下最神圣、最权威的道理不敬畏，也就是所谓“冒天下之大不 韪”，“藐视天纲”。鲎仲舒认为，“王者承天意以从事”， “法天而立道”①。班固认为，法是“圣人通天地之心”、“则 天象地”而制定出来的，“圣人因天秩而作五礼，因天讨而作五 刑”@。这虽还带些有人格的天的旨意的性质，但已明显地表现 出在向抽象的哲学化的“最高原则”意义上的“天”（理）转化 的迹象。到了朱素，他更明确地宜称：“法者，天下之理”、 “礼者（礼含法律一引者），天理之节文，人事之仪则”⑧。 对他来说，天地归根到底只是一个“理”，字宙即“理”，法是 整个“理”的体现形式之一，这叫“理-一分殊”。法是“理”， “礼”也是“理”，只是表现形式不同，所以他又说：“礼字、 法字实理字，日月寒暑往来屈伸之常理，事物当然之理。”④明 人薛瑄也说：“法者，因天理，顺人情，而为之防范禁制。”回 清代小说家蒲松龄也认为：“讼狱乃居官之首务。培阴鹭（积阴 德)、灭天理，皆在于此，不可不慎也。”这即是认为，法律 实现了，便是积了阴德：枉法徇私，便是灭了“天理”。法就是 天理的体现。1908年，反对沈家本主持的法制变革的两位“礼教 派”官僚（江苏巡抚陈启泰、汇西巡抚冯汝驳）都曾以旧律“悉 谁诸天理人情”⑦，而新律不合情理、礼教为理由，抨击新律。 在他们看来，“重纲常”的中国旧法制就是“天理”。 前曾说过，早期的中国人在给法下定义时，曾把抽象的原 ①《汉书·蓝仲舒传》。 ②《汉书·刑法志序》。 ②《朱于大全》之《学校贡举私议》、《答曾择之》。 ④同上书，《答吕子约》。 ⑥薛氏《要语》。 ⑥《聊斋志异·冤狱》。 ⑦《清未筹备立宪档案史料》，第859、867页， 18
则、标准或公认的道理的观念部分地融入了法的定义或概念之 中。许慎把“法”字的“？”理解为“平之如水”的意义便显示 出这种趋势，到朱熹讲“法者天下之理”便可以视为这一过程的 完成。但我们也看到，与整个中国封建社会相始终，法的公道、 公理、原则意义在中国人的法定义或法概念中并未占重要地位。 占重要地位或主导地位的，仍是法的第三重含义，即手段、工 具、方式或程序的含义。前文“法即赏罚”一节说明了这一点， 无须重复。即便是认法即理的朱熹，在更多的场合仍然认为：好 的法律(“先王之法”)就是“先王之义刑义杀”，“所以虽或 伤民之肌肤，残民之躯命，然刑一人而天下之人耸然不敢肆意于 为恶①”。对他来说，法仍是“庆赏刑威之具”②。 法即天理的观念，有些近似于西方的自然法观念。因为它们 都认为字宙间存在着一种不以人的意志为转移的客观真理、正义 或公道，它是法的源泉、法的准据，是法上之法。所不同的是， 中国人很少把“天法”、“天则”或“天理”与人为的法律（人 定法)分开来讲。西方人孜玫不倦地撒开现行法律制度去探索、 发堀、描述“自然法”的内容，以便用它来批评人定法；古代中 国人则很少单独去论“天理”、“天法”、“天则”的内容。它 们多半是就现有的法律制度来阐述“天理”的内容，多半是说 “天理”（或“自然法则”）的内容尽在现行法度礼制之中，借 以论证现行以宗法等级制下的剥倒和压追为主要内容的法律制度 的合理性、神圣性（当然，也有一些对现行法的批判，如墨子主 张用“天志”这个最高“法仪”来检验“王公大人之所为刑 政”。)。 法就是“天理”，这个“天理”当然必须是有实实在在的内 容的，不能是实空荡荡的。“天理”（即中刷式的“自然法”） ①②《朱子大全》之《皮申延和奏札一》、《尧典象别说》， 19
的核心内容是什么？在中国人看来，就是伦理钢常。据说，春秋时 郑国执政子产曾说：“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也， 天地之经而民实则之。”在他看来，“天经地义”的内容就是 “礼”，就是“君臣上下”、“夫妇内外”、“父子兄弟”等伦 常关系中各人的“本分”、“义务”①。汉人董仲舒说：“王道 之三纲，可求于天”，“君臣父子夫妇之义，皆取诸阴阳之 道”⑧。“阴阳之道”对古代中国人来说，就是“天理”，就是 “自然法则”，其具体含义就是“三纲”，就是君为臣的主宰， 臣绝对服从君；父为子的主宰，子绝对服从父：夫为妻的主宰， 妻绝对服从夫。就是由此逻辑而推演出来的一切“道理”。