标与目标的实现之间始终存在着一定距离,制定法典 的立法者始终努力在向这一目标接近。但是法典不仅给法律主体进行活动提供了行为准则, 更为法官的司法活动提供了法律依据是不争事实。追溯法典化的理念,应当说是来源于罗马 法。罗马人历经一千余年的努力,形成了由《法学阶梯》、《学说汇纂》、《法典》和《新律 共同构成的《民法大全》。尽管鉴于罗马法产生的历史条件所限,使得后人在被其纯精的法 学理论、较为完善的法律制度、较为完备的法律体系、相当准确的法律术语而体现出的巨大 魅力所倾倒的同时,亦不得不由于其内容庞杂、概念规范化被轻视等原因而徒生烦恼。但是, 我们不能否定,罗马人将习惯法发展为成文法、将十分粗糙、十分简单的成文法发展为内容 丰富、富有体系化的法律汇纂,反映出他们对法律规范化和法典化的理念追求。正是这种理 念的追求,使得罗马法成为“创造象法兰西民法典这样的典型的市民社会的法典”的基础。*2 在意大利近现代私法史上,存在过两部民法典: 第一部《意大利民法典》诞生于1865年。该民法典由一般法律的公布、解释和施行的规 定与主文共同构成,其中主文包括三编:第一编人(第1条一第405条);第二编财产、 所有权及其变更(第406条一第709条);第三编所有权和对物的其他权利的取得与转让的 形式(第710条一第2147条)。该民法典主要从古罗马的优士丁尼《法学阶梯》和1804年 的《法国民法典》中得到多方面的启发,但是,相当多的条款都涉及所有权内容,故在意大 利法学界,该民法典有“所有权法典”之称。这一别称实际上反映出1865年《意大利民法典》 在其结构和内容上的不足。根据社会经济发展的需要,1882年意大利又颁布了单独的商法 典。自十九世纪下半叶至二十世纪上半叶,1865年的《意大利民法典》与1882年的《意大 利商法典》共同构成意大利私法体系的支柱。但是,在此期间,就民法典的最佳立法模式究 竟是私法统一还是现行的民商法典分立,在意大利私法学界始终存有争论 第二部《意大利民法典》即现行的民法典产生于1942年。十九世纪后半叶的意大利,其 民法与商法被分立为两个法典,并辅以大量的单行法调整两部法典所不能给予恰当解决的新 情况,但是,“到了十九世纪末叶,1865年的《意大利民法典》所代表的社会和法律价值
1942 年《意大利民法典》之探研 作者：费安玲 发表时间：2006-1-12 德国法学家耶林（R.Von Jhering）在其著作《罗马法的精神》中指出：“外国法律制度的接 受问题并不是一个‘国格’问题，而是一个单纯的适合使用和需要的问题……只有傻子才会因 为金鸡纳树皮并不是在他自己的菜园里生长出来的为其理由而拒绝接受。”*1 在法学研究 中，对他国法律制度的接受应当以对该制度的详细了解和深入研究为基础，而该基础之得以 构筑，应当源于对该制度介绍、分析及比较。在世界近现代私法发展史上，《意大利民法典》 以其民商合一的独特之处而占有一席重要之地。当我们在反复研究民商法典分立的《法国民 法典》、《德国民法典》、《日本民法典》的同时，研究一下民商法典合一的《意大利民法典》， 或许能够给我国民法典的制定提供更多的启迪和思路。 一、 法典化与 1942 年《意大利民法典》 法典化是制定法的高层次的体现，法典化所追求的目标是：法典按照一定的框架将各种法 律制度构筑成一个体系，具有建立于共同原则基础上的统一的概念，尤其是它所具有的相当 丰富的制度内容使之不仅能够调整所有已经出现的情况，也可以调整那些从未出现过的情 况。当然，迄今为止，法典化追求的目标与目标的实现之间始终存在着一定距离，制定法典 的立法者始终努力在向这一目标接近。但是法典不仅给法律主体进行活动提供了行为准则， 更为法官的司法活动提供了法律依据是不争事实。追溯法典化的理念，应当说是来源于罗马 法。罗马人历经一千余年的努力，形成了由《法学阶梯》、《学说汇纂》、《法典》和《新律》 共同构成的《民法大全》。尽管鉴于罗马法产生的历史条件所限，使得后人在被其纯精的法 学理论、较为完善的法律制度、较为完备的法律体系、相当准确的法律术语而体现出的巨大 魅力所倾倒的同时，亦不得不由于其内容庞杂、概念规范化被轻视等原因而徒生烦恼。但是， 我们不能否定，罗马人将习惯法发展为成文法、将十分粗糙、十分简单的成文法发展为内容 丰富、富有体系化的法律汇纂，反映出他们对法律规范化和法典化的理念追求。正是这种理 念的追求，使得罗马法成为“创造象法兰西民法典这样的典型的市民社会的法典”的基础。*2 在意大利近现代私法史上，存在过两部民法典： 第一部《意大利民法典》诞生于 1865 年。