经济宪法学研究的尝试：分税制决定权的宪法解释 叶必丰* 内容摘要本文运用法律优先和法律保留原则，通过对宪法有关条款的解释分析，认为 在现行宪政框架下，国务院不具有作出“分税制决定”的职权，分税制决定权属于全国人民 代表大会，全国人民代表大会对国务院的“分税制决定”予以事后确认并不合适：在全国人 民代表大会及其常务委员会作出分税制决议的情况下，地方政府对于分税制问题具有法律上 的作用空间：国务院作出“分税制决定”和全国人民代表大会予以追认，说明了我国当时的 依法治国现实状况，以及在作出改革决策前进行合宪性和合法性论证的必要性。本文中所运 用的研究方法对分析其它同类样本，并逐步形成经济宪法学，具有一定的理论意义。 关键词分税制国务院的职权合宪性中央与地方关系法解释经济宪法学 引言 1993年12月，国务院作出了《关于实行分税制财政管理体制的决定》（以下简称“分 税制决定”)。1994年，中央财政收入占全国财政总收入比例由上年的22%急升至56%， 中央对全国的宏观调控能力空前加强。发展到2006年，中央财政收入占全国财政总收入的 70%。'“但从地方的财政支出来看，同期地方财政支出占全国财政支出中的比重并未降低， 反而上升了，1996年达到72.9%。”2由此，引发了中央和地方政府间的诸多矛盾。3对此， 经济学界展开了研究，有的支持，有的反对。法学学者也从各自的角度开展了研究，肯定 了中央和地方政府的合理财政分权以及地方政府的财政地位，主张分权适度原则和事权与财 权相结合原则。5 ·上海交通大学法学院教授 参见杨军：《政府吵架，别让民众买单》，载《南风窗》2006年第12B期，第39页。 2汤洁茵：《财权分配与地方政府的财政地位》，载http:/www.cftl.cn/shoW.asp?c_id=l5&a_id=1845,最 后访问时间：2007年1月1日。 3参见杨军：《政府吵架，别让民众买单》，载《南风窗》2006年第12B期，第39页：珑铭：《地方官员与 中央唱反调的深层次原因》，载《上海证券报》2006年06月12日，第A13版：高聚辉等：《分税制、土 地财政与土地新政》，载《中国发展观察》2006年第11期，第25页，等。 ‘参见张晏：《分税制改革、财政分权与中国经济增长》，载《中国经济学（季刊）》2005年第5卷第1期， 第15页：平新乔：《中国地方政府支出规模的膨胀趋势》，载《政策性研究简报》（北京大学中国经济研究 中心)2006年第57期（总第619期），第6页：汤安中：《反省分税制改革》，载《中国经济时报》2004 年09月24日，第5版：殷志红：《从财政体制改革角度论中央与地方的关系》，载《经济论坛》2006年第 9期，第6页：张弘力：《继续完善分税制改革》，载《人民日报》2004年01月16日，第14版：王振宇： 《分税制财政体制“缺陷性”研究》，载《中国经济时报》2006年07月15日，第8版。 参见张千帆：《宪政、法治与经济发展》，北京大学出版社2004年版，第244-248页：李龙等：《财政立 宪主义：我国宪法时刻的理论基础》，载《法学杂志》2004年第3期，第6页：李龙等：《财政立宪主义论 纲》，载《法学家》2003年第6期，第96页：王茂庆：《略论财政立宪在我国的可能性》，载《人大研究》 2005年第5期，第10页：汤洁茵：《财权分配与地方政府的财政地位》，载 http://www.cftl.cn/show.asp?c_id=l5&aid=1845,最后访问时间：2007年1月1日。 1
1 经济宪法学研究的尝试：分税制决定权的宪法解释 叶必丰* 内容摘要 本文运用法律优先和法律保留原则，通过对宪法有关条款的解释分析，认为 在现行宪政框架下，国务院不具有作出“分税制决定”的职权，分税制决定权属于全国人民 代表大会，全国人民代表大会对国务院的“分税制决定”予以事后确认并不合适；在全国人 民代表大会及其常务委员会作出分税制决议的情况下，地方政府对于分税制问题具有法律上 的作用空间；国务院作出“分税制决定”和全国人民代表大会予以追认，说明了我国当时的 依法治国现实状况，以及在作出改革决策前进行合宪性和合法性论证的必要性。本文中所运 用的研究方法对分析其它同类样本，并逐步形成经济宪法学，具有一定的理论意义。 关键词 分税制 国务院的职权 合宪性 中央与地方关系 法解释 经济宪法学 引言 1993 年 12 月，国务院作出了《关于实行分税制财政管理体制的决定》（以下简称“分 税制决定”）。1994 年，中央财政收入占全国财政总收入比例由上年的 22%急升至 56%， 中央对全国的宏观调控能力空前加强。发展到 2006 年，中央财政收入占全国财政总收入的 70%。 1“但从地方的财政支出来看，同期地方财政支出占全国财政支出中的比重并未降低， 反而上升了，1996 年达到 72.9％。” 2由此，引发了中央和地方政府间的诸多矛盾。 3对此， 经济学界展开了研究，有的支持，有的反对。4法学学者也从各自的角度开展了研究，肯定 了中央和地方政府的合理财政分权以及地方政府的财政地位，主张分权适度原则和事权与财 权相结合原则。 