14 公司法则 负责一有人会得出结论说，利润最大化是商业公司的合法和理 想的目的。 疑问 这一系列连锁推理能否经得起实际分析是一个很难回答的问 题，需要大量背景知识。因此，在探讨了传统的公司法之后，我 将着手处理这一问题。【] §1.2.4管理权力的定位 非特定化和平等的 在合伙企业，合伙法基本上把所有合伙人既作为投资人又作 假定 为管理者来对待，通常人们对合伙人就是这样假定的。在如我们 的假说中泰坦喷气铁路系统那样拥有50,000名投资人的企业， 这种假设一开始就是荒唐的和机能失调的。具体来说，《统一合 伙法》宣布，如果没有相反的协议，所有合伙人都有管理合伙企 业事务的平等权[60]，每一个合伙人都是合伙企业的合伙业务的 代理人[6。在一定条件下，合伙企业受到任何合伙人的承 诺[@】、任何合伙人的知识或给予任何合伙人的通知[6]、任何合 伙人的违法行为[64]，以及任何合伙人的违反信托的行为等的约 束)。使人想起这个口号，“人人为我，我为人人。”这个口号 对三四个滑膛枪手有可能很起作用，但是对一个拥有0,000名 资本家的集团来说，就要求太高了。 董事和高级职员的 对公司而言，公司法唯一至关重要的事实就是管理权力的合 权力 法集中化。传统上，蓝事会有正式的权力管理公司业务[66]。注 意到在大型公司中，与实际管理企业的高层高级职员相比较，萱 事只是扮演一个被动角色，而更现代的法令往往准许耋事粉演监 督者的角色[6]。但是职权的法定集中化这种基本事实仍然保留 着。这最好从反面来理解。除法律给予投票权的少数情况外，股 东对公司的经营管理几乎没有发言权；除董事或高层高级职员授 权，或者因代理法的基本原则而得以拥有第三人的职权外，磨员 也几乎没有正式的发言权。公司法处理职权背后的模式是，这种 单方受控的职权来自一个单一的权力源泉，而不是如气泡那样汨 汨涌出，将许多个别的私人权力来源汇合在一起。州有权力，它 授权给公司董事会。然后蓝事又授权给高级职员，甚至授权给层 次低得多的雇员。 股东的有限投票权 按照《标准公司法》，股东有有限的投票权。他们可以选举 营事[]、批准合并（仅当董事向他们提交合并提议时）[)、批 准出售实质上公司的全部资产（在相似的条件下）[0]、批准自原 解散[]，以及不多的其他方面。因此，股东和羞事的关系并不 能完全描述为委托人和代理人的关系。（人们一般认为委托人有
第一章导 言 15 权指导其代理人的活动)。)股东不仅不得发起或对抗管理人员 的具体商业决定，而且他们也不得或（有人会说）不应决定公司 的最终目标、经营范围、经营策略，甚至实际管理公司的高层高 级职员的身份。 授权和代理法的雇 如上所述，雇员原则上由授权才有正式的职权。公司可以是 员权力 高度集中化的或高度非集中化的。它可以按不同的功能进行组 织，或分成独立的利润中心。低层雇员可以有大量实际职权。法 律上重要的一点是管理人员能控制指定的决策职权的性质、数量 和承受方。为了保护同公司打交道的第三人，这种控制是有限 的。按照适用于公司情形的代理原则]，雇员的行为有时可以 约束公司，即使管理人员断然否认雇员有权采取这些行动。例 如，假如某一行业实际上所有的公司购买代理人，都可以在没有 从更高层的管理人员预先获得批准时就订购一定数量的新产品， 那么，应某一应该获得其主管人批准的购买代理人的订购要求， 装运该数量新产品的善意供应方，就仍然可以要求公司覆行合 同。这时公司的高级职员当然可以惩戒这名违法的购买代理人， 如解雇他。在代理人和公司之间，他的行为仍然是一种违法行 为，因为在公司内部，最终权力的集中化占据主导地位。 来自专门化的收益 集中管理的作用。公司法创造的集中管理的主要作用是推动 和域少多余 角色的专门化。虽然可以重叠，投资人可以仅仅是纯粹的投资 人，而管理人员也可以仅仅是管理人员。这不仅使得创办和经营 企业有更熟练的技巧，因为能提供资本的人不一定最善于经营管 理，而且它会极大地减少昂贵的多余活动。两三个合伙人经营企 业，大概是较好的开展业务的选择，这样每一个合伙人都充分知 悉全部必需的事实以评价某项经营决策，并就这项议题的决议和 其他合伙人交换意见。