公司法则 $1.2同合伙的比较 研究计划 为了探讨公司的这四个基本特性中每一个所具有的意义，我 将把它同普通合伙的特征作一类比。我将探询公司的特性所起的 作用，这些作用在社会上是否都获得良好的效果。然后我将介绍 这些特点引起的问题。本书的其余部分详细揭示这些问题的各种 具体形式。 未来铁路假说 我们来看一个假想的例子。来自美国和日本的殖民者定居在 土星的一颗卫星一泰坦的一大片分散的城镇上。有几名企业家 心想，一个星际喷气式铁路系统将有力地促进重工业的发展，并 且会非常有利可图。他们估计需要11亿美元来建造这个铁路系 统。泰坦银行恶意贷款6亿美元，因此他们必须设法从私人投资 人中另外筹集5亿美元。他们或许可以从泰坦城中10个最富有 的家族中筹樂到这笔款项，但是，除非财富的分配严重失衡，否 则不是所有的大工程都能用这种方式筹款。因此另外假定他们必 须使50,000名中产阶级的投资人对此发生兴趣，其中每个人认 缴0,000美元可自由支配的资金，作为回报，获得分享铁路系 统的利润的机会。现在，他们正决定是按照《统一合伙法》「] (UPA)组建合伙企业，还是按照泰坦版的《标准商业公司法》 (MBCA)组建公司[9]。（今天这些条款都是相关的。《统一合伙 法》的各种版本存在于4格个州和哥伦比亚特区。《标准公司法》 影响了许多州的法律，而且在这里所说的某些方面，它同其他各 州的公司法令相差并不大。) 合伙企业法令和公 合伙企业一词指为了营利而从事经营的两个或两个以上共同 司法令 所有人的联合[0。在大多数重要方面，合伙人的权利和义务都 由具体合同来规定。从技术上说，法令对于合伙企业的设立并不 是必需的，它主要是填补当事人的协议和理解上的空白。相反， 公司是一个法律实体，只要遵守一定的正式程序，例如用适当的 格式把公司章程提交给州务卿，他然后颁发正式的公司执照，公 司即被视为成立[]。采纳这些程序是依据为公司的合法存在所 必稀并设立支配当事人权利和义务的严格规则的公司法令。 §1.2.1投资人的责任 合伙人的侵权责任 作为合伙人。如果在泰坦的发起人组建一家普通的合伙企 业，50,0名投资人中的每个人都成为合伙人，那么将会发生 侵权责任、越权代理、合同责任的不利后果。通常认为合伙人对 其合同义务负连带责任，对侵权责任负连带和各别责任。为了掌 握这些流行术语的实际含义，需要作些解释。假定爱德华是代表
第一章子 言 合秋企业的投资人-合伙人，他试图用炸药炸毁山顶的方法来加 快铺设喷气铁轨，由于疏忽大意造成线路错误，毁掉了一座五百 人的城镇。幸存者想提起非法致人死亡诉讼，要求每人赔偿100 万美元。如果要与这样做的程序问题来据理力争的话，这些幸存 者可以把50,000名合伙人全部列为被告提起诉讼，也可以以爱 德华的疏忽大意而对任何一名合伙人提起负全部责任的诉讼[2]。 违反信托 此外，如果掌管收集和分配泰坦银行贷款的收益的合伙人大 卫，携带这些钱潜逃到地球，那么泰坦银行可以对它应接受服务 的所有合伙人起诉，也可以从每一个合伙人的私人资产中收缴这 600万美元的债款[13)。 合同责任 假定喷气铁路系统由于主要合伙人留克斯的经营不善而彻底 失败：合伙企业花光了合伙人的认缴款项和贷款收益，又没有获 得任何收入，把系统作为废品出卖得到1亿美元，那么还有比其 资产超出5亿美元的银行贷款负债。银行可以从合伙人身上收缴 差额[4]。依照《统一合伙法》，他们负连带贲任，这仿佛意味营 在泰坦银行提起的诉讼中他们必须一起参与进来（这对银行是一 个苦差使，因为有50,000名合伙人)，但是在这一点上法令和 法院存在分歧[5]。银行可以起诉合伙企业本身，因为每个合伙 人都应该按份额分摊合伙企业的损失，以便债权人能收回合伙人 所负的合伙债务[]。而在合伙人当中，每个人认缴的数额可以 依据协议。如果没有协议，他们就以分享利润同样的方法来分摊 损失（不一定要和他们的出资额成比例）。如果没有分享利润的 协议，就由所有合伙人平均分摊（这仍不同于根据每个合伙人出 资多少按比例分摊)。