5 * 上海交通大学法学院教授 1 参见杨军：《政府吵架，别让民众买单》，载《南风窗》2006 年第 12B 期，第 39 页。 2 汤洁茵：《财权分配与地方政府的财政地位》，载 http://www.cftl.cn/show.asp?c_id=15&a_id=1845，最 后访问时间：2007 年 1 月 1 日。 3 参见杨军：《政府吵架，别让民众买单》，载《南风窗》2006 年第 12B 期，第 39 页；珑铭：《地方官员与 中央唱反调的深层次原因》，载《上海证券报》2006 年 06 月 12 日，第 A13 版；高聚辉等：《分税制、土 地财政与土地新政》，载《中国发展观察》2006 年第 11 期，第 25 页，等。 4 参见张晏：《分税制改革、财政分权与中国经济增长》，载《中国经济学（季刊）》2005 年第 5 卷第 1 期， 第 15 页；平新乔：《中国地方政府支出规模的膨胀趋势》，载《政策性研究简报》（北京大学中国经济研究 中心）2006 年第 57 期（总第 619 期），第 6 页；汤安中：《反省分税制改革》，载《中国经济时报》2004 年 09 月 24 日，第 5 版；殷志红：《从财政体制改革角度论中央与地方的关系》，载《经济论坛》2006 年第 9 期，第 6 页；张弘力：《继续完善分税制改革》，载《人民日报》 2004 年 01 月 16 日，第 14 版；王振宇： 《分税制财政体制“缺陷性”研究》，载《中国经济时报》2006 年 07 月 15 日，第 8 版。 5 参见张千帆：《宪政、法治与经济发展》，北京大学出版社 2004 年版，第 244-248 页；李龙等：《财政立 宪主义：我国宪法时刻的理论基础》，载《法学杂志》2004 年第 3 期，第 6 页；李龙等：《财政立宪主义论 纲》，载《法学家》2003 年第 6 期，第 96 页；王茂庆：《略论财政立宪在我国的可能性 》，载《人大研究》 2005 年第 5 期，第 10 页；汤洁茵：《财权分配与地方政府的财政地位》，载 http://www.cftl.cn/show.asp?c_id=15&a_id=1845，最后访问时间：2007 年 1 月 1 日
本文的研究以中央和地方的财政分权或分税制的必要性为假设，但研究目标不是讨论 分配比例的合理性以及确定合理比例的标准，而是讨论国务院是否有权作出“分税制决定”、 谁有权作出分税制决定，从而提炼出对经济改革决策的合宪性和合法性论证具有一般意义的 分析方法。本文作者之所以选择国务院的“分税制决定”在宪法上加以分析，最终目的“在 于为政策问题的讨论出谋献策”：之所以选择这一是否合宪有疑问的“分税制决定”进行宪 法分析，是因为宪法经济学的“研究对象是各种规则，因此，宪法经济学家对于那些在己定 的规则内行事的政治行为是提不出什么政策建议”的。 本文的研究将以现行宪法和法律的规定为前提。也就是说，本文的研究并非以宪法的 修改为诉求，而是运用现行宪法的规定对分税制决定的解释性分析。之所以解释宪法而非建 构宪法，是因为如果现行宪法能够释放出解决问题的功能就没有必要建构宪法，建构宪法毕 竞需要更大的政治成本和更多的社会动员。解释宪法的方法很多，本文拟采用的解释框架则 是法律优位原则（或法律支配主义）和法律保留原则。法律优位原则是指法律对行政的绝对 支配，是一个行政法原则。根据宪法序言和第5条第2、3、4款的规定，这一原则也适用于 宪政领域。同样，法律保留原则既是一个行政法原则也是一个宪法原则。法律优位和法律 保留原则的功能就是解决国家行政的合宪性和合法性。本文在进行这种解释时，对国务院是 否具有作出“分税制决定”权，基于法不溯及既往的原则，是以当时有效的宪法和法律为依 据的。 一、国务院是否具有宪法上的职权依据 国务院的“分税制决定”作为一种行为，可以区分为形式和内容两个方面。其中，“决 定”是该行为的形式，“分税制”是该行为的内容。从形式上看，国务院具有宪法上的职权。 宪法第89条第1项规定，国务院的职权之一是“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行 政法规，发布决定和命令”。但形式不决定内容。国务院有权作出“决定”，不等于有权作出 “分税制决定”。该项规定也己明确指出，国务院作出决定必须“根据宪法和法律”。因此， 国务院是否在宪法上有权作出“分税制决定”，关键是考察该行为的内容。 “分税制决定”的内容是什么呢？该决定指出：“分税制改革的原则和主要内容是：按 照中央与地方政府的事权划分，合理确定各级财政的支出范围：根据事权与财权相结合原则， 将税种统一划分为中央税、地方税和中央地方共享税，并建立中央税收和地方税收体系，分 设中央与地方两套税务机构分别征管：科学核定地方收支数额，逐步实行比较规范的中央财 政对地方的税收返还和转移支付制度：建立和健全分级预算制度，硬化各级预算约束。”