“物权法之争”与宪法解释 兼与童之伟教授商榷 秦前红武汉大学法学院教授 涂四益湘潭大学法学院教师 来源:中国民商网 关键词:宪法解释/原则/冲突/物权法 内容提要:文章以物权法草案的违宪之争为例,专门梳理了关于宪法解释的 基本的理论预设、宪法解释的权力边界特别是对政治性争论的应有态度和对宪法 条文冲突的解决方法。结合我国的宪法解释实践,对我国的人大常委会在宪法解 释中的得失进行了探讨。 童之伟教授的《〈物权法(草案)〉该如何通过宪法之门一一评一封公开信 引起的违宪与合宪之争》一文(以下简称《宪法之门》),效果是震撼性的,论 证的方式却存有缺失。文章强调的不过是任何一个宪法性争端都要面对的最基本 的问题,即所涉宪法条文的真正的含义是什么。[① 《宪法之门》一文涉及到宪法解释的论证,存在着重大瑕疵 、回望《宪法之门》 《宪法之门》以抽丝剥茧的方式,批驳了物权法(草案)弹赞双方的立场: 方面,文章认为看不出草案背离社会主义原则,因为对何谓社会主义的答案不 应简单地求助于经典作家的论述和刻舟求剑地从已成往事的一大二公的社会主 义体制出发,而应该接受党的十三大报告对初级阶段社会主义的定位以及市场经 济体制的客观现实;另一方面,文章认为宪法关于社会主义概念的经济内容内含 着对公私财产的差别待遇,物权法(草案)平等保护所有物权的规定确有违宪之 虞。文章的结论是:物权法(草案)的违宪性,源于宪法中的“社会主义概念的 经济内涵与市场经济的客观要求之间的抵牾”,而消除这种抵牾的最佳方式是由 人大常委会正式释宪
“物权法之争”与宪法解释 兼与童之伟教授商榷 秦前红 武汉大学法学院 教授 涂四益 湘潭大学法学院 教师 来源：中国民商网 关键词: 宪法解释/原则/冲突/物权法 内容提要:文章以物权法草案的违宪之争为例，专门梳理了关于宪法解释的 基本的理论预设、宪法解释的权力边界特别是对政治性争论的应有态度和对宪法 条文冲突的解决方法。结合我国的宪法解释实践，对我国的人大常委会在宪法解 释中的得失进行了探讨。 童之伟教授的《〈物权法（草案）〉该如何通过宪法之门——评一封公开信 引起的违宪与合宪之争》一文（以下简称《宪法之门》），效果是震撼性的，论 证的方式却存有缺失。文章强调的不过是任何一个宪法性争端都要面对的最基本 的问题，即所涉宪法条文的真正的含义是什么。[①] 《宪法之门》一文涉及到宪法解释的论证，存在着重大瑕疵。 一、回望《宪法之门》 《宪法之门》以抽丝剥茧的方式，批驳了物权法（草案）弹赞双方的立场： 一方面，文章认为看不出草案背离社会主义原则，因为对何谓社会主义的答案不 应简单地求助于经典作家的论述和刻舟求剑地从已成往事的一大二公的社会主 义体制出发，而应该接受党的十三大报告对初级阶段社会主义的定位以及市场经 济体制的客观现实；另一方面，文章认为宪法关于社会主义概念的经济内容内含 着对公私财产的差别待遇，物权法（草案）平等保护所有物权的规定确有违宪之 虞。文章的结论是：物权法（草案）的违宪性，源于宪法中的“社会主义概念的 经济内涵与市场经济的客观要求之间的抵牾”，而消除这种抵牾的最佳方式是由 人大常委会正式释宪
童之伟教授的这一结论有着某种程度的逻辑混乱:主张平等保护所有主体的 物权的物权法草案既然明显背离了宪法所确定的社会主义概念的经济内涵,何以 还看不出草案对社会主义原则的背离?社会主义原则和社会主义概念的经济内 涵之间到底是个什么样的关系?作为一个宪法学者,在作出结论之前,童之伟教 授也没有回答下述不容回避的问题:童所认定的宪法条文的冲突属于什么性质的 冲突,也即这里的冲突着的宪法条文的法律性质(规则抑或原则)是什么?宪法 的条文之间是否存在着效力的位阶?解决宪法条文之间的“冲突”或者说“抵牾” 的基本方式是什么?宪法解释是否存在着基本的权力边界?更进一步地,怎样看 待人大常委会对宪法的解释? 