该民法典由一般法律的公布、解释和施行的规 定与主文共同构成，其中主文包括三编：第一编 人（第 1 条－第 405 条）；第二编 财产、 所有权及其变更（第 406 条－第 709 条）；第三编 所有权和对物的其他权利的取得与转让的 形式（第 710 条－第 2147 条）。该民法典主要从古罗马的优士丁尼《法学阶梯》和 1804 年 的《法国民法典》中得到多方面的启发，但是，相当多的条款都涉及所有权内容，故在意大 利法学界，该民法典有“所有权法典”之称。这一别称实际上反映出 1865 年《意大利民法典》 在其结构和内容上的不足。根据社会经济发展的需要，1882 年意大利又颁布了单独的商法 典。自十九世纪下半叶至二十世纪上半叶，1865 年的《意大利民法典》与 1882 年的《意大 利商法典》共同构成意大利私法体系的支柱。但是，在此期间，就民法典的最佳立法模式究 竟是私法统一还是现行的民商法典分立，在意大利私法学界始终存有争论。 第二部《意大利民法典》即现行的民法典产生于 1942 年。十九世纪后半叶的意大利，其 民法与商法被分立为两个法典，并辅以大量的单行法调整两部法典所不能给予恰当解决的新 情况，但是，“到了十九世纪末叶，1865 年的《意大利民法典》所代表的社会和法律价值
已经逐渐地被认为不能真正满足意大利的需要。法典与社会缺少联系的主要原因是,大企业 的发展,工业无产阶级的形成,劳工问题剧增以及社会思想的进步,这一切因素都导致迫切 需要用代表社会团结观念的法律代替个人主义观念的法律。”*3鉴于此,意大利著名的罗马 法学家和民法学家维多里奧·夏洛亚( Vittorio Scialoja)于19世纪末提出了“私法统一”的主 张即将私法的相关内容以新的立法体系编排在一部法典之中。对这一主张,法学理论界在经 过反复的争论后,形成了废除商法典、将私法统一在一个法典中的占多数的认识。学者们认 为,这不仅是一个学理上的争议,在司法实践中,通过私法的统一,可以在一定程度上更加 有效地保护主体的自由权,可以防止因法官的武断而使主体的权利不能得到平等保护的情况 发生。4应当说,《意大利民法典》是不同法律文化交汇的受益者。在1942年《意大利民 法典》制定时,在欧洲已经有法国模式和德国模式。《意大利民法典》的制定在下列问题上 颇有受益:基于契约合意而发生持续性转移的所有权:继承契约的分割永存性:作为所有权 人实施占有的人是真正的占有人等等。5 1924年,由一些著名法学家组成了一个旨在私法统一的《民法典》修改委员会,起草 民法典的各编草案,并将这些草案发给各大学法学院、各级法院及律师组织征求意见,然后 将反馈回来的意见进行筛选和吸收。其中,债的一编是将债法统一委员会1929年起草的《统 一债法典》草案经修改而成的。该《统一债法典》出现的背景是:二十世纪初,相互毗邻的 法国与意大利的经济贸易往来日益频繁,两国法律的相互冲突,尤其是债法方面的冲突日趋 明显,这不仅严重阻碍了两国经济的交往,同时也严重削弱了这两个拥有悠久私法历史的国 家在欧洲的中心地位。意大利法学家维多里奥夏洛亚( ittorio Scialoja)在1916年提出了 统一法国和意大利债法的倡议,他认为这不仅有利于解决两国的法律冲突及发展两国间的经 济关系,而且有利于使两国新的法律成为欧洲新文明的中心,从而能够阻止以拿破仑法为基 础的国家走向日耳曼传统。帕但是该债法典没有生效,而是经过调整后成为了1942年《意 大利民法典》的第四编。除此之外,立法者亦将商法典的内容进行修改后使之成为民法典的 组成部分。自1938年起,新法典的各编即被陆续地颁布。1942年的《意大利民法典》不仅 保留了从《法国民法典》和优士丁尼的《法学阶梯》得到多方面启发的1865年《意大利民 法典》的精华,而且还吸收了相当多的体现在1900年《德国民法典》的法律概念和法律制 度。在意大利法学界,1942年的《意大利民法典》被称为“民商统一的法典或统一私法典 值得注意的是,尽管1942年的民法典产生于第二次世界大战期间,此时的政治气候与民 法典所追求的平等、意思自治的宗旨格格不入,但是,由于意大利已有的经过两千余年风风 雨雨的洗礼所形成的私法文化、由于它已有的相当成熟的私法法学理论以及具有相当理论素 养的法学家队伍,故而使法典所受到的法西斯主义的影响几乎淡若虚无,法西斯的思想意识 并未真正被置入法典中,法学家们成熟的法学理论将其阻隔于法典之外,意大利学者将这 现象称为“法典的'密封性”。初显然,《意大利民法典》实质上是学说与法典的结合。在制 定民法典的过程中,法学理论研究和法学家发挥了重要的作用。这是自古罗马国家即形成的 个十分良好的、值得后人认真研究的传统。对学者在立法中的作用,当时的理论分析认为 如果立法者是由勤奋的和有理论修养的学者们组成,则可以使民法典得到逐步的修改,并 可以引进、改进和协调新的规则和新的原则,那么,1942年的民法典将会更加充满活力。 法典的功能将得到更充分的发挥。”*8 《意大利民法典》在其制定过程中,主要受到注释法学派和学说汇纂派理论的影响。注 释法学派产生的历史相当早。在中世纪,约1050年至1250年期间,伴随着在意大利波洛尼 亚大学罗马法研究的恢复,产生了在法律发展史上占有一席重要之地的注释法学派。该学派