由 此看来，分税制虽然涉及税，但它安排的却不是有关政府与公民关系的征税与纳税，而是对 中央和地方财权的划分即中央和地方政府间的权限分工。对此，经济学界、法学界和实务界 其实都已经作过论证。8 国务院是否有权作出上述内容的决定呢？宪法第89条第4项规定，国务院“统一领导 6[美]詹姆斯·M·布坎南：《宪法经济学》，载刘军宁等编：《市场社会与公共秩序》，三联书店1996年版， 第333、334页。 ”参见陈新民：《行政法学总论》，台湾三民书局2002年版，第68页：于安：《德国行政法》，清华大学出 版社1999年版，第25页。 参见赵云旗：《中国分税制财政体制研究》，经济科学出版社2005年版，第8、9章：张千帆：《宪政、法 治与经济发展》，北京大学出版社2004年版，第5章第4节：张守文：《税权的定位与分配》，载《法商研 究（中南政法学院学报）》2000年第1期，第43页：肖金林：《论地方税收管理权》，载《河北法学》2000 年第1期，第135页：黄海鹰：《中央和地方事权与财权的法律划分》，载《东北财经大学学报》2006年第 4期，第85页：靳东升主编：《依法治税一一中央与地方税权关系研究》，经济科学出版社2005年版，第 133、144、283、308页以下。 2
2 本文的研究以中央和地方的财政分权或分税制的必要性为假设，但研究目标不是讨论 分配比例的合理性以及确定合理比例的标准，而是讨论国务院是否有权作出“分税制决定”、 谁有权作出分税制决定，从而提炼出对经济改革决策的合宪性和合法性论证具有一般意义的 分析方法。本文作者之所以选择国务院的“分税制决定”在宪法上加以分析，最终目的“在 于为政策问题的讨论出谋献策”；之所以选择这一是否合宪有疑问的“分税制决定”进行宪 法分析，是因为宪法经济学的“研究对象是各种规则，因此，宪法经济学家对于那些在已定 的规则内行事的政治行为是提不出什么政策建议”的。 6 本文的研究将以现行宪法和法律的规定为前提。也就是说，本文的研究并非以宪法的 修改为诉求，而是运用现行宪法的规定对分税制决定的解释性分析。之所以解释宪法而非建 构宪法，是因为如果现行宪法能够释放出解决问题的功能就没有必要建构宪法，建构宪法毕 竟需要更大的政治成本和更多的社会动员。解释宪法的方法很多，本文拟采用的解释框架则 是法律优位原则（或法律支配主义）和法律保留原则。法律优位原则是指法律对行政的绝对 支配，是一个行政法原则。根据宪法序言和第 5 条第 2、3、4 款的规定，这一原则也适用于 宪政领域。同样，法律保留原则既是一个行政法原则也是一个宪法原则。 7法律优位和法律 保留原则的功能就是解决国家行政的合宪性和合法性。本文在进行这种解释时，对国务院是 否具有作出“分税制决定”权，基于法不溯及既往的原则，是以当时有效的宪法和法律为依 据的。一、国务院是否具有宪法上的职权依据 国务院的“分税制决定”作为一种行为，可以区分为形式和内容两个方面。其中，“决 定”是该行为的形式，“分税制”是该行为的内容。从形式上看，国务院具有宪法上的职权。 宪法第 89 条第 1 项规定，国务院的职权之一是“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行 政法规，发布决定和命令”。但形式不决定内容。国务院有权作出“决定”，不等于有权作出 “分税制决定”。该项规定也已明确指出，国务院作出决定必须“根据宪法和法律”。因此， 国务院是否在宪法上有权作出“分税制决定”，关键是考察该行为的内容。 “分税制决定”的内容是什么呢？该决定指出：“分税制改革的原则和主要内容是：按 照中央与地方政府的事权划分，合理确定各级财政的支出范围；根据事权与财权相结合原则， 将税种统一划分为中央税、地方税和中央地方共享税，并建立中央税收和地方税收体系，分 设中央与地方两套税务机构分别征管；科学核定地方收支数额，逐步实行比较规范的中央财 政对地方的税收返还和转移支付制度；建立和健全分级预算制度，硬化各级预算约束。”由 此看来，分税制虽然涉及税，但它安排的却不是有关政府与公民关系的征税与纳税，而是对 中央和地方财权的划分即中央和地方政府间的权限分工。对此，经济学界、法学界和实务界 其实都已经作过论证。 8 国务院是否有权作出上述内容的决定呢？宪法第 89 条第 4 项规定，国务院“统一领导 6 [美]詹姆斯·M·布坎南：《宪法经济学》，载刘军宁等编：《市场社会与公共秩序》，三联书店 1996 年版， 第 333、334 页。 7 参见陈新民：《行政法学总论》，台湾三民书局 2002 年版，第 68 页；于安：《德国行政法》，清华大学出 版社 1999 年版，第 25 页。 8 参见赵云旗：《中国分税制财政体制研究》，经济科学出版社 2005 年版，第 8、9 章；张千帆：《宪政、法 治与经济发展》，北京大学出版社 2004 年版，第 5 章第 4 节；张守文：《税权的定位与分配》，载《法商研 究（中南政法学院学报）》2000 年第 1 期，第 43 页；肖金林：《论地方税收管理权》，载《河北法学》2000 年第 1 期，第 135 页；黄海鹰：《中央和地方事权与财权的法律划分》，载《东北财经大学学报》2006 年第 4 期，第 85 页；靳东升主编：《依法治税——中央与地方税权关系研究》，经济科学出版社 2005 年版，第 133、144、283、308 页以下
