它的根木目的就是要建立和维护“父慈子孝、君礼臣忠、夫义妇 听、兄友弟恭、长惠幼顺”(《礼记·礼运》)的宗法制社会组 织秩序。儒教的教义及实践，对中国传统法观念影响至深至巨。 儒家学说，所谓“礼”、“理”、“名分”、“义”等等，不断 渗透到法律之中，甚至在司法活动中被直接引用作为“法上之 法”、“法外之法”。在自汉开始至唐代完成的法律儒家化进程 之前，儒教观念中的许多内容就已直接成为古代中国许多人日常 生活中信奉的、遵从的法律，成为西人所谓“自发的法律”。人 们通常不是依据朝廷的法律去评断一个言行非法与否和罪恶轻 重，而是习惯于依据自幼耳濡目染的儒教教义来评断这些。违反 教义就是最无可争辩的“非法”。“礼（理）所不容，国法不 容”，“礼之所去，刑之所取”，“法不外乎人情”，是人们共 同的观念。 (四) 自古至今，中国人的法观念是一个复合的、多元的观念。 说到法，中国人很自然地把它看成是“法上之法”(“礼”、 “天理”)、“法中之法”（律条）、“法外之法”（伦常之 情、人之常情)的总称。严格意义上的法（制定法）在古代中国 人心目中只占相当次要的地位，人们通常认为制定法是不得已的 产物，是“礼义”、“天理”的不太完善的文字化、条文化，是 为维护伦常秩序而设立的一条消极的、最低的、最后的防线。巾 国人心目中理想的法律是“天理”、“国法”、“人情”三位- 体。这种三位一体观念是古代中国占支配地位的法观念。 对我们华夏古国的如此有独特风格的法观念的研究，是我们 多年共同兴趣所在。惟嫌功力不足、资料搜集困难、时间太不充 裕。我们的这一研究尚为粗浅，至多只算抛出了一块引玉之砖。 我们祈望就教于方家。 8
法 理 篇 一、天理、法、人情三位一体 一法的概念 从“凄”说起 “透”，就是我国上古时的法字。从这个字的构成，我们可 以看出早期中国人对法的最初概念。 “藩”字由三个部分组成。首先是“？”（水），据东汉学 者许慎的解释，这是象征法“平之如水，（故）从水”，亦即象 征法的公平性质，其次是“离”（音志，zhi),这是传说中的 神兽，有说像羊，有说像牛，不一而足。许慎说像“山牛”，独 角，“古者决讼，令触不直”，是法官用来判断是非曲直、惩罚 罪犯的一种活的工具：再次是“去”，表示驱除之动作，许慎 说：“离'，所以触不直者去之，（故）从去。” 法是什么？“演”字本身就是上古的人们对法下的定义或概 念。在先民们看来，法就是像“离”的犀利的独角一样的刑具或 “触而去之”那样的刑罚方式或程序。去古未远的东汉人许慎尚 能猪出古人之原意，所以他说：“法，刑也。”① 然而许慎也没有完全猜对。在对“？”（水）的解释上，他 显然把他那个时代的思想强加给了上古的先民。“？”（水)象 以上引文均儿《说文解字·腰部》，中华特局983年影印本，第22所。 9
征公平、公道、正义，显然是人们的抽象思维水平达到相当高的 程度的结果，这在上古造字时期的先民那里显然不可能。除这个 有争议的“灌”字外，我」至今还没有找到第二个带“”而这 个“？”又象征“公平”的古字。所以，几年前去世的当代著名 学者蔡枢衡先生积20余年研究后得出结论说，“平之如水”四 字，乃“后世浅人所妾妄增”。他认为，在这个字的意义构成里， “水”的含义不是象征性的，而纯粹是功能性的。它指把犯罪者 置于水上，随流漂去，即今之所谓驱逐。①我们很赞同紫先生的 这种解释，因为这就跟惠“触不直者去之”那种“刑罚”意义统 一了起来。 弄请了这一点，我们上面的结论就不会引起多少争议了。要 不然，就会有人反问：古人不是也讲法“平之如水”吗，怎么能 说在他们心目中法仅仅是刑具或刑罚呢？ 简言之，从“德”字的意义构成可以看出，中国上古的先民 们是从功能或用途上去理解法、认识法，给法下定义或概念的。 他们起初并未把法当作一种抽象的是非善恶判断原则或标准，并 未把法当成一种形而上的东西。在他们看来，法这个东西只是形 而下的。也就是说，法是“器”而不是“道”。