但是要确保大约50,000名公共投资人的 每一个人都接收充分足够的信息来就每一项重要而复杂的经营决 策作出评价和判断，将会非常浪费时间。交换意见所带来的任何 好处无疑可以通过一个小得多的范围内的决策人而获得。 最优网络 集中管理的另一个主要作用是它准许公司的管理人员构造一 个最优的通讯网络，并且控制在公司内部。这一点很徽妙，也很 重要，虽然对很多观察家来说难以理解。它强调许多大型组织是 “层级制度”，而非“民主制度”。因此要对它比通常情形下作出 更加详尽的说明。本书结尾的附录A中探讨对层级组织形式的 赞成和反对的意见。 §1.3封闭公司的特性 规模的重要性 附录A表明，一个组织的绝对规模，不论是按雇员的数量
6 公司法则 还是按资本供应者的数量来衡量，都对它的结构和业绩具有多方 面的影响。规模的不同也有助于解释法律为什么对封闭持股公司 同对公开公司不同。除非对封闭公司特有的问题分开来认识，否 则公司法就不可能得到很好的理解。有了这种认识，律师就必须 不断地努力去注意某一司法裁决是否同封闭公司有关，并确定公 司的地位是否同案件的结局有关。 封闭公司是什么 封闭公司，即封闭持股企业的简称，可以定义为只有少数 (如少于三十)个体股东，并且股东的股份不得在正式认可的证 券交易所或柜台市场进行交易的公司4]。美国虽然不在许多民 法国家之列，但美国的封闭公司传统上是按照与公开持股公司或 公开公司相同的商业公司法令成立的。不过，从某种意义上说， 它们不是“真正的”的公司。这些公司的成员想从事，或者发现 自己被迫从事的实践，经常同公司组织形式的四个必要条件相矛 盾。由于这个原因，律师有时称封闭公司为公司化合伙企业。 参与人有可能得不 这样，小型封闭持股公司的股东们就会赞成有限责任（这种 到有限责任 全面责任保险单，只要提交申请费，州政府就愿意赠送，为什么 不采用呢？)但是有可能发现主要的合同偾权人，比如贷款给公 司购买房屋和设备的银行，会坚持股东对公司偾务提供私人担 保。对这些债权人，股东就承担了合伙人的无限责任。 可以取消自由转让 封闭公司的股东常常试图取消公司股票所具有的假定自由流 动性：每个人将想拥有类似于合伙人拥有的那种权力：审查股东 俱乐部新成员的资格。因此，股东就对能以合同限制股份的转让 所谓清购协议一很有兴趣。例如，依第一拒绝权协议，股 东要想出售股票将投资变现，就有可能首先必须以公式或估价确 定的价格向公司或其他股东发出要约，只有当这些受约人拒绝购 买，他才能自由向第三人出售股票。有的投资人甚至希望绝对禁 止向外部人出售。还有的人会愿意签订合同，以便公司或其他股 东有义务在一定条件下购买他们的股票。 封闭公司的股东愿意公司拥有法人人格的许多要件，但不是 全部要件。主要的障得是公司的永久存在。为了保持大型公司的 营运价值，商业公司法令使得除非有特殊情况，个别股东或个别 股东的小联盟不可能解散公司或终止公司。但是封闭公司的股东 往往更感意拥有这些权力。由于他的股票不能在流动市场上进行 交易，也许还由于受到转让限制，想变现投资的股东就会希望迫 使公司对他进行请购。假如他是一名重要股东，如拥有25%的 股权的股东，而公司没有多少流动资产储备（如果公司业务繁荣 的话，情况就不会是这样。)这有可能使得公司终止，或大幅削 减经营业务。在股东想变现投资的很多情况下，如退休、死亡
第一章导言 17 或者和其他股东闹翻等，继续持股，接受无定期的股息收入已不 可能，或不如现在就将投资全部兑换成现金。股东宁愿得到类似 合伙人的撤出权。例如，如果股东同时兼任公司的高级职员，从 企业以薪金的形式接受大部分收入（这经常是征税的理由），现 在想退出来，他就有可能害怕剩下的成员，将继续担任现行高级 职员和宿员的其他股东，将不开始就支付足够的股息进行投票。 他们不愿这样做，是因为这样做会给自己带来税收负担，而且感 到退出的人员，既然不再在企业工作，就不“值得”从公司得到 任何收人。 可能想调整集中管 从后一点可以得到某些有关第四个先决条件的结论，管理的 理 集中化，及其必然结果所有权和控制权的分离。退出股东或非现 行股东，或前现行股东一一雇员的遗孀、鳏夫和其他剩存者，不 应从企业中接受大量的无限期的持续股份收人，这种感觉在许多 封闭公司中是很强烈的。