全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权 的具体划分”（本文简称为中央和地方政府之间权限的“具体划分”）。根据这一规定，中央 和地方政府之间权限的“具体划分”属于国务院的职权，而基本权限的划分则不属于国务院 而属于最高国家权力机关的职权。问题是，分税制是否属于中央和地方政府之间权限的“具 体划分”？坦率地说，对这一问题的分析具有很大困难。于是，问题也就不得不转换为分税 制是否属于中央和地方政府之间基本权限的划分，不得不考察是否属于最高国家权力机关的 专有职权。 根据宪法第62条的规定，全国人民代表大会共有14项职权，以及“应当由最高国家权 力机关行使的其他职权”。要判断分税制决定权是否属于全国人民代表大会的职权，就要分 析它是否与其中的一项或数项相对应。如果分税制所安排的是有关政府与公民之间的征税与 纳税，那么就应当适用宪法第56条的规定，即“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义 务。”对此，己有学者作过论证。根据这一规定，征税与纳税必须以法律为依据，有权制 定法律的是最高国家权力机关。但分税制所安排的是有关中央与地方政府间的权限分工， 调整政府与公民之间征税与纳税关系的宪法条款并不一定适用于国务院与地方政府之间的 关系。 在宪法第62条中，涉及国家机构的是第3项的规定，即有关国家机构的基本法律的制 定属于全国人民代表大会的职权之一。那么，分税制即中央和地方政府的事权和财权分配， 是不是一种需要制定为基本法律的事项呢？首先，税是各种利益的核心，税收关系中的矛盾 和对抗是各种社会革命的引擎，在历史上导致了英国宪政的产生，并在近代后形成了各国 的税收法定主义。其次，中央和地方政府间的关系与人民和国家、民族和民族、宗教和宗教 关系一样，是事关国家结构形式的重要宪政问题。第三，中央和地方政府的财政收入分配权 属于国务院还是全国人民代表大会及其常务委员会，则是事关立法机关与行政机关关系即国 家组织形式的重大宪政问题。第四，分税制还涉及纳税人的负担，12涉及宪法上公民的基本 权利和义务。因此，从理论上分析，分税制即中央和地方政府的财政收入分配权应该是由基 本法律加以规定的事项，应该是全国人民代表大会的职权。 当然，理论上的应然性判断并不能代替实定法上的规定。基于解释主义的立场，在现行 宪法和法律规定不明确的情况下，我们有必要考察长期以来的实践以及通过长期实践所形成 的惯例。从改革开放以来的实践看，在1993年的“分税制决定”前，有关国务院和地方各 级人民政府，以及其他国家机关的组织及其职权，都属于全国人民代表大会制定为法律的事 项。13在1993年“分税制决定”后，全国人民代表大会于2000年制定的《立法法》第8条 规定：“下列事项只能制定法律：…（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人 民检察院的产生、组织和职权…”国务院尽管有规定其职能部门以及地方各级人民政府职 能部门组织的实践，如《公安机关组织管理条例》(2006年11月1日国务院第154次常务 会议通过)，但也只是规定了公安机关的设置、人民警察职务、编制和经费、人民警察的管 理和人民警察的待遇，而没有规定各级公安机关的职权。国务院只有在制定类似《工商行政 管理所条例》时，才规定过地方人民政府的职能部门的派出机构的组织和职权事项。4更为 参见朱孔武：《财政立宪主义研究》，法律出版社2006年版，第161页以下。 °根据这一规定，“分税制决定”作出后制定的《立法法》第8条第8项作了具体规定：“下列事项只能 制定法律：…（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度：…” ”参见吕忠梅等：《税法的宪政之维》，载刘剑文主编：《财税法论丛》第5卷，法律出版社2004年版，第 122、140-142页. 2参见杨军：《政府吵架，别让民众买单》，载《南风窗》2006年第12B期，第39页。 参见《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《全国人民代表大会组织 法》、《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》。 “参见《工商行政管理所条例》(1991年4月1日国务院批准，国家工商行政管理局令第6号发布)第6 条。 3