在这个假说中，当银行收回贷款时，每个 具有足够资产的投资人至少要损失起初的10,000美元投资，再 搭上非投资资产10,000美元。 认缴没有得到满足 此外，如果合伙企业终止，有些合伙人一如一半一不能 或将不认缴损失的话，其余合伙人必须弥补差额。那么每个负责 任的投资人还得再损失10,000美元。这就是说，说来说去，每 个投资人对合伙的合同债务就负有潜在的无限个人责任，而不仅 是役权责任。投资人当然有权从其他合伙人中获得认缴资本。而 这种权利是否能起到实际的安慰效果，取决于其他合伙人的财 言，以及提起执行认缴权诉讼的成本和困难。 相互代理 最后一种令人头疼的情况是，由于所有50,000名合伙人都 是合伙企业的合伙业务的代理人，这样就会产生合伙企业对第三 方的合伙责任，从而使得全部上述问题变得糟糕得多门。 总之，任何赞成合伙人在提议中的喷气铁路企业中有可能承 担全部责任的潜在投资人，都会感到大失所望
6 公司法则 股东的有限责任 作为公司股东。如果放弃设立合伙企业的主张，这50，C00 名投资人签约购买一家公司的普通股股份，每个人认缴10,000 美元购买100股，他们就只承担这认购价格责任8)。公司的代 理人和雇员一下子承担很大的侵权和合同责任，但是这50,000 名被动投资人只会损失起初的10,000美元认购额。他们的其他 私人资产将安然无恙。 有限责任产生收益 公司投资人的有限责任的作用。聪明的学生常常怀疑股东的 呜？ 有限责任是否真的会产生纯收益，这种收益是对股东、对企业、 还是对全社会。试看以下论证。如果银行打算贷款给组建为公司 的赜气铁路企业，泰坦银行将考虑到：它不可能从50，C00名投 资人的私人资产中收回贷款，而如果企业组建为合伙企业，银行 可以依靠这些资产，作为偿还贷款提供的额外担保。因而银行对 公司企业会比对合伙企业收取更高的贷款利率。投资人一股东的 风险就比他们是合伙人时小，但在实际上他们要支付更高的利 息，自己从营业中获得的纯收益就更少。他们获利了吗？在有完 善的竞争性贷款市场的情况下，他们能从有限责任中获益吗？ (1)转移风险给更 答案是肯定的，有三个很明显的原因。首先，有限责任经常 好的承担者 把风险转移给更有优势的风险承担者，这将从交易中产生收益。 如果银行贷款利率相差1%，则每个中产阶级投资人每年就会拿 出大约10美元投资在公司而不是在合伙企业，结果就等于投资 人支付100美元购买一份全面个人资任保险单，以保护其非投资 资产。 购买这种保险是非常理性的，它使投资人和保险人双方获 益，而不使其他任何人受损。一个原因同财富的边际效用有关。 中等收人的普通中产阶级的投资人失去价值10,000美元的私人 资产，如私人汽车，比失去可自由支配的10,00万美元的投 资，将会烦恼得多。因为财宫边际效用递减，损失同等的金额并 不总是产生同等程度的挫折或痛苦。 相反，银行将发现它有10,000美元份额的贷款收不回来这 样很小的风险，因为它不可能兴师动众地让司法官去把投资人的 汽车弄来然后买掉，因为银行是一个大机构，拥有贷款和投资的 多样化投资证券组合，这10,000美元的损失完全不属生活必 需。银行是更有优势的风险承担者的另一个原因是，它更善于评 估和监督风险；风险评估是它的专长之一。 (2)减少交易成本 第二，有限责任消除了承担巨大交易成本的可能性，如果银 行必须要对5S0,000名地城上分散的投资人分别提起收款诉讼 时，这种情况就会发生。同样，如果规则是无限责任，这样银行 将依赖于投资人的偿债能力，它就幂要评估所有50,000名投资
