·8·序说 语、公牍。 族谱的凡例·家规之类取自多賀秋五郎的《宗譜)研究（资 ·料篇)》（東洋祥文童1960年版） 《大理院判决例全书》 郭卫编，1931年刊。大理院是民国初 期的最高法院，从民国初期直至南京的国民政府成立之前的时期，曾 起到引人注目的作用。同书收人的不是判决文那样的文书而是其中 的要旨，但可以认为这些要旨仍是通过法院自身制作完成的。（作 为同书的姐妹篇有郭卫的《大理院解释例全文》，遗撼的是本书执笔 时无缘参照，两编都于1972年在台北再次出版。) 《民商事习惯调查报告录》 中华民国司法行政部印行，1930 收 《闋束疗/法廷二現八上夕儿支那/民事慣習彙報》 (满鉄調 查資料第百六十五辐，1934年) 《中国嫠村慣行調查》 全六卷（岩波1952一8年出版）》 本来使用的资料并非限了上述的三类，说起来其实是以这三类 资料为三个支柱，围绕这些还从儒学的经书到小说等通常涉及到过 去的中国的文献中，以及从近代的内外人士的著述中，采集了虽然接 11触不多但就目之所及的范围内能见到的有用的资料。而且在这一方 面，已故的（二井田陞教授的浩瀚的著作就显得特别有用，有了这部著 作的帮助的本书，与其广为寻找那些未知的资料，不如从已知的就在 身边的重要资料里，在正确地领会那些具有法的意义的内容并给以 应有的评价等事情上，更能够集中主要的梢力。 综合性地考察以上那样的各种资料时所说的综合性具有什么样 的意义，我已具体地做了论述，即只有请读者通过阅读本书来了解。 不过有一点要预先加以明确的，就是本书虽然以“法”作为叙述的课 题，但又不是把“法”仪仅看作具有某种形式的实定法。 虽然也将历代王朝的立法作为主要的资料之一，但这不是试图 从中构筑成文私法的体系。门中国的国家法主要由刑法和行政法规 组成，私法方面的事情也不是丝毫没有加以规定（而且在私法之中
序说·9 家族法属于采纳比较多的部类)，但是，法体系全体的基础，是以组 织、统制官僚机构和管理监督人民以及维持公共秩序、培养善良风俗 等目的作为基本理念，从而事情即便是私法性的，其有关规定的制定 仍是具有基于上述月的的性质。划定私权并加以保护等私法固有的 理念并没有得到展开。即使将散在的一个个规定凑集到一起，也无 法拼成完整的私法体系。试图强行加以解释亦是没有意义的。何况 写进法律中的内容果真起到何种实际的效果，也常常成为问题。 不管国家有无立法，民事的纷争在现实中总会不断地发生，并会 闹到地方官的法庭。与立法的简单的文言相比，在对这些争讼的审 判中所作出的判语，则有着远为丰富而又现实的内容，因而具有十分 珍费的资料价值。但是虽然如此，却无论如何也不能够从中归纳出 实定性的判例法一类性质的东西。说起来这些判语，是那些擅长写12 文章的名土们在一牛经历的某个时期作为地方官在职期间，为处理 诉讼而写的判决文，因作为这些文章的作品价值的缘故而被集录并 流传下来，所以传存是偶然的，而且各个判语相互之间没有逻辑性的 关联。这种情况是由于诉讼制度本身的特点所造成。民事的事案被 认为是轻微的事案故只限于地方官予以处置。当事人即使上诉，与 上级者亲自审理相比，也是再次下发给下级者令其审理的情形更多 见。而且总的来说，民事的纷争主要着眼于令当事人妥协从而使当 前的事件得以平息的裁决，而并非从确立在其他类似的事件中也应 被适用的一般性的权利义务法则的立场来加以处理。这和那些某种 程度以上的刑事案件自动地旱报到中央的审判机关、在那里谋求判 例的统-一而随之产生的、有关刑事的如清朝时代的刑案之类那样基 于法的实用的目的而编集起来的许多真正意义上的判例集相比，则 领异其趣。〔s) 那么，实定法意义上的习惯法是否成立的问题在此还是应该作 出否定的回答。将与国家制定法并存的芪间的习惯看作是“法”的 一个类型的见解本身，在旧中国是·个陌的概念。正如较前所述 的那样，在那里，公与私、官与民的机构性的显著分离也是其表现之
·10·序说 ,·。的确，以“情”、“理”等等语言来表现的自然的条理，以及被称为 “礼”的正统的行动样式一这些作为教养，审判官当然掌握 一在 法庭上受到尊重并发挥了很大的功能，然而，当事人所属的被限定的 社会（例如地域社会）多少带有特殊的细节内容的习惯一一关于它 的存在需要立证的那样的习惯—作为审判规范而援用的现象可以 说完全看不到。普遍性的礼与法被作为价值的基准，至于局部地区 13的土俗，从宽容的角度给予照顾的事例即使存在，也不能从规范的意 义上来认识，从而像编纂习惯法书一类的事情也不曾有过。到了民 国时期对于习惯的关心高了起来，并主动进行了调查，如《民商事习 惯调查报告录》也得到出版。这些与通过外国人着手调查的成果 起，在获知社会实际情况这一点来说是极为贵重的资料，可是仍然不 是习惯法的记录那种性质的东西。 然而，尽管从私法的范畴来说不存在实定法的体系，那并不意味 社会生活中人侧没有意识到私法性的论理。正如在本书屮所要弄消 的，家族生活那样的被认为与法相比不如说情谊更容易支配的领域 里，更让人感到惊奇的，却是在人们的意识中清楚地确定着的、对每 个人来说哪些是他被人所承认的权利，并基于这些共有规范来使事 务得到处理。