美国刑法 给予刑事处罚是合法甚至必需的,但如果有违情理时,司法 人员有权使其走出刑事程序,即所谓的转处(diⅳ ersion)。处 理情与法冲突的原则是情理为重(而不是反过来)。英美法系 司法机关处理情与法冲突的权力大于任何其他法系,这与其 衡平法的历史传统有直接联系。另一层含义是刑罚为控制犯 罪这一功利目的服务,这表现在许多方面,择其要者简述如 下 1.严格责任制度的确立。严格责任也称绝对责任,就是 法律许可对某些缺乏犯罪心态的行为追究刑事责任。刑法上 的严格责任制度源于产品责任法律条款,宗旨在于要求产品 的生产者和销售者加重社会责任心,为了维护人民大众的健 康和福利,而不惜可能对没有犯罪心态的被告人定罪这样的 代价。这种过于功利的做法,受到许多学者尤其是英美法系 以外的学者的强烈批评。 刑罚结构(参见本书第十一章第二节)。刑罚结构指 刑种组合形式。与没有死刑的西欧相比,美国有死刑(只是 少数州废除了死刑)。由于死刑的存在,立法时必然要对种种 犯罪的刑罚量进行攀比(协调),结果便提高了刑罚的总体水 准;加之美国有期监禁刑上限很高以及许多州对数罪并罚允 许刑期相加,所以作为当代常规刑罚的监禁刑平均刑期之长 位于西方世界之首(九十年代初己达50个月),监禁率(在 定时间的判处监禁刑的囚犯数与总人口之比)到1994年已 超过4%,为世界第二(仅次于俄罗斯)。美国的刑罚结构属 重刑范畴,根本原因是出于控制严重犯罪尤其是暴力犯罪的 实际需要。需要是功利之本
给 予 刑 事 处 罚 是 合 法 甚 至 必 需 的 ， 但 如 果 有 违 情 理 时 ， 司 法 人 员 有 权 使 其 走 出 刑 事 程 序 ， 即 所 谓 的 转 处 （ ｄ ｉ ｖ ｅ ｒ ｓ ｉ ｏ ｎ ） 。 处 理 情 与 法 冲 突 的 原 则 是 情 理 为 重 （ 而 不 是 反 过 来 ） 。 英 美 法 系 司 法 机 关 处 理 情 与 法 冲 突 的 权 力 大 于 任 何 其 他 法 系 ， 这 与 其 衡 平 法 的 历 史 传 统 有 直 接 联 系 。 另 一 层 含 义 是 刑 罚 为 控 制 犯 罪 这 一 功 利 目 的 服 务 ， 这 表 现 在 许 多 方 面 ， 择 其 要 者 简 述 如 下 ： １ ． 严 格 责 任 制 度 的 确 立 。 严 格 责 任 也 称 绝 对 责 任 ， 就 是 法 律 许 可 对 某 些 缺 乏 犯 罪 心 态 的 行 为 追 究 刑 事 责 任 。 刑 法 上 的 严 格 责 任 制 度 源 于 产 品 责 任 法 律 条 款 ， 宗 旨 在 于 要 求 产 品 的 生 产 者 和 销 售 者 加 重 社 会 责 任 心 ， 为 了 维 护 人 民 大 众 的 健 康 和 福 利 ， 而 不 惜 可 能 对 没 有 犯 罪 心 态 的 被 告 人 定 罪 这 样 的 代 价 。 这 种 过 于 功 利 的 做 法 ， 受 到 许 多 学 者 尤 其 是 英 美 法 系 以 外 的 学 者 的 强 烈 批 评 。 ２ ． 刑 罚 结 构 （ 参 见 本 书 第 十 一 章 第 二 节 ） 。 刑 罚 结 构 指 刑 种 组 合 形 式 。 与 没 有 死 刑 的 西 欧 相 比 ， 美 国 有 死 刑 （ 只 是 少 数 州 废 除 了 死 刑 ） 。 由 于 死 刑 的 存 在 ， 立 法 时 必 然 要 对 种 种 犯 罪 的 刑 罚 量 进 行 攀 比 （ 协 调 ） ， 结 果 便 提 高 了 刑 罚 的 总 体 水 准 ； 加 之 美 国 有 期 监 禁 刑 上 限 很 高 以 及 许 多 州 对 数 罪 并 罚 允 许 刑 期 相 加 ， 所 以 作 为 当 代 常 规 刑 罚 的 监 禁 刑 平 均 刑 期 之 长 位 于 西 方 世 界 之 首 （ 九 十 年 代 初 已 达 ５ ０ 个 月 ） ， 监 禁 率 （ 在 一 定 时 间 的 判 处 监 禁 刑 的 囚 犯 数 与 总 人 口 之 比 ） 到 １ ９ ９ ４ 年 已 超 过 ４ ％ ， 为 世 界 第 二 （ 仅 次 于 俄 罗 斯 ） 。 美 国 的 刑 罚 结 构 属 重 刑 范 畴 ， 根 本 原 因 是 出 于 控 制 严 重 犯 罪 尤 其 是 暴 力 犯 罪 的 实 际 需 要 。 需 要 是 功 利 之 本 。 美 国 刑 法 ９ 本PDF文件由S22PDF生成, S22PDF的版权由 郭力 所有 pdf@home.icm.ac.cn