朱熹 讲得更清楚：“盖三纲五常，天理民彝之大节而治道之本根 也”，“礼者，天理之节文，人事之仪则”，“天理只是仁义礼 智之总名，仁义礼智便是天理之件数”⑧。仁义礼智是“三纲” 对人们言行的具体要求或规范。可见“三纲五常”就是中国的 “自然法”的核心内容。这与西方人反复论证自然法的核心内容 是“正当的生活”、“不损害他人”、“归还各人所应得”（此 为古罗马法学家关于“自然法”内容的三格言)等明显不同。西 方人所谓“正当生活”并不是指“三纲式”的绝对服从，而是 “应当敬神”、“不得杀人”、“不得偷盗”、“不可奸淫”、 “不作伪证”、“生活应有节制”等等，17世纪以后，“自然 法”更被论证为“人生而平等”、“人民主权”、“人民自 由”、“人民有反抗暴君的自然权利”及“社会契约”等内 容。两种文化的不同特色亦由此可见。 《左：传·的公二十五年多。 西《彩秋然解·燕义》。 ⑨《朱了火全》之《延和姿札》。《客脑升之弟、《客码亲为· 20
“法不外乎人情” “法不外乎人情”，这是古代中国人的一般共识。意思是，法 律与人情并无矛盾之处，或不应有矛盾之处：人们还常说“人情 大于王法”，意思是：（万一）当法律与人情冲突时，则先照顾 人情、满足人情的要求。 自很早的时候起，这种观念就不知不觉地产生了。法家先驱 管子所主张的“令顺民心”，就是指立法要合平人之常情：“人 主之所以令行禁止者，必令于民之所好而禁于民之所恶”，“政 之所兴，在顺民心，政之所废，在逆民心。民恶忧劳，我侠乐 之；民恶贫贱，我富贵之：民恶危坠，我存安之；民恶绝灭，我 生育之。.令顺民心”①。另一法家人物慎到也认为：“法， 非从天下，非从地生。发于人间，合平人心而已。”②这简直就 像说法跟“天理”、“天则”、“自然法则”没有什么关系了。 相传春秋时另一大哲学家尹文子也说：“天道因则大。因也若， 因人之情也。人莫不自为也，化而使之为我，则莫（不）可得而 用也。”③这实际上就是说：“天道”就存于“人情”之中，此 外再无什么“天理”、“天道”独存，立法应该顺应自私自利这 种人之常情，利用人们的“自为心”为统治者服务。这样就实现 了天理、国法、人情“三位一体”的统一。有些道家倾向的文子 据说也这样主张：“故先王之制，因民之性而为之节文”，“因 民之所喜以劝善，因民之所恶以禁奸”④。就连那位被斥为刻薄寡 恩、杀人如麻的商鞅，也认为“圣人之为国也，观俗立法则治”， “法不察民情而立之，则不成”⑤。他所说的“俗”或“民情”， 风名学了·牧民》。 ②的下·快文》，此语又见下《文了·上义”，《雅南子·主术训》。 《非文「·因循》，：许义用下《子·因循》。 ④《文子》之《的然》、《义》。 国《晚引》之《第地》、《登房》， 2
就是一般人的道德水谁，一般人所欲所能。“故夫智者而后能知 之，不可以为法，民不尽智，贤者而后能行之，不可以为法，民 不尽贤。”@即是说，立法不强众人之所难（当然也不能低于众 人之所易的水平之下)，才算是合乎人特。如果以少数智者、贤 者才能做到的作为立法的水谁，去强求众人，就是“不合人情”。 汉人荀悦把那种对众人规定了太高太苛的行为要求的立法，称为 “必犯之法”：“设必违之教，不量民力之未能，是招民于恶 也，故谓之伤化：设必犯之法，不度民情之不堪，是陷民于罪 也，故谓之害民。”②这样说来，所谓“法合人错”即是“法合 众人之情”或“法合平庸者之情”而不是“法合贤人之情”。对 于这种“众人之情”，汉人晁错承管仲之绪作了更进一步的说 明。他在一次奏疏中说： 臣闻三王臣主俱贤，故合谋相辅计安天下，莫不本于人 情。人清莫不欲寿，三玉生雨不伤也，人情莫不狱备，三王 厚而不困也多人情莫不欲安，三王扶而不危也；人情莫不欲 逸，三王节其力而不尽也。其为法也，合于人情而后行之。 .情之所恶，不以强人；情之所欲，不以禁民。③ 北宋人张丰也说： 立法常至于沮（阻）而不行者何也？是其立法非人之情 故也。何谓非人之情？夫天下之所共恶者而时轻之（规定为 轻罪轻罚)，天下之所共恕考而时重之（对天下都能容忍都 不怎么反感的事规定为重罪重罚)，不当怒而强为之仁，不 必恶而过为之罚。凡此者，天下之情所不安也。④ “众人之情”的内容就是想长寿、想有钱财、想安全逸乐， 山随君书·定分》。 ②《申鉴·时寧》。 图《汉书·晁锚传》。 国《张右史文集·悯刑论下》。 22