由此，不用期待成文法的存在，在这个意义上自然地刻 在人们的意识中并活生生地发挥着作用的具有法的性质的论理，我 想称之为法意识，换言之也可称之为自然法。当然，这不是指客观性 的在人类中普遍适用的自然法那种含义，而是对所谓的旧中国社会 历史环境中生活的人们来说主观性的视为天地自然的理的那些东 西，才是这种意义上的自然法。它们是那样的一种东西，由于植根于 人性、所以一面含有浓厚的适用于全人类的要素、另一面又限于是历 史的产物、因而带有中国式的特色并且这种特色保持着合理性和逻 辑的一贯性的东西。本书是想要通过这样意义上所形成的过去的中 国人的法意识作为考察的焦点，对于记述“法”这项课题做出实质性 的回答。而且想尝试着通过“法”从中国这一角发掘人性一一边 展开历史中多样化的侧面，一边在根本上没有变化的人性 一一的兴
序说·11· 趣一直在支撑着我。理所当然这里也就关联到法这样的词语的定义 问题。如果将实定性视为法的本质的要素，法就是由集中的权力定 立或承认的同时具有强制作用的规范等这样来定义的话，像以上那4 样的方法论就不能成立，而且就有关旧中国的私法作出某种内容充 实的叙述大约也成为不可能。如果法的特质不是从规范的形式而是 从内容上求得，那么所谓法，就是自古以来的法谚所说“应该给与某 个人应归于他的东西”(suumn cuique)的意义上的关系到正义的规 范。如果按这样去定义的话，在所谓的法意识的形态上的确是存在 着法的看法丝毫也不勉强，本书便持这一见解。6)旧中国的私法那 样的研究对象本身，我认为带有不能接受法实证主义的方法论的那 样的特性。〔？) 如果说由什么来找到上述邯样的法意识，回答无非是通过对前 面所言及的各个种类的资料的综合性的考察。习惯的调查记录不用 说起着最为直接的效用，但只有这些还不够，因为第一，这些全都是 在走向近代的过渡期被记录下来的东西，有时期性的限制。第二，在 这些以采录民众生活的事实为宗旨的调查记录里面，在基于自觉向 着正统的生活样式行动之外，含有一些出于无知、无自觉、无资力等 原因趋向现实性的便宜之计等妥协的要素。并且在后者的这一方面 显示出相当大的地区差。像那样的现实的样态作为反映了现实情况 来说是贵重的，然而将其全部作为事实加以平面性的处理却是不合 适的。为弥补这样的缺欠，历代的立法和审判的实例可以使我们的 理解得以加深。过去的中国的官人们是社会中具有代表性的有教养 的人，是文化的自觉的担当者，他们的判断具有标准性的意味。当看 到在他们所作出的判语中，人们所怀有的共通的法意识通过其代办 者之口以标准化的形态得到表述的时候，偶然传存下来的任何一份 判语也就具有了珍贵的意义。同样地，立法也具有一种那样高度的 标准的意义。那些常常被人们认为是自然的道理的私法性的原则， 原封不动地表现为公权性的，或者将其作为自明的前提并在其上制 定了刑法、行政法等技术性的规定。当然，并非全部都加以规定了
·12·序说 15说起来在立法上表现为就像地形图上一个个山顶那样的分散。可是 当与呈现出实际的世态的其他种类的资料一并来看时，这些规定就 开始具有了生动的意义。要而言之，所谓巾国的法意识，不能在其自 身直接地见到成为普遍性的情况，需要通过不断地提高辨别能力，将 那些看作在某种意义上包含其具体的表现的文献，不问其是什么性 质什么日期完全作为资料来使用，由综合性的观点来加以评价。 如果采用所谓的国家法和民众法的词语的话，本书认为与其说 两者之间是对立的不如说是等质性的，在它们的细月的点上注意到 时代的变迁或地域的差异的同时，还要认识到在其基底方面原理的 不变性，构成这样的方法论的原因是由于考虑到旧中国社会的特质 这大概是能够被理解的吧？这种特质如用一句话来概括，就是社会 阶层相互间的封建性的或者种姓等级之类的闭锁性是不存在的。最 起码闭锁性没有成为社会构成的基调是一个事实。六朝时代的门阀 贵族在此应该如何评价，是个暂时想保留的问题，但至少就宋代以后 那些确立了科举制度的时代来说，还是能够没有保留地指出这一特 质。这不是说在社会生活中已经是万人平等了。作为输送出宜僚的 母体处于支配地位的、无论是称为“士”还是称为“读书人”的绅士阶 层，和从事生产：芳动的被支配的庶民阶层之间，毋宁说公开和明显地 存在着差别。但这些是基于个人的经历而出现的人的品级上的差 别，不是难于超越的世袭的身份的差别。两者之间时常流动的情况 是可能的，科举无非是靠通过考试所认定的个人能力以获得作为纯 士的资格的制度。制度上可能的流动，实际上大致达到什么程度这 样的问题，顿时成为近年来学术界集中关心的研究课题。根据直到 现在为止展现出来的成果所作出的大略的推测，如果不是从人的 生而是通过几个世代，就会看到上升下降的两个方向都有不断的很 6大的流动，而且认为在农、工、商等等庶民的职业之间也有流动性的 看法是合适的。(8)实际的流动性是怎样的姑且不论，最重要的在于， 事实是人们的思想里并不存在各阶层的闭锁性和那种生活原理的独 日性一类的意识。只要诸种条件特别是经济的条件允许，人们都怀