美国刑法 3.刑罚方法和适用制度不断变革(详见第十二章后四 节)。作为一种刑罚方法兼刑罚具体运用制度的缓刑监督 probation),以及作为监禁刑替代措施的“社区服务”这 刑种,都首见于英美。作为监禁刑形式之一的‘恂歇监禁”和 兼具实刑与缓刑功能的震击缓刑( shock probation)通常也 认为最早出现在美国的审判活动中。减刑(善行折减制)和 假释等行刑制度以及行刑机构监狱管理模式的不断发展变化 和创新,都是以司法实践的需要为基本动因 4.刑罚功利性最突出体现在量刑制度的改革方面(详见 第十二章第一节)。作为刑罚裁量类型的量刑模式,美国最独 特的是不定期刑,法官对具体罪案宣告的是相对确定的幅度 刑。根据刑罚目的是威慑和改造犯人,预防重新犯罪的理论, 考虑到人的可变性,改变人的行为的种种因素的复杂性,法 官在判刑时很难预先规定一个犯人改恶从善的确切时间,所 以宣告的刑期只能是不定的。不定期刑思想首先在十八世纪 德国提出(将不定期刑作为保安处分的基本方法),但全面付 诸实践的却是美国。从十九世纪七十年代至二十世纪七十年 代,历时整整一个世纪,不定期刑制度在美国全面推广。全 面,不仅指美国各州,而且指适用于所有的重罪犯(不像有 的国家仅适用于个别特定种类的犯人,例如惯犯)。经过全面 长时期实践,基本没有实现不定期刑倡导者的愿望,而且产 生了刑罚实际执行上轻重悬殊不公平的现象。出自司法和政 治需要,从七十年代开始,美国出现了“确定刑运动”,即量 刑制度改革运动,其中受到普遍关注的是“量刑指南”的创
３ ． 刑 罚 方 法 和 适 用 制 度 不 断 变 革 （ 详 见 第 十 二 章 后 四 节 ） 。 作 为 一 种 刑 罚 方 法 兼 刑 罚 具 体 运 用 制 度 的 缓 刑 监 督 （ ｐ ｒ ｏ ｂ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ） ， 以 及 作 为 监 禁 刑 替 代 措 施 的 “ 社 区 服 务 ” 这 一 刑 种 ， 都 首 见 于 英 美 。 作 为 监 禁 刑 形 式 之 一 的 “ 间 歇 监 禁 ” 和 兼 具 实 刑 与 缓 刑 功 能 的 震 击 缓 刑 （ ｓ ｈ ｏ ｃ ｋ ｐ ｒ ｏ ｂ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ） 通 常 也 认 为 最 早 出 现 在 美 国 的 审 判 活 动 中 。 减 刑 （ 善 行 折 减 制 ） 和 假 释 等 行 刑 制 度 以 及 行 刑 机 构 监 狱 管 理 模 式 的 不 断 发 展 变 化 和 创 新 ， 都 是 以 司 法 实 践 的 需 要 为 基 本 动 因 。 ４ ． 刑 罚 功 利 性 最 突 出 体 现 在 量 刑 制 度 的 改 革 方 面 （ 详 见 第 十 二 章 第 一 节 ） 。 作 为 刑 罚 裁 量 类 型 的 量 刑 模 式 ， 美 国 最 独 特 的 是 不 定 期 刑 ， 法 官 对 具 体 罪 案 宣 告 的 是 相 对 确 定 的 幅 度 刑 。 根 据 刑 罚 目 的 是 威 慑 和 改 造 犯 人 ， 预 防 重 新 犯 罪 的 理 论 ， 考 虑 到 人 的 可 变 性 ， 改 变 人 的 行 为 的 种 种 因 素 的 复 杂 性 ， 法 官 在 判 刑 时 很 难 预 先 规 定 一 个 犯 人 改 恶 从 善 的 确 切 时 间 ， 所 以 宣 告 的 刑 期 只 能 是 不 定 的 。 