3 全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权 的具体划分”（本文简称为中央和地方政府之间权限的“具体划分”）。根据这一规定，中央 和地方政府之间权限的“具体划分”属于国务院的职权，而基本权限的划分则不属于国务院 而属于最高国家权力机关的职权。问题是，分税制是否属于中央和地方政府之间权限的“具 体划分”？坦率地说，对这一问题的分析具有很大困难。于是，问题也就不得不转换为分税 制是否属于中央和地方政府之间基本权限的划分，不得不考察是否属于最高国家权力机关的 专有职权。 根据宪法第 62 条的规定，全国人民代表大会共有 14 项职权，以及“应当由最高国家权 力机关行使的其他职权”。要判断分税制决定权是否属于全国人民代表大会的职权，就要分 析它是否与其中的一项或数项相对应。如果分税制所安排的是有关政府与公民之间的征税与 纳税，那么就应当适用宪法第 56 条的规定，即“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义 务。”对此，已有学者作过论证。 9根据这一规定，征税与纳税必须以法律为依据，有权制 定法律的是最高国家权力机关。 10但分税制所安排的是有关中央与地方政府间的权限分工， 调整政府与公民之间征税与纳税关系的宪法条款并不一定适用于国务院与地方政府之间的 关系。 在宪法第 62 条中，涉及国家机构的是第 3 项的规定，即有关国家机构的基本法律的制 定属于全国人民代表大会的职权之一。那么，分税制即中央和地方政府的事权和财权分配， 是不是一种需要制定为基本法律的事项呢？首先，税是各种利益的核心，税收关系中的矛盾 和对抗是各种社会革命的引擎，在历史上导致了英国宪政的产生，11并在近代后形成了各国 的税收法定主义。其次，中央和地方政府间的关系与人民和国家、民族和民族、宗教和宗教 关系一样，是事关国家结构形式的重要宪政问题。第三，中央和地方政府的财政收入分配权 属于国务院还是全国人民代表大会及其常务委员会，则是事关立法机关与行政机关关系即国 家组织形式的重大宪政问题。第四，分税制还涉及纳税人的负担，12涉及宪法上公民的基本 权利和义务。因此，从理论上分析，分税制即中央和地方政府的财政收入分配权应该是由基 本法律加以规定的事项，应该是全国人民代表大会的职权。 当然，理论上的应然性判断并不能代替实定法上的规定。基于解释主义的立场，在现行 宪法和法律规定不明确的情况下，我们有必要考察长期以来的实践以及通过长期实践所形成 的惯例。从改革开放以来的实践看，在 1993 年的“分税制决定”前，有关国务院和地方各 级人民政府，以及其他国家机关的组织及其职权，都属于全国人民代表大会制定为法律的事 项。13在 1993 年“分税制决定”后，全国人民代表大会于 2000 年制定的《立法法》第 8 条 规定：“下列事项只能制定法律：……（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人 民检察院的产生、组织和职权……”国务院尽管有规定其职能部门以及地方各级人民政府职 能部门组织的实践，如《公安机关组织管理条例》（2006 年 11 月 1 日国务院第 154 次常务 会议通过），但也只是规定了公安机关的设置、人民警察职务、编制和经费、人民警察的管 理和人民警察的待遇，而没有规定各级公安机关的职权。国务院只有在制定类似《工商行政 管理所条例》时，才规定过地方人民政府的职能部门的派出机构的组织和职权事项。14更为 9 参见朱孔武：《财政立宪主义研究》，法律出版社 2006 年版，第 161 页以下。 10 根据这一规定，“分税制决定”作出后制定的《立法法》第 8 条第 8 项作了具体规定：“下列事项只能 制定法律：……（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；……” 11 参见吕忠梅等：《税法的宪政之维》，载刘剑文主编：《财税法论丛》第 5 卷，法律出版社 2004 年版，第 122、140-142 页。 12 参见杨军：《政府吵架，别让民众买单》，载《南风窗》2006 年第 12B 期，第 39 页。 13 参见《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《全国人民代表大会组织 法》、《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》。 14 参见《工商行政管理所条例》（1991 年 4 月 1 日国务院批准，国家工商行政管理局令第 6 号发布）第 6 条
