还有爱护自已的亲友等等。好的立法就是尊重人们的这种愿望和 要求，使其合理（合乎伦理纲常）地得到实现，并且不损害别人 实现同样要求的权利。这儿乎是古代政治家思想家们的一致见 解。这些见解并不一定付诸了实践。如儒家在立法时常本着“人 人皆可以为尧舞”①的理想，对众人规定了苛刻的规则，以图达 到“制礼乐（包括法）.将以教民平（个人平常的）好恶而返 人道之正（即伦理纲常）”②的目的，而法家在立法时又常常本 着“使大邪不生，细过不失”②的理想，对很轻微的过失规定了 严背的刑罚，企图达到“小过不生，大罪不至”④的目的（小的过 失都因重刑惩罚的城胁而不敢犯，当然就更不敢犯较大的罪了)。 所以，古时的立法常常不合人情。惟一可以称作“合乎人情”且 历久不废的立法例子是“亲属容隐”的法律制度。允许亲履间互 相包庇、隐匿犯罪行为，明显对保卫国家的法律秩序是不利的， 但却是“人情所共欲”的，是人之常情。谁乐见自己的亲属身陷 图图呢？所以封建国家从不敢公开废除此一原则（商鞅除外）， 只能是在一定程度上顾全了法律秩序（如规定谋反、谋大逆、谋 叛等严重的图谋颠覆皇帝和政府的“国事罪”不得相隐)之后， 允许此种相隐制度的长期存在。直到今天，现代西方许多国家仍 规定不得强迫被告之亲属出庭为被告作有罪证明，也有这种尊重 人道亲情的意思在里而。他们认为，无条件地爱护自已的亲属也 是一项“人权”，因为这是人同此心、心同此理的事。 在沈家本主持的清未法制变革中，很多保守派即“礼教派” 的官餘强烈地反对新法，其借口就是，立法应合乎“人情”、 “人心”或“人性”，而新律正好悖逆“人情”，只有旧律合乎 ①《孟于·告子下》。 ②《礼记·乐记》。 ③《商君书·开业》。 ④《韩非子·内储说上》。 23
“人情”。他们在此时此景下所说的“人情”，便有了很明显的 时代特征，与前而所述便大不一样了。前面所举的那些关于法应 合乎“人情”的宫论，多少是从人之常情即人的本性的角度出发 的，体现出一定的人文精神；但在20世纪初叶旧法制彻底破产、 西方法制开始进入中国之际，在封建的尊尊、亲亲、贵贵、长长 的旧法制存亡绝续之秋，以维护封建伦常纲纪为己任的“礼教 派”，就不得不论证：封建纲常伦理就是最一般的人情、人性； “法治派”（沈家本派）所起草的略带西方“人权”、“平等” 味道的新法律草案是“悖逆人伦”、“不合人情（人性)”。如 当时的大理院正卿张仁雕说：“夫礼昭大信，法顺人情，此心此 理，原可放之四海而准，先王法制，本足涵盖餐字。.一国之 民必各有其特性，立法之人未有拂人之性者也。.故一国之法 律，必合一国之民情风俗。.中国文教素甲全球，数千年来礼 陶乐淑，人人皆知尊君亲上，人伦道德之观念，最为发达，是乃 我之国粹，中国法系即以此。特闻立法者，必以保全国粹为重， 而后参以各国之法，补其不足。”①因此，他阻挠修律中较大幅 度的变革。又如浙江巡抚增起说：“惟改革之初，必须适合风俗 人心，方足以垂永久而资遵守。.中国风俗，如干犯伦常，败 坏名教，既为人心所同恶，即为国法所不容。今草案伤害尊亲致 成残度，贷其死罪，将使伦常纲纪，翻然度弃。”②他攻击新律 多处“妨害礼教民情”，“此外与中国风俗人心、宽严轻重、互 有出人之处，以及语涉疑似者甚多”⑨。大学堂总监刘廷琛说： “法律馆所修新刑律，其不合吾国礼俗者，不胜枚举。而最悖谬 者，莫如子孙违犯教令及无夫奸不加罪数条。”他认为这些新规 定“不合人心天理之公”，“显违父子之名分，遗男女之大防”， ①《神求筹备立鬼档案史料》，第834西。 ②③同上书，第856一857页。， 24
是“离经畔（叛）道”。因此，他声称：“礼教可废则新律可 行，礼教不可废则新律必不可尽行。”①这里说的“礼俗”、 “人心”、“民格”都是“人情”的同义语。他们要论证纲常礼 教存作的介理性，当然就得论证它们是合乎人性或人情的。 在旧中国，人们对“法不外乎人情”或“法合人情”的命题 是很难提出异议的。但什么是“人情”，则因人因时而异。上一 个世纪的“人情”跟本世纪的“人情”大不一样，法律革新家所 理解的“人情”跟法律保守主义者所理解的“人情”也大不一 样。对“人情”的不断更新的解释正推动着法的变革和进步。 “法不外乎人情”这个命题的用意不仅在于对立法或对法的 内容本身的要求，而且在于干预司法。就司法活动而言，这个命 题的含义是在司法中要求做到法律与“人情”两相兼顾或法情两 全，而当法与情有矛盾不能两全时，则应舍法取情，此即所谓 “人情大于王法”。