已经逐渐地被认为不能真正满足意大利的需要。法典与社会缺少联系的主要原因是，大企业 的发展，工业无产阶级的形成，劳工问题剧增以及社会思想的进步，这一切因素都导致迫切 需要用代表社会团结观念的法律代替个人主义观念的法律。” *3 鉴于此，意大利著名的罗马 法学家和民法学家维多里奥·夏洛亚（Vittorio Scialoja）于 19 世纪末提出了“私法统一”的主 张即将私法的相关内容以新的立法体系编排在一部法典之中。对这一主张，法学理论界在经 过反复的争论后，形成了废除商法典、将私法统一在一个法典中的占多数的认识。学者们认 为，这不仅是一个学理上的争议，在司法实践中，通过私法的统一，可以在一定程度上更加 有效地保护主体的自由权，可以防止因法官的武断而使主体的权利不能得到平等保护的情况 发生。 4 应当说，《意大利民法典》是不同法律文化交汇的受益者。在 1942 年《意大利民 法典》制定时，在欧洲已经有法国模式和德国模式。《意大利民法典》的制定在下列问题上 颇有受益：基于契约合意而发生持续性转移的所有权；继承契约的分割永存性；作为所有权 人实施占有的人是真正的占有人等等 。5 1924 年，由一些著名法学家组成了一个旨在私法统一的《民法典》修改委员会，起草 民法典的各编草案，并将这些草案发给各大学法学院、各级法院及律师组织征求意见，然后 将反馈回来的意见进行筛选和吸收。其中，债的一编是将债法统一委员会 1929 年起草的《统 一债法典》草案经修改而成的。该《统一债法典》出现的背景是：二十世纪初，相互毗邻的 法国与意大利的经济贸易往来日益频繁，两国法律的相互冲突，尤其是债法方面的冲突日趋 明显，这不仅严重阻碍了两国经济的交往，同时也严重削弱了这两个拥有悠久私法历史的国 家在欧洲的中心地位。意大利法学家维多里奥·夏洛亚（Vittorio Scialoja）在 1916 年提出了 统一法国和意大利债法的倡议，他认为这不仅有利于解决两国的法律冲突及发展两国间的经 济关系，而且有利于使两国新的法律成为欧洲新文明的中心，从而能够阻止以拿破仑法为基 础的国家走向日耳曼传统。 *6 但是该债法典没有生效，而是经过调整后成为了 1942 年《意 大利民法典》的第四编。除此之外，立法者亦将商法典的内容进行修改后使之成为民法典的 组成部分。自 1938 年起，新法典的各编即被陆续地颁布。1942 年的《意大利民法典》不仅 保留了从《法国民法典》和优士丁尼的《法学阶梯》得到多方面启发的 1865 年《意大利民 法典》的精华，而且还吸收了相当多的体现在 1900 年《德国民法典》的法律概念和法律制 度。在意大利法学界，1942 年的《意大利民法典》被称为“民商统一的法典或统一私法典”。 值得注意的是，尽管 1942 年的民法典产生于第二次世界大战期间，此时的政治气候与民 法典所追求的平等、意思自治的宗旨格格不入，但是，由于意大利已有的经过两千余年风风 雨雨的洗礼所形成的私法文化、由于它已有的相当成熟的私法法学理论以及具有相当理论素 养的法学家队伍，故而使法典所受到的法西斯主义的影响几乎淡若虚无，法西斯的思想意识 并未真正被置入法典中，法学家们成熟的法学理论将其阻隔于法典之外，意大利学者将这一 现象称为“法典的’密封性’” 。*7 显然，《意大利民法典》实质上是学说与法典的结合。在制 定民法典的过程中，法学理论研究和法学家发挥了重要的作用。这是自古罗马国家即形成的 一个十分良好的、值得后人认真研究的传统。对学者在立法中的作用，当时的理论分析认为： “如果立法者是由勤奋的和有理论修养的学者们组成，则可以使民法典得到逐步的修改，并 可以引进、改进和协调新的规则和新的原则，那么，1942 年的民法典将会更加充满活力。 法典的功能将得到更充分的发挥。” *8 《意大利民法典》在其制定过程中，主要受到注释法学派和学说汇纂派理论的影响。注 释法学派产生的历史相当早。在中世纪，约 1050 年至 1250 年期间，伴随着在意大利波洛尼 亚大学罗马法研究的恢复，产生了在法律发展史上占有一席重要之地的注释法学派。该学派