第一章导 言 人的信用等级一这是一项极其麻烦和费用昂贵的任务。有限责任 消除了这种需要。银行仅需评估公司的偿债能力，设定利率和其 他相应的贷款条件。这样，有限责任就极大地降低了贷款合同的 两种交易成本：信用评估成本和执行成本。本质上，消除这些成 本能够使部分甚至全部与公司有关的人受益，而不使任何人受 损。 在这一点上，不明世事却知道一点经济理论的观察家可能会 提出反对，说股东有限责任的两个优点是虚幻的，因为它们并不 限于股东。本质上，合伙企业完全可能同意支付更高的贷款利 率，而银行也会同意不审查合伙人的私人资产。这样合伙人就能 幸有上述有限责任的两个好处。这种策略事实上是合法的，但无 人愿意这样做。在一家有很多贷款方和供应方，以及其他潜在的 偾权人的规模很大的商业企业中，和每一个债权人进行谈判设定 具体合同条款来获得实际的有限责任，对投资人将会是麻烦的、 昂责的、和有风险的。（例如，当经营合伙人未能和某个债权人 达成协议时，会发生什么？)由法律制度设立下面的一种普遍推 定，或者说格式合同，那么效率就会更高：与某类商业机构（即 公司)打交道的每个人（指投资人、贷款人、和商人）必须预期 到投资人有限责任就是规则，并以此安排事务。这将省却许多旷 日持久的个别谈判的经费。如果和某公司打交道的贷款方或供应 方不喜欢这项一般规则，尽可以通过谈判要求部分或全部投资人 提供私人担保。实际上，公司法令只是对有关风险分配设立一种 有效的一般推定。投资人和债权人可以自由就推定进行磋商，但 是如何确立推定可以对商业部门的经济活动造成重大影响。 (3)避开径权责任 另外，可以签订免除个别投资人责任的合同并不能使合伙人 的私人资产免除由商业经营所导致的侵权责任。这点反过来又说 明了有限责任的第三个作用。股东有限责任有时使得投资人不必 支付企业外部影响的全部成本。如果企业损害消费者或局外人的 利益，而他们对侵权的赔偿请求无法从公司资产中得到满足，损 失就将简单地落在受害人身上。这种可能性是否表明关注整体公 共利益的立法者应该废除关于公司对侵权受害者的有限责任的一 般规则，将在第2章进行讨论。 在此有必要对这个理论问题的重大意义的实际情况作些说 明。尽管近来有些例外情形值得注意，但是看来很清楚，贯穿现 代公司的大部分历史，极少有大公司化的企业因为侵权责任，而 不是合同责任而宜告破产。批评那些阻止侵权受害人得到不利于 公司的判决的规则，则要合情合理得多，例如，在严格产品责任 司法的判例法尚未极大发展之前，旧规则阻止遭受公司产品损害
公司法则 而又不能证明公司疏忽的消费者获得补偿[9]。正如有些历史学 家认为[]，如果说十九世纪后期的法官确立了把大量商业成本 转嫁给消费者和公众而不是投资人的规则的话，那么这种做法是 在侵权法的判决中，而不是在股东有限责任的-一般制度中可以找 到。 §1.2.2投资人转移权益的能力 合伙人的财产权 作为合伙人。假定喷气铁路企业已经组建为合伙企业，而 50,000名投资人中有一人需要现金，就想把她所有的合伙权利 出让给其他人。这并不是一件简单的事，因为作为合伙人不是一 件简单的事。按照《统一合伙法》，合伙人的财产权包含三层意 义[2。 (1)她拥有具体的合伙财产权，即作为合秋占有人，她对企 业的土地、铁路、喷气等等，和其他合伙人共同享有不可分割的 权利2]。 (2)她拥有合伙权益，包括分享利润和合伙盈余权25)。 (3)并且，如无相反的协议，她有平等参与合伙企业经营管 理的权利[2。 这三项财产权利可以分割，但它们不能作为一个单元同时转 让。 在合伙企业中出售 首先考虑合伙权益，因为作为对未来一系列收益的请求权， 权益的困难 这项权利是新投资人付钱时最有兴趣获得的东西。合伙人可以把 她在合伙中的权益出让或者说“让与”给新投资人。其他合伙人 不能提出反对，而这种让与也不会解散合伙企业[25]。但是这个 过程存在严重的缺陷。受让人关于合伙企业经营业务的知情权是 贫乏的。她不能援引《统一合伙法》授予完全合伙人下列权利的 各节条款：审查和复制合伙文件[]，使其他合伙人一经要求即 提供全部有关合伙企业业务的真实和完整的信息[m),以及在某 些条件下获取有关合伙业务的正式帐簿[]。受让人是否能获得 她认为所支付应得的回报，提供的保障是很不完善的，因为合伙 权益并不体现在所谓的票据上[9。这意味普，即使善意购买这 种权益价值的人也有可能要应付转让人或先前所有人对权益提起 不可预测的请求权。 此外，人们常常怀疑，受让人获得合伙企业收人的权利，要 取决于合伙企业的商业成功，和最初让与该权益的某个合伙人的 努力和行为。按照许多合伙企业协议，个体合伙人的利润份额 (即合伙权益)取决于她带来多少业务，做了多少工作，以及其 他等等