宪法学者不能以企盼包公式的态度呼唤有权机关的解释,而应该有自己的明 确答案,应该为有权机关的解释解决基本的理论问题和提供必要的指导, 、怎样看待宪法条文之间的冲突 法律条文之间的冲突意味着法律条文各自的意义在逻辑上不能融合。这种不 能融合在事实的层面上是不可避免的。 般而言,法律条文的意义可以有主客观两种理解的方式:主观的意义指法 律条文的原意,即立法者制定法律之时赋予该条文的意义;客观的意义是指条文 作为一种脱离于立法者意志的客观实存,其自身展现出来的意义。总的来说,由 于法律体现着立法者对未来的规划,条文的主观意义值得高度重视,但立法者的 真实意旨可能很难寻求,因为作为立法者的议会乃是由意旨各异的众多的个体组 成因而所谓的法律原意无法确定,加上对法律的执行必须考虑法律的受众对法律 的理解,以及法律作为一种治理社会的工具不应该完全脱离现实的状况,故条文 的客观意义往往具有更重要的作用 就法律条文的主观意义而言,由于各部法律制定的时间和社会背景方面的差 异,不同的立法者赋予这些不同的法律以相互矛盾的使命,这是难以避免的事情。 而且,任何个人的思想都是复杂矛盾的混合体,即使是单个的立法者个人,在潜 意识里面对同一部法律时也很可能有着不同的目的。法律条文的客观意义之间的
童之伟教授的这一结论有着某种程度的逻辑混乱：主张平等保护所有主体的 物权的物权法草案既然明显背离了宪法所确定的社会主义概念的经济内涵，何以 还看不出草案对社会主义原则的背离？社会主义原则和社会主义概念的经济内 涵之间到底是个什么样的关系？作为一个宪法学者，在作出结论之前，童之伟教 授也没有回答下述不容回避的问题：童所认定的宪法条文的冲突属于什么性质的 冲突，也即这里的冲突着的宪法条文的法律性质（规则抑或原则）是什么？宪法 的条文之间是否存在着效力的位阶？解决宪法条文之间的“冲突”或者说“抵牾” 的基本方式是什么？宪法解释是否存在着基本的权力边界？更进一步地，怎样看 待人大常委会对宪法的解释？ 宪法学者不能以企盼包公式的态度呼唤有权机关的解释，而应该有自己的明 确答案，应该为有权机关的解释解决基本的理论问题和提供必要的指导。 二、怎样看待宪法条文之间的冲突 法律条文之间的冲突意味着法律条文各自的意义在逻辑上不能融合。这种不 能融合在事实的层面上是不可避免的。 一般而言，法律条文的意义可以有主客观两种理解的方式：主观的意义指法 律条文的原意，即立法者制定法律之时赋予该条文的意义；客观的意义是指条文 作为一种脱离于立法者意志的客观实存，其自身展现出来的意义。总的来说，由 于法律体现着立法者对未来的规划，条文的主观意义值得高度重视，但立法者的 真实意旨可能很难寻求，因为作为立法者的议会乃是由意旨各异的众多的个体组 成因而所谓的法律原意无法确定，加上对法律的执行必须考虑法律的受众对法律 的理解，以及法律作为一种治理社会的工具不应该完全脱离现实的状况，故条文 的客观意义往往具有更重要的作用。 就法律条文的主观意义而言，由于各部法律制定的时间和社会背景方面的差 异，不同的立法者赋予这些不同的法律以相互矛盾的使命，这是难以避免的事情。 而且，任何个人的思想都是复杂矛盾的混合体，即使是单个的立法者个人，在潜 意识里面对同一部法律时也很可能有着不同的目的。法律条文的客观意义之间的
冲突就更是家常便饭了,因为任何的文字都可能被容许有不同的理解。法律解释 者的任务,就在于在这些错综复杂的矛盾和冲突中找出一条最妥贴的道路来 法律的解释者自然会碰到两种截然不同的情况:一种是冲突着的条文能够和 谐地解释为一个统一的整体,在这种情况下,可以视为事实状态中存在的冲突在 法律上其实并不存在;另一种情况是冲突着的法律条文无法共存,因此至少有一 项法律条文应归于无效。后面这种在事实上和法律上都呈现冲突的情况,才可以 真正地称之为法律冲突。对前者,我们可以称为事实上的法律冲突,对后者,我 们可以称为真正的法律冲突。 法律解释理论中经常提到的文义解释、目的解释、历史解释、系统解释和逻 辑解释,首要目的就是要消除法律体系中存在的事实上的冲突,因为在理论上, 对法律的适用并非对某种孤立的条文的适用,而是对作为体系的法律的适用。