重要的是，全国人民代表大会于1994年制定的《预算法》。该法第8条明确规定：“国家 实行中央和地方分税制。”这一规定比较清楚的宣示，分税制的建立属于全国人民代表大会 的职权，分税制属于由基本法律予以规定的事项。因此，由长期以来的实践所形成的惯例是， 作为一级人民政府基本职权的财权，划分中央政府和地方各级人民政府基本职权的权力，不 属于国务院而属于全国人民代表大会。 二、国务院是否具有授权法上的职权依据 宪法第89条第18项规定：国务院行使“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委 员会授予的其他职权。”既然国务院作出“分税制决定”没有宪法上的职权依据，有权作出 该决定的是全国人民代表大会，那么我们就有必要考察国务院是否得到全国人民代表大会的 授权。但我们却发现，全国人民代表大会并未对国务院进行过授权。 全国人大常务委员会倒是对国务院共进行过三次授权，即全国人大常务委员会于1983 年作出的《关于授权国务院对职工退休退职办法进行部分修改和补充的决定》，1984作 出的《关于授权国务院改革工商税制和发布试行有关税收条例（草案）的决定》，以及1985 年作出的《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的 决定》。其中，1983年的授权决定与本文无关，需要分析的是1984年的授权决定和985年 的授权决定。 全国人大常务委员会在1983年的授权决定中指出：“全国人大第六届全国人民代表大 会常务委员会第七次会议根据国务院的建议，决定授权国务院在实施国营企业利改税和改革 工商税制的过程中，拟定有关税收条例，以草案形式发布试行，再根据试行的经验加以修订， 提请全国人民代表大会常务委员会审议。国务院发布试行的以上税收条例草案，不适用于中 外合资经营企业和外资企业。”该授权从内容上看，仅限于国营企业利改税和改革工商税制， 而不包括中央和地方政府的分税制，并且需以“条例草案”形式发布，需按行政立法程序。 实际上，国务院也是这么实施的。因此，根据该授权显然不能得出国务院具有作出“分税 制决定”合法职权的结论。 全国人大常务委员会在1985年的授权决定中指出：“为了保障经济体制改革和对外开 放工作的顺利进行，第六届全国人民代表大会第三次会议决定：授权国务院对于有关经济体 制改革和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人民代表大会及 其常务委员会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实 施，并报全国人民代表大会常务委员会备案。经过实践检验，条件成熟时由全国人民代表大 会或者全国人民代表大会常务委员会制定法律。”该授权的内容为经济体制改革和对外开放。 尽管中央和地方政府的分税制似乎也属于经济体制改革，但按该授权的要求，国务院只能制 定“暂行的规定或者条例”，即只能进行授权立法。根据1987年制定的《行政法规制定程 序暂行条例》第3条的规定，“行政法规的名称为条例、规定和办法”，不能使用“决定”。 并且，国务院的“分税制决定”也并非“暂行”的决定。因此，国务院作出“分税制决定” 的根据显然并非该授权。 同时，我们还必须指出的是，授权的要求是授权者只能授出本来属于自己的权力，接受 授权的主体不得再授权或者转授权。6我国2000年的《立法法》第10条就规定：“授权决 “参见《中华人民共和国国营企业所得税条例（草案）》（一九八四年九月十八日国务院发布），《中华人民 共和国盐税条例（草案）》（一九八四年九月十八日国务院发布），《中华人民共和国资源税条例（草案）》（一 九八四年九月十八日国务院发布)，和《中华人民共和国产品税条例（草案）》（一九八四年九月十八日国务 院发布)等。 参见[英]威廉·韦德著、徐炳等译：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第591页。 4
4 重要的是，全国人民代表大会于 1994 年制定的《预算法》。该法第 8 条明确规定：“国家 实行中央和地方分税制。”这一规定比较清楚的宣示，分税制的建立属于全国人民代表大会 的职权，分税制属于由基本法律予以规定的事项。因此，由长期以来的实践所形成的惯例是， 作为一级人民政府基本职权的财权，划分中央政府和地方各级人民政府基本职权的权力，不 属于国务院而属于全国人民代表大会。 二、国务院是否具有授权法上的职权依据 宪法第 89 条第 18 项规定：国务院行使“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委 员会授予的其他职权。”既然国务院作出“分税制决定”没有宪法上的职权依据，有权作出 该决定的是全国人民代表大会，那么我们就有必要考察国务院是否得到全国人民代表大会的 授权。但我们却发现，全国人民代表大会并未对国务院进行过授权。 全国人大常务委员会倒是对国务院共进行过三次授权，即全国人大常务委员会于 1983 年作出的《关于授权国务院对职工退休退职办法进行部分修改和补充的决定》，1984 作 出的《关于授权国务院改革工商税制和发布试行有关税收条例（草案）的决定》，以及 1985 年作出的《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的 决定》。其中，1983 年的授权决定与本文无关，需要分析的是 1984 年的授权决定和 985 年 的授权决定。 