所谓“人情所恶，国法难容”，也是说“人 情”在判断是非上比国法更有权威性，知道了“人情”也即知道 了“国法”。知晓“人情”比知道国法更重要，因为国法的是非 毁誉赏罚是以“人情”的好恶为标准的。村夫村妇都很易于判断 邻里的行为犯不犯法。当他（她）指责某人为“犯法”时，你若 问他（她）：“某人犯了哪一条法？”他（她）断然不知。但他 (她)知道某人的行为“伤天害理”、“不合情理”，这就是“犯 法”。还有所谓“法不责众”，实际上就是认为“众人之情”有 某种程度的法律效力。既然众人对这件事都不怎么反对，都能容 忍，说明此事“合乎人情”，至少不太悖逆人情，因此，就不能 算真正密义上的“犯法”，不应施以处罚。当一件民事案的审理 判决使公众满意时，人们由衷地感到欣慰：“法律与情理是相通 的。”在很多人看来，法的执行只不过是情理的实现。如有人执 @《清未筹备立宪档案史料》，第888页， 25
着于法律的书面规定，则常常被人斥为“不通情理”。 情理法兼顾 在传统的中国人心目中，天理、国法、人情三者不仅相通， 甚至可以理解为是“三位一体”的。这三个概念的核心是“国 法”（或“王法”），惟有它是实实在在的可以看见可以直接领 受的东西，所谓“天理”或“理”并无确定的内容。“步心者”或压 迫者可以借此来论证现行法的神圣性、权威性，欺骗“劳力者”， “劳力者”的代言人有时也可以借此批判现行法律制度、论证其 不合“天理”。所谓“人情”或“情”，地无确定的内容。前面 说过，不同地方、不同时代、不同的人所理解的“人情”大不一 样。“劳心者”可以借口他们的立法“合乎人情”而欺骗人民接 受他们的法律，借以消除人们对法律的隔阅、排斥和恐惧心理， 使人民对法律感到亲近、和萬（如对百姓宣传说：这法律是合乎 “人之常情”也就是合乎你们的自然要求的，是为保护你们的利 益而产生的，还有什么可怕的呢？)。同样，“劳力老”及其代 言人也可以反过来借口现行法“不合人情”、“不通情理”面批 判、抵制之。因此，“国法”是一个“弧岛”，“天理”和“人 情”是两个桥梁。如以“天”为“彼岸”，“人”为此岸，側 “天理”架通了彼岸，“人情”架通了此岸，“国法”居中连接 两桥，于是乎“天人合一”也就实现了，即实现了“天理”、国 法、“人情”的“三位一体”。这就是古代中国的法理学。 “情理法兼顾”或“合情合理合法”，这两个常用语正表 达着一个十足的古代中国式的观念：情、理、法三者合起来，通 盘考虑，消除互相冲突处，才是理想的、真正的法律，才是我们 判断人们的行为是非善恶、应否负法律责任的最根本依据。单是 三者中的任何一者，是不可以作为完整意义上的法的。此即三位 。体。另一方面，这两个常用语的词序很令人注意：情、理、法 26
三概念的前后顺序排列也断非偶然，而是反映着人们对其轻重关 系的一一定认识。即是说，在中国人看来，“合惜”是最重要的， “合理”次之，“合法”更次。此即所谓“人情大于王法”（但 有时人们说“人情大于玉法”有谴责法官徇楷枉法的意思，这是 值得说明的)。 信仰情、理、法兼顾或“三位一体”的中国人，对国外那种 “法律至上”、“健讼”的传统是十分难以接受的。据中国台湾 《工商时报》1985年12月的一篇专栏文章備述，台湾的中国人初 到美国后，把美国评价为一个“无情、无理、只有法”的国家。 因为中国入自古就不鼓扇诉讼，一般人均以一生来进法 院为荣。而现在台湾也不注意法制宣传教育。任何问题发生 后，人们首先想到的是如何摆平关系，而不是研究法律知 识。他们习惯靠关系办事，凡事都按情、理、法的顺序处 理。.因此，这些自台湾赴美经商的“淘金者分初抵美国 后，没有可运用的关系，美国在他们的眼中便成了一个无 情、无理、只有法的国家了。 “情理”与“人情” 最后，必须补充说明，在传统中国人的语言中，“情理”与 “人情”两词在某些场合有特定的含义。“情理”并不是指“入 情和天理”，而是指“摆得上桌而来讲的日常道理”，是人情所 堪，不必躲躲闪闪的：“人情”是指摆不上桌而的私情。例如， 有位父亲“大义灭亲”地杀死了自己作恶多端的儿子，执法机关 对其依法拘棚，肯定会有很多人公开埋怨执法人员“不讲猜理”， 又如，如某人涉嫌犯了走私罪，而他的朋友在海关或司法机关负 资侦查工作，若大公无私，没有“照顷关系”，背定会受到这位 涉嫌犯雅的人及其支持者“不通人情”一类的私下诅咒。虽然从 理论上讲，法律应尽量符合“情理”，应尽量做到“情、理、 27