法”三者合一，或应尽量把情理变成堂而皇之的法律，历史上的 人们也尽量追求这些。但是，李实上做不到。除了已经融人法律 的部分“情理”外，还有大量的“情理”存于法外，由于它们比 法律更有根本性、原始性，故常被人们引用来抵制某些法律规 定。因此，“兼顾情理”、追求“合情合理”，成为历史上对法 制的统一危害最大的一个因素。至于“照顾入情”、“照顾关 系”则更严重地威胁着法律的执行，使国家常陷于法纪弛废的危 机。因为所谓“照顾人情”（私情）往往是无原则的，往往只有 程序的意义。就是说，不一定是用“人情”的某个原则去取代法 律规范来处理某案件，使案件处理有新的谁测、依据：而仅仅是 废弃法律规范，对有亲近关系的人给予宽宥或区别对待，以示不 同，以示亲密，进而使法律成为一纸具文
二、家长的手杖一一法的作用 “家有家规，国有国法”，“刑罚不可弛于国，犹鞭扑不可 废于家”。这些谚语典型地体现着古代中国人对于法的作用的一 般看法：法，就是“万岁爷”这位全国总家长的手枚、鞭子 （“王法”)，是用来惩戒全国的“不肖子孙”的。“父母官” 是“万岁爷”在各地的代表，他们奉命直接执杖执鞭打不肖子孙 的屁股。这“手杖”、“鞭子”固然是一一种暴力，但却是一种“善 意的暴力”，此即所谓“打是疼、骂是爱”，就如父祖打子孙的 屁股是为了使子孙“改恶从善”一样。所谓法律虽然是一个给人 带来“肌肤之痛”的东西，然而不能没有它。因为如果没有法律 这根“手杖”，对那些“不听话”（不堪教化）的“不肖子孙” 就无可奈何了。晋人葛洪“针灸刺棒痛而不可止者以痊（治）病 也，刑法凶丑而不可罢者以救弊也①”一语，是这种观念的最好 表白。 这当然不是古人关子法的作用的观念的全部。但是，他们无 论从多少个方面或角度去讲法的重要性和作用，总离不开这一根 本精神。 定分止争 野地里有只免子在跑，成百的人都去追猎，都想抓到手，集 市上到处挂的是免子，却连盗贼都不敢去随便拿。这是什么原因 还《抱补子外席·用刑》。 的
呢？因为野地里的免子“名分”未定，也就是法律上的所有权没 有确定，而后者却是早已有“主”儿的了。法律，就是来确定 “名分”制止年夺的。 这是古时中国人关于法的作用或法的必要性的最常见的一种 比喻。见于《管子》、《商沿书》、《慎子》，还见于《开文 子》和《淮南子》。儒家经典虽没有直接举这个逐免的例子，但 他们用他们独有的说法表达了同样的意思。他」的说法是“正 名”。“正名”也就是“定分”，也是为了“止争”。 “分”是什么？“分若，份也。”就是说，“分”就是在瓜 分社会上的权利和利益的过程中具体分给每个社会成员的那 份。也就是古时人们在社会上的政治、经济地位的标志。依 “名”而必有此名之“分”，此即“狂名”；依“分”而定相应 之“名”以示赵别，而不使其混乱成争，此即“定分止争”。两 种说法，一个意思，就是使各阶级、个人在那封建等级秩序中 “名”和“实”（分)一致。法律，正是要消除这方面的不一致 而达到一致。 “正名”也好、“定分”也好，不外是想使社会中的一明政 治、经济利益都变成“集市上的免子”，使它」都有“主儿”。 这与今天的所有权观念有某些相似，但不尽相同。 孔子认为，为政的首要任务就是“正名”，因为“名不正则 言不颗，言不顺则事不成，事不成则礼乐不兴，礼乐不兴则刑罚 不中”，就是说，“名”不正，一切事带都做不成。“正名”的 具体内容是什么呢？就是“君君、臣臣、父父、子子”①，就是 地位、身分不同的人各自做他们所应做的，得他们所应得的，不 得胡来，不得觊觎他人的东西（包括政治权利），特别是不能僭 制犯上去遍求上一等级的人才应有的东西。我们应特别注意孔子 @《论语》之《子路》，《领渊》。 30