在 这一点上,法律条文不过是一堆存在着的法律原料,是法律解释才赋予这些原料 以鲜活的意义和灵魂。法律解释既具有人工的意义,也具有审美的趋向,因而其 有资格被称为真正的“艺术”。而对于真正的法律冲突,则一般会有层级冲突即 上位法和下文法的冲突、新旧冲突、种属冲突即普通法和特别法的冲突、适用地 域的冲突、适用的法律受众的冲突等划分。解决这些冲突的一般方法是上位法优 于下位法、新法优于旧法、特别法优于普通法、法律的属地主义和属人主义等方 式。我国立法法规定,法律之间的冲突不能按照一般性的原则解决的,应交由特 定的有权机关(人大常委会、国务院或者制定法律规范的机构)来裁决。[②] 宪法有着自己的特殊性。对法律解释者而言,除了严格的自然法主义者,宪 法的条文只可能表现出事实层面上的冲突,而不可能表现为真正的法律冲突。 这其中的原因并不深奧:宪法是最上位的法律,不能象普通法律一样,以与 更有效力的法律相冲突为由判定其非法;没有任何的权威机构能够判定宪法条文 非法,除非进行正式的宪法修改。因此,所有的宪法条文都必须是适用的,宪法 条文之间的冲突,在法律的层面上不能被承认
冲突就更是家常便饭了，因为任何的文字都可能被容许有不同的理解。法律解释 者的任务，就在于在这些错综复杂的矛盾和冲突中找出一条最妥贴的道路来。 法律的解释者自然会碰到两种截然不同的情况：一种是冲突着的条文能够和 谐地解释为一个统一的整体，在这种情况下，可以视为事实状态中存在的冲突在 法律上其实并不存在；另一种情况是冲突着的法律条文无法共存，因此至少有一 项法律条文应归于无效。后面这种在事实上和法律上都呈现冲突的情况，才可以 真正地称之为法律冲突。对前者，我们可以称为事实上的法律冲突，对后者，我 们可以称为真正的法律冲突。 法律解释理论中经常提到的文义解释、目的解释、历史解释、系统解释和逻 辑解释，首要目的就是要消除法律体系中存在的事实上的冲突，因为在理论上， 对法律的适用并非对某种孤立的条文的适用，而是对作为体系的法律的适用。在 这一点上，法律条文不过是一堆存在着的法律原料，是法律解释才赋予这些原料 以鲜活的意义和灵魂。法律解释既具有人工的意义，也具有审美的趋向，因而其 有资格被称为真正的“艺术”。而对于真正的法律冲突，则一般会有层级冲突即 上位法和下文法的冲突、新旧冲突、种属冲突即普通法和特别法的冲突、适用地 域的冲突、适用的法律受众的冲突等划分。解决这些冲突的一般方法是上位法优 于下位法、新法优于旧法、特别法优于普通法、法律的属地主义和属人主义等方 式。我国立法法规定，法律之间的冲突不能按照一般性的原则解决的，应交由特 定的有权机关（人大常委会、国务院或者制定法律规范的机构）来裁决。[②] 宪法有着自己的特殊性。对法律解释者而言，除了严格的自然法主义者，宪 法的条文只可能表现出事实层面上的冲突，而不可能表现为真正的法律冲突。 [③] 这其中的原因并不深奥：宪法是最上位的法律，不能象普通法律一样，以与 更有效力的法律相冲突为由判定其非法；没有任何的权威机构能够判定宪法条文 非法，除非进行正式的宪法修改。因此，所有的宪法条文都必须是适用的，宪法 条文之间的冲突，在法律的层面上不能被承认
真正的宪法冲突,只能通过政治的方式,也即宪法修改和革命(宪法中断) 的方式来解决。宪法的解释者没有这个权力。《宪法之门》断定宪法条文中关于 社会主义概念的经济内涵(宪法第5条、第6条、第12条)的规定和市场经济 体制(在序言中)的规定相冲突,显然离开了宪法解释者应持的基本立场 三、再论怎样看待宪法条文之间的冲突 德沃金对法律命题的规则和原则之分,现在已被我国法学界广为接受。按照 贝勒斯的叙述:[④] 原则和规则可以区别开( Dworkin1977,22--28; Bayles1978,42--44)。 