不 定 期 刑 思 想 首 先 在 十 八 世 纪 德 国 提 出 （ 将 不 定 期 刑 作 为 保 安 处 分 的 基 本 方 法 ） ， 但 全 面 付 诸 实 践 的 却 是 美 国 。 从 十 九 世 纪 七 十 年 代 至 二 十 世 纪 七 十 年 代 ， 历 时 整 整 一 个 世 纪 ， 不 定 期 刑 制 度 在 美 国 全 面 推 广 。 全 面 ， 不 仅 指 美 国 各 州 ， 而 且 指 适 用 于 所 有 的 重 罪 犯 （ 不 像 有 的 国 家 仅 适 用 于 个 别 特 定 种 类 的 犯 人 ， 例 如 惯 犯 ） 。 经 过 全 面 长 时 期 实 践 ， 基 本 没 有 实 现 不 定 期 刑 倡 导 者 的 愿 望 ， 而 且 产 生 了 刑 罚 实 际 执 行 上 轻 重 悬 殊 不 公 平 的 现 象 。 出 自 司 法 和 政 治 需 要 ， 从 七 十 年 代 开 始 ， 美 国 出 现 了 “ 确 定 刑 运 动 ” ， 即 量 刑 制 度 改 革 运 动 ， 其 中 受 到 普 遍 关 注 的 是 “ 量 刑 指 南 ” 的 创 立 。 １ ０ 美 国 刑 法 本PDF文件由S22PDF生成, S22PDF的版权由 郭力 所有 pdf@home.icm.ac.cn
美国刑法 11 近现代美国刑罚制度的变革一直对西方世界保持强劲的 影响力,最直接的原因是刑罚的功利性。法定犯罪构成与刑 罚制度相比,后者更直接地和集中地体现国家意志(观念和 需要)。刑罚突出功利性,任何国家均如此。这也是美国刑罚 制度和行刑方式被其他西方国家仿效的主要缘由。但美国为 什么能在西方世界保持刑罚制度变革的领先地位呢?外显因 素是美国较少保守,这是由美国历史发展和民族组成情况决 定的。政体上的联邦制,地方权力大,实行改革牵制较少,也 很重要。更关键的也许是内在因素,功利主义的立国哲学和 经验是理论思维的逻辑起点,使美国法律文化具有自己的特 色。法律文化对法律制度的变革具有导向功能 公正和功利,是人类的社会活动一直追求的两种价值 者的结合是终极目标。刑法的公正与功利如何结合,是近现 代刑法价值论的焦点。一种思路是,刑法结构的两部分,即 犯罪构成和刑罚制度各自本身都同时体现功利与公正,不偏 不倚。这也许是最理想的格局,但是从来没有真正实现过。基 本道理在于,刑法是国家意志的一种集中反映,国家意志在 本性上是功利性的,因而不可能在国家活动中形成功利与公 正不偏不倚的对等局面。然而假定只要功利不要公正,那么 这种功利就蕴含着本身最终被否定的基因。要功利又要公正 这是国家被迫的选择。于是出现另一种思路:功利优先,兼 顾公正。这是刑法的功利与公正相结合的可能实现的唯一最 佳方案。在功利优先的前提下,如何实现功利与公正的结合? 功利与公正究竟是什么关系?功利属利益,功利都有偏私性。 由于功利主体不同,偏私程度有所不同。国家功利,在现代
近 现 代 美 国 刑 罚 制 度 的 变 革 一 直 对 西 方 世 界 保 持 强 劲 的 影 响 力 ， 最 直 接 的 原 因 是 刑 罚 的 功 利 性 。 法 定 犯 罪 构 成 与 刑 罚 制 度 相 比 ， 后 者 更 直 接 地 和 集 中 地 体 现 国 家 意 志 （ 观 念 和 需 要 ） 。 刑 罚 突 出 功 利 性 ， 任 何 国 家 均 如 此 。 这 也 是 美 国 刑 罚 制 度 和 行 刑 方 式 被 其 他 西 方 国 家 仿 效 的 主 要 缘 由 。 但 美 国 为 什 么 能 在 西 方 世 界 保 持 刑 罚 制 度 变 革 的 领 先 地 位 呢 ？ 外 显 因 素 是 美 国 较 少 保 守 ， 这 是 由 美 国 历 史 发 展 和 民 族 组 成 情 况 决 定 的 。 政 体 上 的 联 邦 制 ， 地 方 权 力 大 ， 实 行 改 革 牵 制 较 少 ， 也 很 重 要 。 更 关 键 的 也 许 是 内 在 因 素 ， 功 利 主 义 的 立 国 哲 学 和 经 验 是 理 论 思 维 的 逻 辑 起 点 ， 使 美 国 法 律 文 化 具 有 自 己 的 特 色 。 