治”的“贤良文学”们认为：“法者，刑罚也，所以禁强暴也”， “法能刑人而不能使人廉，能杀人不能使人仁”①。法就是杀 人刑人的工具了。在别的方面与贤良文学针锋相对的桑弘羊也认 为：“法者所以督奸也”，“故水者，火之备也，法者，止奸之 禁也”，“法设而奸禁。.是以古者作五刑，刻肌肤而民不逾 矩”②。看来在把法仅当成刑这一点上他们是很一致的。晋人傅 玄说：“立善防恶谓之礼，禁非立是谓之法。法者，所以法不法 也。明令禁书日法，杀数威罚日刑。”®其实，他这里的“法” “刑”是当作同义词来用的，这是为了修辞的需要，则同义互 文。其所指都是刑罚规范或手段（这种同义互文的修辞在《慎 子》佚文“杀戮之谓别，庆赏之谓法”一语中也可以看出来。这 句话的正确翻译应是“杀毅和庆赏叫做刑或法”)。南宋人杨万 里竟认为：“法不用则为法，法用之则为别，民不犯则为法，民 犯之则为刑。”④这与傅玄的话如出一辙，是对仰玄观点的最好 注释。明人方孝孺也说：“治天下有法，庆赏刑诛之谓也。”® 明代大思想家丘浚讲得更干脆：“法者罚之体，罚者法之用，其 实一而已矣。”@正是从这种意义上讲，法才被历代人们视为 “不祥之器”，被视为“治病之膏石”、“针药”，被视为“盛 世所不废，亦盛世所不尚”的万不得已才用的东西（详后）。若 法的概念中包含了民法、商法、行政法、诉讼法之类的不以施加 刑罚为特征的法，岂会有这种观念出现。正因如此，古代中国人 一听说“法律”二字就如履兼冰，如临深渊，如临悬斧。直到清 《盐铁论》之《诏圣》、《申韩》。 ②《盐铁论·刑德为。 ②《傅子·间政》。 ④《诚斋集·刑法论》。 回《逊志斋集·深虑论（五）》。 ®《大学衍文补》卷一百。 13
未，正统的观念仍然是“讲法律以警愚颜”①。能警愚预的，当 然只能是“刑”。1905年至1907年问，在著名法学家沈家本奉命 主持的那场具有划时代意义的法制变革中，反对派的主张仍是： “化民之道，礼教为先多礼教所不能化者，则施刑罚以济其穷， 此法律所由设也。”②在他们看来，设法律也就是设刑罚。民国 时期，人们在论述法律的必要性时讲得最多的理由仍是“鞭扑不 可废于家，刑罚不可驰于国”®。人们常将法律称作“尚方宝 剑”（“尚方宝剑”是皇宫制造作坊“尚方监”专为皇帝制造的 佩剑。皇帝有时将它授给到地方办案的钦差大臣，以示授予他 处理该案的全权，甚至是先斩后之权。其实，它就是“刑”的 象征，也即最高法律权威的象征)，实际上就是法即刑的观念。 此外，过分强调法是对付“非我族类”的工具，也与古时“礼以 柔中国，刑以威四夷”的观念相似，实际上正是法即刑的观念体 现之一。 在一次法学讨论会上，有学者痛感旧的法律观念仍然占据着 人的大脑，呼吁废除。在他所列举的五种旧法制观念中，就有 四项跟“法即刑”的观念有关，即：“一谈到运用法律手段，就 仅仅注意到运用对付犯罪的刑罚手段”、“一谈到运用法律手 段，就只知道运用制裁手段，而不知法律手段中亦有行政管理乎 段”、“仪把公检法部门看做执法机关而不把其他政府部门看做 执法机关”、 “一谈加强法制建设就仅仅想到加强公检法系统的 法制建设”④等。在海峡的那一边，同样受着中国传统观念影响 的人们，至今也不时地自觉地透露若这种“法即刑”的观念。 ①《消圣相实录·圣谕广训》。 ②《浙江巡抚增奏折》。见《清宋筹备立完档案史料》，中华书局19？9年 版，第856页。 ③例子太多，不一而足。我们看到很多县志、家游的序言中都有这句证。 @《型论信息报》（北京）1986年4月21日
如1987年3月台北出版的《商会月刊》第195号上载傅亢先生文 《功利主义与道德伦理》云：“伦理是人尊的分野，其效用上优 于法制。伦理是从本性上启发人的自觉，法制是代表着国家公权 力的行使，而带有强制性的。某人已丧失人格，缺乏自觉精神， 当然要整饬风纪，对于违法者施以适当的制裁，这是事后的纠 正。”这里隐隐约约地显出的正是《白虎通义》“礼为有知制， 刑为无知设，出乎礼入乎刑”的观念。当然，这种“法即是刑”的 观念感受最深的应该是作者本人。记得小时候因淘气挨母亲的棍 棒时，她们常说的一句话是：“给你一点王法！”那就是法！？ 国法与王法 “家有家规，国有国法”，这是经常听到的一句俗语。