全国人大常务委员会在 1983 年的授权决定中指出：“全国人大第六届全国人民代表大 会常务委员会第七次会议根据国务院的建议，决定授权国务院在实施国营企业利改税和改革 工商税制的过程中，拟定有关税收条例，以草案形式发布试行，再根据试行的经验加以修订， 提请全国人民代表大会常务委员会审议。国务院发布试行的以上税收条例草案，不适用于中 外合资经营企业和外资企业。”该授权从内容上看，仅限于国营企业利改税和改革工商税制， 而不包括中央和地方政府的分税制，并且需以“条例草案”形式发布，需按行政立法程序。 实际上，国务院也是这么实施的。 15因此，根据该授权显然不能得出国务院具有作出“分税 制决定”合法职权的结论。 全国人大常务委员会在 1985 年的授权决定中指出：“为了保障经济体制改革和对外开 放工作的顺利进行，第六届全国人民代表大会第三次会议决定：授权国务院对于有关经济体 制改革和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人民代表大会及 其常务委员会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实 施，并报全国人民代表大会常务委员会备案。经过实践检验，条件成熟时由全国人民代表大 会或者全国人民代表大会常务委员会制定法律。”该授权的内容为经济体制改革和对外开放。 尽管中央和地方政府的分税制似乎也属于经济体制改革，但按该授权的要求，国务院只能制 定“暂行的规定或者条例”，即只能进行授权立法。根据 1987 年制定的《行政法规制定程 序暂行条例》第 3 条的规定，“行政法规的名称为条例、规定和办法”，不能使用“决定”。 并且，国务院的“分税制决定”也并非“暂行”的决定。因此，国务院作出“分税制决定” 的根据显然并非该授权。 同时，我们还必须指出的是，授权的要求是授权者只能授出本来属于自己的权力，接受 授权的主体不得再授权或者转授权。 16我国 2000 年的《立法法》第 10 条就规定：“授权决 15 参见《中华人民共和国国营企业所得税条例（草案）》（一九八四年九月十八日国务院发布），《中华人民 共和国盐税条例（草案）》（一九八四年九月十八日国务院发布），《中华人民共和国资源税条例（草案）》（一 九八四年九月十八日国务院发布），和《中华人民共和国产品税条例(草案)》（一九八四年九月十八日国务 院发布）等。 16 参见[英]威廉·韦德著、徐炳等译：《行政法》，中国大百科全书出版社 1997 年版，第 591 页
定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被 授权机关不得将该项权力转授给其他机关。”在我国立法实践中，也没有出现过转授权力的 实例。既然分税制属于由全国人民代表大会以基本法律形式规定的事项，那么全国人民代表 大会就不会授权全国人大常务委员会再授权给国务院，全国人大常务委员会无权将这种不属 于自己的权力授予给国务院或者在接受授权后转授给国务院。因此，即使上述三项授权包含 了授予国务院作出“分税制决定”的权力，也属于不合法的授权，不足以作为国务院作出“分 税制决定”的合宪性权源依据。 根据上述分析，我们可以认为国务院作出“分税制决定”并未得到全国人民代表大会及 其常务委员会的授权，不具有授权法上的依据。不仅如此，“分税制决定”还规定：“中央 税、共享税以及地方税的立法权都要集中在中央”。这俨然是国务院对全国人民代表大会及 其常务委员会授权。 三、国务院是否具有中共中央决定上的职权依据 国务院的“分税制决定”指出：“根据党的十四届三中全会的决定，…国务院决定， 从一九九四年一月一日起改革现行的地方财政包干体制，对各省、自治区，直辖市以及计划 单列市实行分税制财政管理体制。”由此，我们也就有必要考察党的十四届三中全会的决定 是否赋予了国务院作出“分税制决定”的权力，以及党中央的赋权决定是否合宪的问题。 “分税制决定”所指称的“党的十四届三中全会的决定”，也就是中国共产党第十四届 中央委员会第三次全体会议于1993年11月14日通过的《中共中央关于建立社会主义市场 经济体制若干问题的决定》。该决定有关分税制的内容是这样的：“积极推进财税体制改革。 近期改革的重点，一是把现行地方财政包干制改为在合理划分中央与地方事权基础上的分税 制，建立中央税收和地方税收体系。维护国家权益和实施宏观调控所必需的税种列为中央税： 同经济发展直接相关的主要税种列为共享税：充实地方税税种，增加地方税收入。通过发展 经济，提高效益，扩大财源，逐步提高财政收入在国民生产总值中的比重，合理确定中央财 政收入和地方财政收入的比例。实行中央财政对地方的返还和转移支付的制度，以调节分配 结构和地区结构，特别是扶持经济不发达地区的发展和老工业基地的改造。二是按照统一税 法、公平税负、简化税制和合理分权的原则，改革和完善税收制度。推行以增值税为主体的 流转税制度，对少数商品征收消费税，对大部分非商品经营继续征收营业税。