一方面,规则是以要么有效要么无效的方式适用的,如果它们适用于一种情况, 它们就限定了它的价值。例如,要求一个不是死者亲笔所写的遗嘱需要有两个以 上证人的法律就是一个规则。例如,一个遗嘱只有一个证人,它就是无效的。相 反,当原则适用的时候,它们并不必然限定一种估价( evaluation)。可能有这 样一个原则:人们可以根据自己的意愿以“遗赠”(遗嘱)的方法自由地处分他 们的财产,但这并不必然随之要求一个自由订立的遗嘱应当受到保障,因为一个 相对的原则(如一个人应当为未成年子女作出适当安排)也将适用。另一方面, 因为原则不是以要么有效要么无效的方式适用,并且原则可能相互冲突,所以, 原则就有“分量”( weight)。就是说,互相冲突的原则必须互相衡量或平衡 有些原则比另一些原则有较大的分量。因为规则是以要么有效要么无效的方式适 用的,所以它们并不必须互相衡量或平衡。因此,法律原则之间在事实状态 下的冲突,可以说是法律原则的应有之义,而不能成为法律本身的瑕疵 即使我们接受这种原则和规则之间的区分,也应该明白,规则的适用也会面 对诸多的矛盾和冲突,而不是机械式的演绎逻辑。事实上,上述贝勒斯提到的关 于遗嘱的规则,正与规则主义者哈特的举例密切相关。哈特说:[⑤] 所有的规则都有一个不确定的边缘,法官必须在这种两可的边缘之间做出选 择。甚至遗嘱法中形式无误条款 innocent- seeming provision-一该条款规定 订立遗嘱的人必须签署遗嘱一一的含义,在某些情况下也可能被证明有模糊不定 之处。例如,如果立遗嘱者使用了化名怎么办?或者他被别人把着手,或者他只
真正的宪法冲突，只能通过政治的方式，也即宪法修改和革命（宪法中断） 的方式来解决。宪法的解释者没有这个权力。《宪法之门》断定宪法条文中关于 社会主义概念的经济内涵（宪法第 5 条、第 6 条、第 12 条）的规定和市场经济 体制（在序言中）的规定相冲突，显然离开了宪法解释者应持的基本立场。 三、再论怎样看待宪法条文之间的冲突 德沃金对法律命题的规则和原则之分，现在已被我国法学界广为接受。按照 贝勒斯的叙述：[④] 原则和规则可以区别开（Dworkin 1977,22---28;Bayles 1978,42---44）。 一方面，规则是以要么有效要么无效的方式适用的，如果它们适用于一种情况， 它们就限定了它的价值。例如，要求一个不是死者亲笔所写的遗嘱需要有两个以 上证人的法律就是一个规则。例如，一个遗嘱只有一个证人，它就是无效的。相 反，当原则适用的时候，它们并不必然限定一种估价（evaluation）。可能有这 样一个原则：人们可以根据自己的意愿以“遗赠”（遗嘱）的方法自由地处分他 们的财产，但这并不必然随之要求一个自由订立的遗嘱应当受到保障，因为一个 相对的原则（如一个人应当为未成年子女作出适当安排）也将适用。另一方面， 因为原则不是以要么有效要么无效的方式适用，并且原则可能相互冲突，所以， 原则就有“分量”（weight）。就是说，互相冲突的原则必须互相衡量或平衡。 有些原则比另一些原则有较大的分量。因为规则是以要么有效要么无效的方式适 用的，所以它们并不必须互相衡量或平衡。 因此，法律原则之间在事实状态 下的冲突，可以说是法律原则的应有之义，而不能成为法律本身的瑕疵。 即使我们接受这种原则和规则之间的区分，也应该明白，规则的适用也会面 对诸多的矛盾和冲突，而不是机械式的演绎逻辑。事实上，上述贝勒斯提到的关 于遗嘱的规则，正与规则主义者哈特的举例密切相关。哈特说：[⑤] 所有的规则都有一个不确定的边缘，法官必须在这种两可的边缘之间做出选 择。甚至遗嘱法中形式无误条款 innocent-seeming provision——该条款规定 订立遗嘱的人必须签署遗嘱——的含义，在某些情况下也可能被证明有模糊不定 之处。例如，如果立遗嘱者使用了化名怎么办？或者他被别人把着手，或者他只