它源于这些公司中的参与人没有明确区 分投资人和管理人员或雇员的角色（用经济学的术语来说，资本 和劳动力的角色)。许多封闭公司的参与者承担两种角色，关于 名义工资在多大程度上实际上是资本认缴和剩余风险承担的报 酬，及在多大程度上名义股息和重购支付实际上是行为贡献的报 酬，各人都有自己的看法一一甚至没有看法。但是公司作为一个 机构的主要意义，或者说公司提高社会效率的一个主要因素，正 是将资本供应和管理职能分成互相区别的法律角色。一旦混滑了 这些角色，封闭公司的参与者就将不可避免地发现，他们自己想 做的事情违犯这些规则，或这些规则的精神，这些规则演变为支 配公开公司的董事、高级职员、和股东的行为的规则。 像许多合伙人一样，封闭公司的参与者经常想分享管理权而 不是使其集中。由于人数更少，从理论上说，让所有参与人成为 董亭就可以使他们如愿以偿。但是为公开公司演变的这些规则会 产生各种问题。每一个参与者都想签订有效的合同使自已有权当 选为董事，即使他不拥有必需的股份数来确保依有关的公司法规 则他能当选。他想得到蓝事或股东对部分或全部经营决策进行否 决的权利，而不是遵守简单多数规则。他认为定期参加蔓事会会 议，这个董事会在会上采取公司行为的必要条件，需要作会议记 录，是烦人的繁文缛节。 为什么封闭持股企 封闭持股企业公司化的原因。封闭公司公司化的历史在多大 业作为公司来经 程度上和如何使封闭公司的参与人可以合法解决上述问题，既折 营？ 磨人也吸引人，这在其他地方讨论[]。但是我们可以有理由问， 为什么成千上万一事实上是上百万一一的小企业首先公司化。 为什么大部分不仅仅是组建为合伙企业或单独的个体企业？看来
18 公司法则 有两个基本答案。 首先，对关心经普活动中不可预见的、巨大的役权责任的投 资者，公司的有限责任是有实际用途的。潜在的侵权受害人不可 能同封闭公司的股东进行谈判以获得具体的合同担保。 第二，在一定情况下，同合伙企业形式相比较，公司形式可 以提供税收减免[6]。到目前为止，按照联邦所得税法，合格的 养老金计划和处理得很好的某些小额优惠方案，公司企业将更容 易得到列]。加上联邦公司所得税和联邦个人所得税的相互作用， 有时使得高收人的纳税人宁愿成为股东而不是合伙人[]。无论 如何，从理论上说，公司所得税的额外负担常由封闭公司的参与 者通过设计税收方案而得以逃避，所以使用公司形式至少没有致 命的税收障碍。 特别规则 封闭公司的法律后果。这么多封闭公司的组建，在两方面极 大影响了公司法的发展。第一个方面是很明显的，为所有公司法 专家公认。封闭公司导致特殊类型的判例，制定特别章程条款， 最终成为封闭公司法令或法定条款，来处理封闭公司特有的问 题，或者更具封闭公司特征的问题。这样一来，判例法详细阐明 了获得准许的对股票转让的各种限制，并试图处理封闭公司股东 之间的僵局及其他尖锐冲突是否一定会导致公司解散这一问题。 已经通过立法使投票信托和决策权的非正常分配合法化和规范 化。 对普追原则也有影 第二个方面是，使封闭公司对公司法的发展产生更加微妙的 响 影响，这一般来说似乎还设有被认识到。由于封闭公司数量巨 大，其参与者容易卷人冲突，而许多公开公司的争议易于以联邦 证券法律下的争议的法律形式提起，并在联邦法院起诉，使得多 数州法院审理的压倒多数的公司法判例涉及封闭公司。当州法院 创立并详尽阐明了对所有公司及其参与人普遍适用的司法原则 时，法院常常选择对封闭公司很合理，而对公开公司却是次优的 规则。这就是说，我们往往可以另外找到一条规则或原则更适于 公司，即使它可能并不适于封闭公司的争议。这是我个人的观 点，而且无论如何，本书中我将努力在各个方面证明其合理性 一如通过内部人交易一章和公司机会一章所作的分析[]。 绝对和选择性 我的观点的一个重要方面是，适于公开公司的规则在性质上 常常更加绝对，而适于封闭公司的规则却常常更有选择性。说绝 对的规则，我是指可以统一适用一它不允许多种借口或例外， 或不明确的“相关事实和情境”一一而且其适用相当精确和客 观。说选择性的规则，我是指不精确的，仅在模糊和笼统地声明 时才可以统一适用的规则。它通常为结果留下很大的空间去寻求