把“正名”与“刑罚”连系在一起。这实际上是说，“名”正了， “刑罚”才能得当(“中”)。因为如果不把每个人所应得的政 治权利和经济利益规定清楚（把界限划明确，指明各人的本分）， 你怎能知道谁是谁非？你如何决定施以刑罚？因此，孔子的话表 明：他认为法律是用来“正名”的，是用“法”的特有手段（刑 罚)来制止、打击那些“名不正”、“犯上作乱”的行为的（如 诸侯僭用天子的礼仪、舞蹈抖威风，诸侯、大夫、家臣把持国 政，夺天子的权，对全国发号施令①等等)。 荀子认为，人类之初，人们相互争夺财物，甚至互相残杀。 这是什么原因呢？就是因为“无度量分界”，也就是没有-一个公 共的、有强制力的规测去规定人们该做什么该得什么。后来呢？ “先王（圣人）恶其乱也，故制礼义以分之。”就是说，圣明的 “先王”实在看不下去了，于是挺身而出，为百姓制定了礼义法 度，确定了“度量分界”。这个“度量分界”也就是孔子所说的 “名”。他认为，“礼”（荀子言礼实含“法”，此为学界所公 认)有两大功能或作用，一是“养”，一是“别”。“养”就是 “满足”、“供给”，当然是有差别地、分量不等地供给，“别” 就是“区分”，也就是“正名”，就是使所有的人显示出尊卑、 贵贱、亲疏的等级差别来。这个“别”，或者可以说，就是“故 制礼义以分之”的“分”，是有等级待遇不同的“分”（正因为 有差等，所以才叫“别”，不然就“无别”了)。荀子说的这个 “分”(Fen,动词。），我想就是“名分”、“定分”或“明 分”中的“分”(Fèn,名词。)这个词的含义的真正来源。有 差等地分配政治权利和经济利益以及相应的义务，分配到各个人 “名”下由各人去取得和展行的，就叫“分”(Fe)。所以， “名”和“分”二字是如此紧密地联系在一起：“名”就是各人 ①参见《论语》之《八份》、《季氏》。 31
的地位、身分的不同名称，“分”就是依据这种“名称”（身 分)所应得到的不同权利和应履行的不同义务。关于这-·点，相 传是春秋时的思想家尸佼所作的《尸子》一书讲得更清楚。它 说：“天地生万物，圣人裁之。裁物以制分，便事以立官。. 明王之治民也，言寡而令行，正名也。.赏罚随名，民莫不 敬。”@“制分”就是用礼法制度来规定各人的“名分”。各个 人明白了自已的“名分”并且依“名分”而行，就“天下大治” 了，就会“言寡而令行”。这就是法的最大作用。 商鞅认为：“名分不定而欲天下之治也，是犹（欲）无饥而 去食也，欲无寒而去衣也。”接着，他举了前述那个“一免走， 百人逐之”的例子，然后他强调：“故圣人必为法令、置官也、 肾吏也，为天下师，所以定名分也。”②创立法律制度的目的就 是为了“定名分”，为了防止“百人逐一兔”的局面出现。 确定了“名分”之后为什么就能制止争夺？这是因为法律有 它特有的手段一大刑伺候。谁不守“名分”，就“绳之以法、 断之以刑”，人们当然就规矩、老实了。对此，《尹文子》说得 很清楚。它在作了“百人逐兔”的比喻之后说：“法行于世，则 贫贱者不敢怨富贵，富贵者不敢凌贫贱，愚弱者不敢冀智勇，智 勇者不敢鄙愚弱。”®“不敢》二字最传神。谁也不敢不安分， 法的作用就实现了，目的就达到了。 “正名”、“定名分”、“定分止争”这些观念是典型的封 建观念。中国近现代史上，消除这些观念，经历了一个艰难的历 程。在清末沈家本领导的法制改革中，在保守派的强大压力下， 不得不在新刑律草案中对某些封建“名分”予以承认和保护。后 来，法部尚书廷杰竟在新刑律草案后附加《暂行章程》五条，更 0《户子·分》. ②《商君书·定分》。 ③《尹文子·大道上》， 32