注重对罗马法原始文献的注释,通过最初仅对难词、难句的注释,到对原始材料中内容相同 或者冲突的段落的评述性的注释,发展至最后包含系统的概括、一般原则的推论、解说性的 实例以及对现实问题的讨论等全面注释。19世纪的意大利学者们,运用注释法学派的理论 和研究方法,通过对罗马法的研究力求寻找到制定民法典的法学理念和适合于意大利的法律 制度体系。与此同时,德国学说汇纂派的理论亦对意大利学者们并进而对民法典的制定有着 重要影响。维多里奥夏洛亚在1893年完成了《法律行为论》( Negozi giuridici)一书并使 该书对《意大利民法典》的制定起了十分重要的影响就是典型之例。以德国著名法学家萨维 尼为代表的学说汇纂派的学者们,致力于对《学说汇纂》的研究,力图发现优士丁尼《民法 大全》中的法律观念在罗马时代的最初涵义,以求为其法律制度提供有分析的法学理论,并 使这些法律制度更为系统化。其硏究方法是追求构筑一个适应法律概念和逻辑演绎的精密理 论结构。人们从萨维尼所著经典之作《论占有》和《现代罗马法制度》中可清晰地看到这一 特点。该学派的理论对1900年的《德国民法典》大量吸收罗马法的精华以及格外强调抽象 概念的做法起了非常重要的作用。正是由于以不同的法学理论为立法理论基础,使得《意大 利民法典》不仅继受了源于罗马法并被《法国民法典》弘扬的符合商品经济的法律理念和法 律制度,而且亦吸收了《德国民法典》追求严密的法律概念与法律体系的逻辑精密的优点 1942年《意大利民法典》的体系及特点 《意大利民法典》在整体体系上,按照五部分考虑:序编、人与家庭、所有权、债、劳动 和权利保护。这一体系反映出意大利民族注重体系化、注重实用的特性。这一特性表面看来 是主要吸收了《法国民法典》的特点,但是实际上是意大利人对他们自己拥有的两千余年的 法律精神的继受。在两部《意大利民法典》制定过程中,不容质疑,《法国民法典》均有着 巨大的影响,如果我们进一步探究其原因,会发现:《法国民法典》之所以被意大利十分容 易地接受下来的原因一是《法国民法典》自身的魅力,比如在市民的自由与平等、个人的名 誉、个人所有权和契约自治的规定中,清楚地体现着法国人的智慧*9。但是更为重要的原 因是意大利人将《法国民法典》看作是罗马法的现代诠释。对此我们不妨分析一个事实:在 1807年和1814年,法国学者 Delsquinon和 Delvincourt分别撰写了旨在比较《法国民法典》 与罗马法的关系的著作——《〈优士丁尼皇帝法学阶梯〉的精神及其与〈拿破仑民法典〉原理 之比较》( L'ESPRIT DES INSTITUTES DE L'EMPEREUR IUSTINIENE COMPARE, AVEC LES PRINCIPES DU CODE NAPOLE'ON)和《以附有原文和诠释的优士丁尼法学阶梯为基 础的罗马法要义及其与法国法之比较》( IURIS ROMANI ELEMENTA SECNDUM ORDINEM INSITITIONUM IUSTINIANI CUM NOTIS AD TEXTUS EXPLICATIONEM EIUSQUE CUM IURE GALLICO COLLA∏ONEM)。在这两部著作中,作者指出《法国民法典》中许多的法 律制度和规定均可在优士丁尼的法学阶梯中寻找到相对应的内容,也就是说,将《法国民法 典》与罗马法的原始文献逐一对比,可以发现相当多的《法国民法典》条款均可在罗马法原 始文献中找到其依据。所以,在意大利学者们看来,《意大利民法典》与其说是受到法国民 法典的巨大影响,毋庸说是对罗马法的继承。 在分析《意大利民法典》整体体系时,我们注意到这样三个问题: (1)在《意大利民法典》中没有设立总则。从学术分析的角度,学者们对私法理论的阐 述往往通过总则和分则两部分进行,其明显的效果是使学者的理论阐述在逻辑上严谨、在内 容上周详。但是,意大利的学者们认为,理论阐述的逻辑与立法的逻辑不同,后者应当更加 侧重于相关条款的逻辑联系并给人们在了解这些条款时提供更多的便利。意大利学者们在对
注重对罗马法原始文献的注释，通过最初仅对难词、难句的注释，到对原始材料中内容相同 或者冲突的段落的评述性的注释，发展至最后包含系统的概括、一般原则的推论、解说性的 实例以及对现实问题的讨论等全面注释。19 世纪的意大利学者们，运用注释法学派的理论 和研究方法，通过对罗马法的研究力求寻找到制定民法典的法学理念和适合于意大利的法律 制度体系。与此同时，德国学说汇纂派的理论亦对意大利学者们并进而对民法典的制定有着 重要影响。 维多里奥·夏洛亚在 1893 年完成了《法律行为论》（Negozi giuridici）一书并使 该书对《意大利民法典》的制定起了十分重要的影响就是典型之例。