签了他姓名的开头字母(缩写),或者他虽然独立而正确地签了全名,但却没有 签在最后一页的末尾而是签在了第一页的顶端,那么,结果又如何呢?这些情况 仍是法律规则所说的“签署”吗?具体到宪法而言,条文之间的事实上的冲突就 更加司空见惯了。宪法的相当多的条文属于原则,而且许多属于高度抽象的原则。 而宪法条文中的规则,大都也是以高度抽象的语言规定的,宪法解释者在确定这 些规则的具体适用范围时,必须面对大量的矛盾和困难。不光如此,由于宪法的 解释者不能宣布宪法条文之间存在着真正的法律上的冲突,某些相类于普通的法 律条文之间的法律冲突也必须被当作事实性冲突对待,这就更加大了宪法条文之 间的事实性冲突的范围。 四、物权法草案所涉及的宪法条文的冲突 社会主义的经济制度并不要求在一切场合都必须规定公有财产压倒私人财 产,对财产的平等保护也并不一定意味着在所有场合的保护的均等性,因此,《宪 法之门》中断言的、相互冲突着我国宪法关于的经济制度的基础、国有经济的主 导地位和公有财产神圣不可侵犯的规定,以及内含着对不同主体之间的财产应当 实行平等保护的市场经济机制的规定,无疑都是一种原则性规定,而非必须严格 地排他性适用的规则。原则之间的冲突,不一定会引发出童之伟教授所言的违宪 问题。 但这并不是说物权法草案对所有主体的财产的平等保护的规定就不违宪。事 实上,物权法的这种规定,违宪的可能性还相当的大。理由很简单,形式上的平 等保护不足以保证实质上的公有财产的主导地位。下面的异议应该是成立的: 因为公共财产事实上占有垄断了社会全部财产中的基础性部分,所以“真正 实现对物权的平等保护只会加强而不会削弱公有经济的主体、主导地位”,童之 伟教授的这一观点似乎经不起历史的检验。如果允许财富自由流动,富豪的名单 就是流动的;如欲保住任何一个特定对象(包括公共财产)的垄断性地位,就必 须伴随以特殊的保护方式。圈地运动全是在平等保护的原则下发生的,长子继承 制、土地不得买卖则是封建制度下维护地主贵族地位的当然选择
签了他姓名的开头字母（缩写），或者他虽然独立而正确地签了全名，但却没有 签在最后一页的末尾而是签在了第一页的顶端，那么，结果又如何呢？这些情况 仍是法律规则所说的“签署”吗？具体到宪法而言，条文之间的事实上的冲突就 更加司空见惯了。宪法的相当多的条文属于原则，而且许多属于高度抽象的原则。 而宪法条文中的规则，大都也是以高度抽象的语言规定的，宪法解释者在确定这 些规则的具体适用范围时，必须面对大量的矛盾和困难。不光如此，由于宪法的 解释者不能宣布宪法条文之间存在着真正的法律上的冲突，某些相类于普通的法 律条文之间的法律冲突也必须被当作事实性冲突对待，这就更加大了宪法条文之 间的事实性冲突的范围。 四、物权法草案所涉及的宪法条文的冲突 社会主义的经济制度并不要求在一切场合都必须规定公有财产压倒私人财 产，对财产的平等保护也并不一定意味着在所有场合的保护的均等性，因此，《宪 法之门》中断言的、相互冲突着我国宪法关于的经济制度的基础、国有经济的主 导地位和公有财产神圣不可侵犯的规定，以及内含着对不同主体之间的财产应当 实行平等保护的市场经济机制的规定，无疑都是一种原则性规定，而非必须严格 地排他性适用的规则。原则之间的冲突，不一定会引发出童之伟教授所言的违宪 问题。 但这并不是说物权法草案对所有主体的财产的平等保护的规定就不违宪。事 实上，物权法的这种规定，违宪的可能性还相当的大。理由很简单，形式上的平 等保护不足以保证实质上的公有财产的主导地位。下面的异议应该是成立的： [⑥] 因为公共财产事实上占有垄断了社会全部财产中的基础性部分，所以“真正 实现对物权的平等保护只会加强而不会削弱公有经济的主体、主导地位”，童之 伟教授的这一观点似乎经不起历史的检验。如果允许财富自由流动，富豪的名单 就是流动的；如欲保住任何一个特定对象（包括公共财产）的垄断性地位，就必 须伴随以特殊的保护方式。圈地运动全是在平等保护的原则下发生的，长子继承 制、土地不得买卖则是封建制度下维护地主贵族地位的当然选择