这句 话里正蕴藏着一个十分有古代中国特色的观念：国法有如家规、 家法，是“家长”（皇帝）用来管教“不肖子孙”（不轨臣民） 的。很明显，家法不是家长与子弟妇妾奴仆协商制订的，而是家 长一人的杰作。故家法即“家长之法”，同样，国法不是国君与 臣民协商的产物，而是“圣心”、“圣制”、“圣裁”的产物， 故国法就是“王法”。记得少年时，长辈们老是训斥我们，说 “一点王法也没有”、“无法无天”，挨我们的屁股时，也是说 给一点“王法”，说到某人犯罪被处罚时，他们常表述为“某 人犯了王法”，说到自己的处世哲学时，常说“不犯王法、不亏 心”。在他们看来，国法即王法。 这种观念同样有着悠久的渊源。 早在《尚书》时代，就有“文王作罚”之说，说是对那些 “不老不友”的坏人要用周文王所作的刑法（或罚）去惩治， “刑兹无赦”①，决不放过。稍后，法家的代表作《管子》主张 ①《尚书·康诰》。 15
“法政独制于君而不从臣出”。它的理想是：“有生法者，有守 法者，有法于法者。夫生法者，君也，守法者，臣也法于法 者，民也。”①孔子也主张：“礼乐征伐自天子出。”所谓礼乐 征伐，当然包括法律，因为古时礼法不分、兵刑不分。儒家的另 一代表作《礼记·中庸》更明白无误地宜称：“非天子不议礼， 不制度，不考文。”“制度”就是立法。商鞅和苟子的观点更有 代表性。商鞅主张：“智者作法而恩者制焉，贤者更礼而不肖者 拘篇。”荀子认为：“古者圣人以人之性恶，以为偏险而不正， 悖乱而不治，故为之立君上之势以临之，明礼义以化之，起法正 (政)以治之，重别罚以禁之，使天下皆出于治，合于善也。”② 这是在论证帝王独靠立法权的合理性。因为谁也不敢否认君主是 当时的最圣、最智、最贤者。这是“王法”观念的另一种表现。 东汉人王符说：“君立法而下不行者，乱国也，君作政而臣不 行，亡国也。”®唐人李乾佑曾对唐太宗说：“法令者，陛下制 之于上，率土遵之于下，与天下共之，非陛下所独有也。”④这 也明显地肯定了法出自“王”，法即王法。所谓“与天下共之”， 是指与天下共同遵行、使用影法立之后，立法者本人也不要随意 违反、废弃。直到清末，正统的观念仍然是“圣人制礼作教、立 法设刑”⑧。黄宗羲在200余年前倡导的“天下之法”的观念， 仍不过是杯水车薪，对正统观念并未造成威胁。1905至1909年前 后反对沈家本主持的法制变革的“礼教派”官僚仍毫不犹豫地以 法为“王法”：“天道不能有春而无秋，王法不能有生而无 ①《管子》之《明法解》、《任法》。 国《商君书·更法》、《荀子·性恶》， ③《潜尖论·賽制》。 ①《贞观改要·公平》。 《大情世例·学》。 16
杀。”①甚至在今天，在高度开放、商业发达的深圳特区，仍有 相当比例的人敏乏立法参与意识，认为立法只是上头的事，自己 只是被动地接受法律的管束。可见“王法”观念在中国根深蒂 固。 法与天理 “天理难容！国法难容！”我们在谴责犯罪时常常这么说。 在人们心目中，犯罪首先是“伤天害理”，是“无法无天”，而 不是“蔑视法律”和“践踏法律”。法体现着天理，它来自天理 或天道，这种观念也是非常中国式的。这种观念，最早见于《尚 书》和《诗经》。《尚书·泉陶谟》说：“天叙有典，救我五典五 俘哉；.天命有德，五章五服哉；天讨有罪，五刑五用哉！” 这是说，人间的法律制度出自天命、天意。《诗经》说：“天生 烝民，有物有则，民之秉彝，好是懿德”、“不识不知，顺帝之 则”②。《易传》也表达了这一观念：“是以（圣人）明于天之 道，而察于民之故。.制而用之谓之法。”国后来，这种观念 不断加强，也愈加抽象。从前那有意志、能发号施令或能直接把 人类适用的法律藏于囊中等待人类中的圣智者去发现的“天” 日渐演化为一种抽象的哲学上的价值，一种崇高而神圣的原则、 公道一“理”或“天理”。法是人们接受过来的那一部分“天 理”，或是“天理”的一种体现。法之对于个人，正如天理（实 即抽象的“天”)对于整个世界、整个人类社会。所谓“无法无 天”，其隐语正是“无法无天理”，意即蔑视法律、蔑视天理， 蔑视“天威”或天理之威（蔑视法律也就是蔑视天理），即对天 ①《江苏巡抚陈自泰炭订新别律与礼数不合之处应的加修订折》。见《清末筹 备立宪档案史料》，第859页。 ②《诗经》之《森民》、《皇矣》。 ③《易·系辞上传》， 17