在降低国有企 业所得税税率，取消能源交通重点建设基金和预算调节基金的基础上，企业依法纳税，理顺 国家和国有企业的利润分配关系。统一企业所得税和个人所得税，规范税率，扩大税基。开 征和调整某些税种，清理税收减免，严格税收征管，堵塞税收流失。三是改进和规范复式预 算制度。建立政府公共预算和国有资产经营预算，并可以根据需要建立社会保障预算和其他 预算。要严格控制财政赤字。中央财政赤字不再向银行透支，而靠发行长短期国债解决。统 一管理政府的国内外债务。”在这一段文字中，以及在该决定的其他文字中，都没有赋予国 务院作出“分税制决定”的权力。因此，国务院的“分税制决定”所指称的“根据党的十四 届三中全会的决定，…”，最多只能是“分税制决定”的内容依据而不是国务院的权源依 据。 根据我国现行宪政体制，中共中央是事实上的最高决策机关。我国1993年3月29日通 过的宪法修正案第3条规定了党对全国各族人民的领导地位，包括全国人民代表大会和国务 院在内的一切国家机关都应当坚持党的领导。但是，这并没有改变国家的一切权力来源于人 民的宪政原则。也就是说，中共中央本身并没有可赋予国务院的权力，国务院的权力只能来 自全国人民代表大会及其常务委员会。既然如此，就“分税制决定”而言，中共中央所能做 5
5 定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被 授权机关不得将该项权力转授给其他机关。”在我国立法实践中，也没有出现过转授权力的 实例。既然分税制属于由全国人民代表大会以基本法律形式规定的事项，那么全国人民代表 大会就不会授权全国人大常务委员会再授权给国务院，全国人大常务委员会无权将这种不属 于自己的权力授予给国务院或者在接受授权后转授给国务院。因此，即使上述三项授权包含 了授予国务院作出“分税制决定”的权力，也属于不合法的授权，不足以作为国务院作出“分 税制决定”的合宪性权源依据。 根据上述分析，我们可以认为国务院作出“分税制决定”并未得到全国人民代表大会及 其常务委员会的授权，不具有授权法上的依据。不仅如此，“分税制决定”还规定：“中央 税、共享税以及地方税的立法权都要集中在中央”。这俨然是国务院对全国人民代表大会及 其常务委员会授权。 三、国务院是否具有中共中央决定上的职权依据 国务院的“分税制决定”指出：“根据党的十四届三中全会的决定，……国务院决定， 从一九九四年一月一日起改革现行的地方财政包干体制，对各省、自治区，直辖市以及计划 单列市实行分税制财政管理体制。”由此，我们也就有必要考察党的十四届三中全会的决定 是否赋予了国务院作出“分税制决定”的权力，以及党中央的赋权决定是否合宪的问题。 “分税制决定”所指称的“党的十四届三中全会的决定”，也就是中国共产党第十四届 中央委员会第三次全体会议于 1993 年 11 月 14 日通过的《中共中央关于建立社会主义市场 经济体制若干问题的决定》。该决定有关分税制的内容是这样的：“积极推进财税体制改革。 近期改革的重点，一是把现行地方财政包干制改为在合理划分中央与地方事权基础上的分税 制，建立中央税收和地方税收体系。维护国家权益和实施宏观调控所必需的税种列为中央税； 同经济发展直接相关的主要税种列为共享税；充实地方税税种，增加地方税收入。通过发展 经济，提高效益，扩大财源，逐步提高财政收入在国民生产总值中的比重，合理确定中央财 政收入和地方财政收入的比例。实行中央财政对地方的返还和转移支付的制度，以调节分配 结构和地区结构，特别是扶持经济不发达地区的发展和老工业基地的改造。二是按照统一税 法、公平税负、简化税制和合理分权的原则，改革和完善税收制度。推行以增值税为主体的 流转税制度，对少数商品征收消费税，对大部分非商品经营继续征收营业税。在降低国有企 业所得税税率，取消能源交通重点建设基金和预算调节基金的基础上，企业依法纳税，理顺 国家和国有企业的利润分配关系。统一企业所得税和个人所得税，规范税率，扩大税基。开 征和调整某些税种，清理税收减免，严格税收征管，堵塞税收流失。三是改进和规范复式预 算制度。建立政府公共预算和国有资产经营预算，并可以根据需要建立社会保障预算和其他 预算。要严格控制财政赤字。中央财政赤字不再向银行透支，而靠发行长短期国债解决。统 一管理政府的国内外债务。”在这一段文字中，以及在该决定的其他文字中，都没有赋予国 务院作出“分税制决定”的权力。因此，国务院的“分税制决定”所指称的“根据党的十四 届三中全会的决定，……”，最多只能是“分税制决定”的内容依据而不是国务院的权源依 据。 根据我国现行宪政体制，中共中央是事实上的最高决策机关。我国 1993 年 3 月 29 日通 过的宪法修正案第 3 条规定了党对全国各族人民的领导地位，包括全国人民代表大会和国务 院在内的一切国家机关都应当坚持党的领导。但是，这并没有改变国家的一切权力来源于人 民的宪政原则。也就是说，中共中央本身并没有可赋予国务院的权力，国务院的权力只能来 自全国人民代表大会及其常务委员会。既然如此，就“分税制决定”而言，中共中央所能做