以德国著名法学家萨维 尼为代表的学说汇纂派的学者们，致力于对《学说汇纂》的研究，力图发现优士丁尼《民法 大全》中的法律观念在罗马时代的最初涵义，以求为其法律制度提供有分析的法学理论，并 使这些法律制度更为系统化。其研究方法是追求构筑一个适应法律概念和逻辑演绎的精密理 论结构。人们从萨维尼所著经典之作《论占有》和《现代罗马法制度》中可清晰地看到这一 特点。该学派的理论对 1900 年的《德国民法典》大量吸收罗马法的精华以及格外强调抽象 概念的做法起了非常重要的作用。正是由于以不同的法学理论为立法理论基础，使得《意大 利民法典》不仅继受了源于罗马法并被《法国民法典》弘扬的符合商品经济的法律理念和法 律制度，而且亦吸收了《德国民法典》追求严密的法律概念与法律体系的逻辑精密的优点。 二、 1942 年《意大利民法典》的体系及特点 《意大利民法典》在整体体系上，按照五部分考虑：序编、人与家庭、所有权、债、劳动 和权利保护。这一体系反映出意大利民族注重体系化、注重实用的特性。这一特性表面看来 是主要吸收了《法国民法典》的特点，但是实际上是意大利人对他们自己拥有的两千余年的 法律精神的继受。在两部《意大利民法典》制定过程中，不容质疑，《法国民法典》均有着 巨大的影响，如果我们进一步探究其原因，会发现：《法国民法典》之所以被意大利十分容 易地接受下来的原因一是《法国民法典》自身的魅力，比如在市民的自由与平等、个人的名 誉、个人所有权和契约自治的规定中，清楚地体现着法国人的智慧*9。 但是更为重要的原 因是意大利人将《法国民法典》看作是罗马法的现代诠释。对此我们不妨分析一个事实：在 1807 年和 1814 年，法国学者 Delsquinon 和 Delvincourt 分别撰写了旨在比较《法国民法典》 与罗马法的关系的著作──《〈优士丁尼皇帝法学阶梯〉的精神及其与〈拿破仑民法典〉原理 之比较》（L’ESPRIT DES INSTITUTES DE L’EMPEREUR IUSTINIENE COMPARE’ AVEC LES PRINCIPES DU CODE NAPOLE’ON）和《以附有原文和诠释的优士丁尼法学阶梯为基 础的罗马法要义及其与法国法之比较》（IURIS ROMANI ELEMENTA SECNDUM ORDINEM INSITITIONUM IUSTINIANI CUM NOTIS AD TEXTUS EXPLICATIONEM EIUSQUE CUM IURE GALLICO COLLATIONEM）。在这两部著作中，作者指出《法国民法典》中许多的法 律制度和规定均可在优士丁尼的法学阶梯中寻找到相对应的内容，也就是说，将《法国民法 典》与罗马法的原始文献逐一对比，可以发现相当多的《法国民法典》条款均可在罗马法原 始文献中找到其依据。所以，在意大利学者们看来，《意大利民法典》与其说是受到法国民 法典的巨大影响，毋庸说是对罗马法的继承。 在分析《意大利民法典》整体体系时，我们注意到这样三个问题： （1）在《意大利民法典》中没有设立总则。从学术分析的角度，学者们对私法理论的阐 述往往通过总则和分则两部分进行，其明显的效果是使学者的理论阐述在逻辑上严谨、在内 容上周详。但是，意大利的学者们认为，理论阐述的逻辑与立法的逻辑不同，后者应当更加 侧重于相关条款的逻辑联系并给人们在了解这些条款时提供更多的便利。意大利学者们在对
《法国民法典》和《德国民法典》、《瑞士民法典》各自的结构和效果进行了相当深入的分析 后,认为不宜采用总则加分则的立法框架。有意思的是,意大利学者提出的不设立总则的主 张与德国学者对德国民法典设立总则的批评是一致的。德国学者在对民法典中设立总则进行 检讨时认为:“第一编是《民法典》的《总则》。它是德国民法学家关于法典应尽可能抽象化 观点的典型产物。非专属某一特定法律制度(如买卖契约或劳务契约)的所有规则,都应提 出来放在法典的前面,从而赋予它们普遍的适用性。这一原则在《民法典》中贯彻得如此彻 底,以致给人们带来了很多不便,因为有些实质关系很密切的问题在法典中却相隔甚远。对 于现在的人们来说,这种极度的抽象似乎已无必要,因为他们更愿意从具体的制度中归纳概 括有关的规则。”*10《意大利民法典》没有总则,仅就法源、法律在时间和主体的适用范 围及法律的解释等问题作了一个概括性的规定,该部分被称为“序编一般原则”。事实上 与《德国民法典》第一编总则相比较,无论是条款的数量(《德国民法典》在总则部分有二 百四十个条款:《意大利民法典》序编部分仅有三十一个条款,其中十五个条款还于1995 年5月被废除)还是条款所涉及的范围(《德国民法典》的总则部分涉及人、物、法律行为 时效、权利的行使与保护及担保的提供等:《意大利民法典》的序编部分所涉范围远远小于 《德国民法典》总则所涉范围)均不能使《意大利民法典》的“序编”具有《德国民法典》总 则的性质。