②这种早期的法 观或法概念（定义），深深地影响了自那时至1949年的整个中国 思想史。 若仅从“遴”这么一个字的意义构成推出这么大的结论，显 ①参见蔡枢衡著《中闲刑法史》，广西人民出版社1983年版，第170页。 这可以更举几例加以说明：如“江”，“河”，“洗”，“浇”等字中的“” (水)，就是取水的形态或功能上的金义，表明这些事物、行为跟水这种事物联系在 一起，而“汇”、“溢”、“泛”、“洁”等字中的“}”（水），显然只有形象含 义（形象上像水）。 ②甚至，即使把年？”理解为“平之如水”这一意义，有学者也认为这仍然没 有超出一极程序上的惑义，并不使早期的法定义具有了政治正义论的性质。 10
然也有将后人的思想强加给古人之嫌。但是，本书以下各章节的 闻述将以实实在在的材料来证明这一结论。以下的论述将使我] 看到，即便是在抽象的正义论的含义进入了法的概念或定义之中 以后的中古、近古和近代，中国入心目中的法仍然主要地是形而 下之“器”，“道”（政治正义论）的含义在法概念中从未占过 主要地位。这大概是中国人的法观念的主要特色之一。 法即赏罚 法，应有三重含义。从抽象性质方面讲，它是一定社会中的 是非善恶的判断标准或原则的表现形式之一，从客观形态方面 讲，它是一定的文件或规范、规则，是有强制性的规则；从作用 或功能方面讲，它是鼓励、许可、承认、禁止、惩罚等等及其所 使用的工具或手段。在古代中国人心目中，法主要是后者，他们 往往主要局限在这第三种意义上给法下定义。 赏罚就是法，法主要是刑罚，赏是次要的。刑罚的目的是对 付“小人”，对付民众，对付不堪教化的人。古人曾反反复复地 表明他们的这一见解。 先秦时期，以“法”闻名的法家孜孜不倦地推行的“法”， 就是赏罚，或千脆只是刑罚。《韩非子》说：“法者，宪令著于 官府，赏罚必于民心”、“明主之所以导制其臣者，二柄而已 矣。二柄者，刑德也。杀戮之谓刑，庆赏之谓德”①。二柄，犹 今言两手，一手是奖励，一手是惩罚。这两手合起来，就是 “法”。《慎子》说：“惨而不可不行者，法也”，“我喜可 抑，我忿可堂，我法不可离也：骨肉可刑，亲戚可灭，至法不可 厥也”②。《管子》也说：“杀戮禁诛谓之法。”国这筒直等于 ①《韩非子》之《定法》、《二柄》。 ②《慎子·供文》。 ③《惊子·心术上》。 11
说，法只是刑，赏也不在其中了。同一时期，对法频不怀好惑的 儒家，他们心目中的“法”也只是刑。孔子认为，法家所谓“法 治”，就是“导之以政，齐之以刑”，只会使“民免而无耻”①。 就是说，用法家的“法”这种高压手段或恐饰手段米治民，百姓 虽然不敢犯罪，但心里并不以犯罪为耻。孟子认为，“上无道 揆，下无法守，.君子犯义，小人犯刑，国之所存者幸也。”② 即是说，在上位的人如没有一种崇高的指导思想或违犯崇高的原 则，庶民百姓如无法可守或有法不守，国家就可能灭亡。他在这 里把“下无法守”、“小人犯刑”并举，不过是为了修辞的需 要，其实是一个意思，“犯刑”就是“不守法”，也即“犯法”。 可见儒家所反感的“法”只是刑。这一时期，最憎恶法的是道 家，其实他们心目中的法也是刑。《庄子》说：“粗而不可不陈 者，.法也。”③这与前引《慎子·佚文》“惨而不可不行者， 法也”简直是一个意思。只有“刑”才称得上“粗”和“惨”。 他们以此为“法”的本质特征。领有些道家精神因而被划入“道 家类”的《文子》、《鹖冠子》两书更是明白无误地把法定义为 刑和赏。《文子》说：“君者用六律。.六律者，生之与杀 也，赏之与罚也，与之与夺也。”《鹦冠子》说：“生杀，法 也。”④“律”就是“法”（《尔雅·释诂》：“律，法地，常 也。”)，其内容就是生杀与夺，就是赏罚。看来这种见解是先 泰乃至秦汉时期最一般的、最流行的。 秦汉以后，这种观念一直薪火相传，绵续不绝。在某些人那 里，发挥得更加淋漓尽致。如西汉前期反对桑弘羊推行所谓“法 ①《论语·为政》。 ⑨《孟子·滴娄上》。 ③《庄子·在料》。 优《文子·下德》、《独时·人别书·