因此,《意大利民法典》没有总则。然而,这并不意味着《意大利民法典》没有 抽象的一般规则,恰恰相反,在法典全部的55个章中,就有25个章设有“一般规定”;在法 典全部的170个节中,就有15个节专门用于“一般规定”,另外还有25个分节亦被专门用于 表述“一般规定”。在《意大利民法典》中,“一般规定”的内容通常包括所涉章、节中的主要 概念、基本原则、法律能力、权利义务的内容、权利的享有、行使和转让、法律适用等。这 些“一般规定”对其所涉章、节的具体制度规定起着基本规范的作用。 (2)民法与商法的关系 1882年的《意大利商法典》实现了商事行为规范的统一。1942年的《意大利民法典》又 实现了民事行为与商事行为规范的统一。但是,实现这一统一是在经过反复讨论后确定的。 在讨论是否将商法纳入民法典时,首先涉及到了商事关系的自治性规则问题。在最初阶段, 学者们便面临着是否保留可能被割裂的商事关系规则的问题,因为尽管商事关系有其自主性 规则,但是同时又与民事关系的规则有着千丝万缕的联系。对该问题,在本世纪二十年代意 大利商法学者们依然力图通过制定单独的商法典来解决,这在1923年的商法典(维万德提 案)和1925年的商法典(扩密西奥内提案)中均有所体现。*11但是在后来,民法典与商 法典统一的主张占了上风。这一方面取决于学者们对该问题的理性思索,尽管学术界对以废 除业已存在60年的商法典为代价实现私法统一存有疑惑,但是对于商事行为存在着民事行 为所具有的行为规范性有着一致看法,也就是说,无论是民事买卖还是商事买卖,无论是民 事租赁还是商事租赁,无论是民事代理还是商事代理,无论民事合伙抑或商事合伙,无论民 事委任抑或商事委任,无论民事抵押抑或商事抵押都有着共同的规范性,商事行为不可能摆 脱民事行为规范而单独存在。*12与此同时,也是出于对按照具有现代色彩的临时性的《劳 动宪章》原则设立的民法典劳动编的政治上的担心,*13因为学者们不希望这样一部对人 们的生活有着巨大影响的、极为重要的法典被用于满足某一政治集团的政治目的。因此,达 成了废除商法典并将不同的规范置于民法典或特别法中的共识。立法者们将一些有关主体资 格的规定放入了《人与家庭》一编,将有关企业主的一般规范、有关公司的一般规范被置于 新的《劳动》编中,同时,在1938年3月7日第141号法律中规定的有关银行和保险的特 别规范、在1923年4月29日第966号法令中规定的有关储蓄保护和有关信用社运作的规定 继续保留其效力,而有关私人保险和变更的规定则通过1959年2月13日第449号法令进行
《法国民法典》和《德国民法典》、《瑞士民法典》各自的结构和效果进行了相当深入的分析 后，认为不宜采用总则加分则的立法框架。有意思的是，意大利学者提出的不设立总则的主 张与德国学者对德国民法典设立总则的批评是一致的。德国学者在对民法典中设立总则进行 检讨时认为：“第一编是《民法典》的《总则》。它是德国民法学家关于法典应尽可能抽象化 观点的典型产物。非专属某一特定法律制度（如买卖契约或劳务契约）的所有规则，都应提 出来放在法典的前面，从而赋予它们普遍的适用性。这一原则在《民法典》中贯彻得如此彻 底，以致给人们带来了很多不便，因为有些实质关系很密切的问题在法典中却相隔甚远。对 于现在的人们来说，这种极度的抽象似乎已无必要，因为他们更愿意从具体的制度中归纳概 括有关的规则。” *10《意大利民法典》没有总则，仅就法源、法律在时间和主体的适用范 围及法律的解释等问题作了一个概括性的规定，该部分被称为“序编 一般原则”。事实上， 与《德国民法典》第一编总则相比较，无论是条款的数量（《德国民法典》在总则部分有二 百四十个条款；《意大利民法典》序编部分仅有三十一个条款，其中十五个条款还于 1995 年 5 月被废除）还是条款所涉及的范围（《德国民法典》的总则部分涉及人、物、法律行为、 时效、权利的行使与保护及担保的提供等；《意大利民法典》的序编部分所涉范围远远小于 《德国民法典》总则所涉范围）均不能使《意大利民法典》的“序编”具有《德国民法典》总 则的性质。因此，《意大利民法典》没有总则。然而，这并不意味着《意大利民法典》没有 抽象的一般规则，恰恰相反，在法典全部的 55 个章中，就有 25 个章设有“一般规定”；在法 典全部的 170 个节中，就有 15 个节专门用于“一般规定”，另外还有 25 个分节亦被专门用于 表述“一般规定”。在《意大利民法典》中，“一般规定”的内容通常包括所涉章、节中的主要 概念、基本原则、法律能力、权利义务的内容、权利的享有、行使和转让、法律适用等。这 些“一般规定”对其所涉章、节的具体制度规定起着基本规范的作用。 （2）民法与商法的关系 1882 年的《意大利商法典》实现了商事行为规范的统一。1942 年的《意大利民法典》又 实现了民事行为与商事行为规范的统一。但是，实现这一统一是在经过反复讨论后确定的。 在讨论是否将商法纳入民法典时，首先涉及到了商事关系的自治性规则问题。在最初阶段， 学者们便面临着是否保留可能被割裂的商事关系规则的问题，因为尽管商事关系有其自主性 规则，但是同时又与民事关系的规则有着千丝万缕的联系。对该问题，在本世纪二十年代意 大利商法学者们依然力图通过制定单独的商法典来解决，这在 1923 年的商法典（维万德提 案）和 1925 年的商法典（扩密西奥内提案）中均有所体现 。*11 但是在后来，民法典与商 法典统一的主张占了上风。这一方面取决于学者们对该问题的理性思索，尽管学术界对以废 除业已存在 60 年的商法典为代价实现私法统一存有疑惑，但是对于商事行为存在着民事行 为所具有的行为规范性有着一致看法，也就是说，无论是民事买卖还是商事买卖，无论是民 事租赁还是商事租赁，无论是民事代理还是商事代理，无论民事合伙抑或商事合伙，无论民 事委任抑或商事委任，无论民事抵押抑或商事抵押都有着共同的规范性，商事行为不可能摆 脱民事行为规范而单独存在 。*12 与此同时，也是出于对按照具有现代色彩的临时性的《劳 动宪章》原则设立的民法典劳动编的政治上的担心 ，*13 因为学者们不希望这样一部对人 们的生活有着巨大影响的、极为重要的法典被用于满足某一政治集团的政治目的。因此，达 成了废除商法典并将不同的规范置于民法典或特别法中的共识。立法者们将一些有关主体资 格的规定放入了《人与家庭》一编，将有关企业主的一般规范、有关公司的一般规范被置于 新的《劳动》编中，同时，在 1938 年 3 月 7 日第 141 号法律中规定的有关银行和保险的特 别规范、在 1923 年 4 月 29 日第 966 号法令中规定的有关储蓄保护和有关信用社运作的规定 继续保留其效力，而有关私人保险和变更的规定则通过 1959 年 2 月 13 日第 449 号法令进行
了统一的规定。*14 (3)民法与劳动法的关系 1927年意大利制定了《劳动宪章》。其内容涉及劳动工会、旨在规范劳动关系的集体利益 的规则、劳动契约等。在制定民法典的过程中,意大利的立法者将其作为一个制度规定为民 法典的一部分。在1939年和1940年公布的民法典的第一编、第二编以及随后公布的第四编 和第五编中,均涉及了劳动关系或者劳动与经济的关系。在意大利法学界,将劳动法置于民 法典中,主要基于这样的认识:劳动法律关系在其基本性质上属于私的关系(这与意大利 80%左右的中小型企业是私人企业不无关系),那么,包括劳动关系在内的私人之间的经济 关系应当统一于旨在保护私的利益的规范之中,同时,基于现代劳动关系中当事人地位的实 际上的不平等,有必要辅以国家的强制性干预,但是,其干预的最终目的依然是最大限度地 保护私主体应有的权利。*15因此,在劳动一编中,无论是在“职业活动规则”一章中的集 体契约中,还是在工业企业、农业企业或商事企业的劳动契约中,抑或基于特殊关系中的辅 助性劳动而产生的劳动契约中,均可看到,法律在保护当事人的任意性约定的同时,也规定 了相对多的强制性内容 我们也看到,在劳动编中,意大利的立法者将合伙、公司、合作社、企业的商号、标识与 商标、智力作品权与工业发明权、竞争等内容均放入了该编中。对于将大量的商事企业的内 容放入劳动编中,立法者的考虑是职业劳动活动的规范要体现行业化经济的特点,而行业化 经济是组织经济的主要方面,因而应当将诸如工业企业、农业企业和商事企业的组织规则和 组织形态的规范置于劳动一编中。*16就商号、标识与商标、智力作品权与工业发明权 竞争等内容,它们无疑是具有智力劳动的性质,是劳动法律关系中的重要组成部分,自然要 置于劳动编之中。所以,表面看来《意大利民法典》的劳动编在其内容上给人一种较为混杂 的感觉,但是仔细分析却使人深刻地感受到其内在的逻辑性和立法者的用心良苦 除了在民法典的整体体系中我们可以看到《意大利民法典》的独到之处外,在具体法律制 度上,我们同样也感受到了立法者对体系化的追求。例如: 在第一编《人与家庭》中,详细地规定了法典所称的“人”、住所、自然人的失踪及宣 告死亡、血亲和姻亲、婚姻、亲子关系、收养、亲权、监护、领养、禁治产等内容,这些规 定不仅具有体系性,而且相当全面。值得着注意的是,在《意大利民法典》中,有关婚姻的 问题尤其是婚姻效力的问题,受到教会法的很大影响。意大利自1929年2月11日与梵提冈 缔结《拉特兰条约》后,不仅在宗教的选择上将天主教确定为“唯一的国教”,而且在婚姻效 力上接受宗教的限制。在教堂举行婚礼的婚姻,产生世俗婚姻上的给予当然登记的效力,且 婚姻的效力自举行婚礼时产生。在离婚的问题上,1942年的《意大利民法典》在法律上阻 却了离婚的可能,即使是一方严重违反了法律规定的婚姻义务,法官根据另一方的请求解除 婚姻,但是并没有因此给予解除婚姻的双方以再婚权,即解除婚姻的双方当事人不得同第三 方缔结婚姻。这是教会法有关离婚的规定在民法典中的体现。但是,对此规定无论是理论界 还是司法界均有异议,在经过多年的激烈争论之后,于1970年12月颁布了一个新的有关婚 姻的法律,允许婚姻双方当事人在分居五年后解除婚姻关系,并享有再婚的权利 2、第三编的题目是《所有权》,立法者们在制定《意大利民法典》时没有采用《德国民法 典》和《瑞士民法典》以及在民法学理论上所使用的“物权”概念体系,而是保留了源于罗马 法并被《法国民法典》继受的“所有权”概念体系。但是在该编中所涉内容与《德国民法典》
了统一的规定 。*14 （3）民法与劳动法的关系 1927 年意大利制定了《劳动宪章》。其内容涉及劳动工会、旨在规范劳动关系的集体利益 的规则、劳动契约等。在制定民法典的过程中，意大利的立法者将其作为一个制度规定为民 法典的一部分。在 1939 年和 1940 年公布的民法典的第一编、第二编以及随后公布的第四编 和第五编中，均涉及了劳动关系或者劳动与经济的关系。在意大利法学界，将劳动法置于民 法典中，主要基于这样的认识：劳动法律关系在其基本性质上属于私的关系（这与意大利 80％左右的中小型企业是私人企业不无关系），那么，包括劳动关系在内的私人之间的经济 关系应当统一于旨在保护私的利益的规范之中，同时，基于现代劳动关系中当事人地位的实 际上的不平等，有必要辅以国家的强制性干预，但是，其干预的最终目的依然是最大限度地 保护私主体应有的权利 。*15 因此，在劳动一编中，无论是在“职业活动规则”一章中的集 体契约中，还是在工业企业、农业企业或商事企业的劳动契约中，抑或基于特殊关系中的辅 助性劳动而产生的劳动契约中，均可看到，法律在保护当事人的任意性约定的同时，也规定 了相对多的强制性内容。 我们也看到，在劳动编中，意大利的立法者将合伙、公司、合作社、企业的商号、标识与 商标、智力作品权与工业发明权、竞争等内容均放入了该编中。对于将大量的商事企业的内 容放入劳动编中，立法者的考虑是职业劳动活动的规范要体现行业化经济的特点，而行业化 经济是组织经济的主要方面，因而应当将诸如工业企业、农业企业和商事企业的组织规则和 组织形态的规范置于劳动一编中 。*16 就商号、标识与商标、智力作品权与工业发明权、 竞争等内容，它们无疑是具有智力劳动的性质，是劳动法律关系中的重要组成部分，自然要 置于劳动编之中。所以，表面看来《意大利民法典》的劳动编在其内容上给人一种较为混杂 的感觉，但是仔细分析却使人深刻地感受到其内在的逻辑性和立法者的用心良苦。 除了在民法典的整体体系中我们可以看到《意大利民法典》的独到之处外，在具体法律制 度上，我们同样也感受到了立法者对体系化的追求。例如： 1、在第一编《人与家庭》中，详细地规定了法典所称的“人”、住所、自然人的失踪及宣 告死亡、血亲和姻亲、婚姻、亲子关系、收养、亲权、监护、领养、禁治产等内容，这些规 定不仅具有体系性，而且相当全面。值得着注意的是，在《意大利民法典》中，有关婚姻的 问题尤其是婚姻效力的问题，受到教会法的很大影响。意大利自 1929 年 2 月 11 日与梵提冈 缔结《拉特兰条约》后，不仅在宗教的选择上将天主教确定为“唯一的国教”，而且在婚姻效 力上接受宗教的限制。在教堂举行婚礼的婚姻，产生世俗婚姻上的给予当然登记的效力，且 婚姻的效力自举行婚礼时产生。在离婚的问题上，1942 年的《意大利民法典》在法律上阻 却了离婚的可能，即使是一方严重违反了法律规定的婚姻义务，法官根据另一方的请求解除 婚姻，但是并没有因此给予解除婚姻的双方以再婚权，即解除婚姻的双方当事人不得同第三 方缔结婚姻。这是教会法有关离婚的规定在民法典中的体现。但是，对此规定无论是理论界 还是司法界均有异议，在经过多年的激烈争论之后，于 1970 年 12 月颁布了一个新的有关婚 姻的法律，允许婚姻双方当事人在分居五年后解除婚姻关系，并享有再婚的权利。 2、第三编的题目是《所有权》，立法者们在制定《意大利民法典》时没有采用《德国民法 典》和《瑞士民法典》以及在民法学理论上所使用的“物权”概念体系，而是保留了源于罗马 法并被《法国民法典》继受的“所有权”概念体系。但是在该编中所涉内容与《德国民法典》