法 律 文 化 对 法 律 制 度 的 变 革 具 有 导 向 功 能 。 公 正 和 功 利 ， 是 人 类 的 社 会 活 动 一 直 追 求 的 两 种 价 值 ， 二 者 的 结 合 是 终 极 目 标 。 刑 法 的 公 正 与 功 利 如 何 结 合 ， 是 近 现 代 刑 法 价 值 论 的 焦 点 。 一 种 思 路 是 ， 刑 法 结 构 的 两 部 分 ， 即 犯 罪 构 成 和 刑 罚 制 度 各 自 本 身 都 同 时 体 现 功 利 与 公 正 ， 不 偏 不 倚 。 这 也 许 是 最 理 想 的 格 局 ， 但 是 从 来 没 有 真 正 实 现 过 。 基 本 道 理 在 于 ， 刑 法 是 国 家 意 志 的 一 种 集 中 反 映 ， 国 家 意 志 在 本 性 上 是 功 利 性 的 ， 因 而 不 可 能 在 国 家 活 动 中 形 成 功 利 与 公 正 不 偏 不 倚 的 对 等 局 面 。 然 而 假 定 只 要 功 利 不 要 公 正 ， 那 么 这 种 功 利 就 蕴 含 着 本 身 最 终 被 否 定 的 基 因 。 要 功 利 又 要 公 正 ， 这 是 国 家 被 迫 的 选 择 。 于 是 出 现 另 一 种 思 路 ： 功 利 优 先 ， 兼 顾 公 正 。 这 是 刑 法 的 功 利 与 公 正 相 结 合 的 可 能 实 现 的 唯 一 最 佳 方 案 。 在 功 利 优 先 的 前 提 下 ， 如 何 实 现 功 利 与 公 正 的 结 合 ？ 功 利 与 公 正 究 竟 是 什 么 关 系 ？ 功 利 属 利 益 ， 功 利 都 有 偏 私 性 。 由 于 功 利 主 体 不 同 ， 偏 私 程 度 有 所 不 同 。 国 家 功 利 ， 在 现 代 美 国 刑 法 １ １ 本PDF文件由S22PDF生成, S22PDF的版权由 郭力 所有 pdf@home.icm.ac.cn
美国刑法 社会中因利益集团间相互依赖关系增强即阶级界限日益模糊 的历史背景下,其偏私程度在逐渐降低。尽管如此,国家功 利仍应受公正的制约,即功利以公正为边界。公正就是不偏 私,其实质是两种或多种不同利益的平衡。因此,功利与公 正的关系是:没有功利,公正无所依存;没有公正,功利必 成公害。这是功利与公正的对立统一关系。在刑法领域,功 利与公正不可能是各自独立的伙伴关系,只能是以功利为基 础,同时功利受公正制约的矛盾关系。在这里,所谓功利被 公正制约,就是国家刑罚权的发动和行使要受人权保障的制 约。在这一意义上,公正的实现是功利被制约的结果。刑法 的公正与功利相结合,从刑法内部结构分析,刑罚遏制犯罪 即刑罚权的行使侧重体现刑法的功利;刑罚权如不受制约则 会走向反面。制约刑罚权有多种途径,其中最重要的是刑罚 权的发动要受到制约,这是保证刑罚正确的前提,刑法公正 主要指刑罚正确。刑罚制度本身很难制约刑罚权发动,只能 依靠犯罪构成。法定犯罪构成的合理和正确便成了从刑法内 部保证刑罚功利适度的根据。换言之,犯罪构成侧重体现刑 法的公正性。刑遏制罪,体现刑法的功利;罪制约刑,体现 刑法的公正。这就是刑法的功利与公正相结合 美国刑法的宪法限制,是从比上述刑法内部结构更高层 面上和更大范围内对国家刑罚权的限制(详见第二章第 节)。例如,禁止联邦和各州通过追溯既往的法律;行使宪法 权利的行为不受制裁。影响更为深远的是正当程序条款。正 当程序条款有两类:一是实质性限制,它限制立法机关任意 制定刑事法律的权力;二是程序性限制,主要是罪刑法定原
社 会 中 因 利 益 集 团 间 相 互 依 赖 关 系 增 强 即 阶 级 界 限 日 益 模 糊 的 历 史 背 景 下 ， 其 偏 私 程 度 在 逐 渐 降 低 。 尽 管 如 此 ， 国 家 功 利 仍 应 受 公 正 的 制 约 ， 即 功 利 以 公 正 为 边 界 。 公 正 就 是 不 偏 私 ， 其 实 质 是 两 种 或 多 种 不 同 利 益 的 平 衡 。 因 此 ， 功 利 与 公 正 的 关 系 是 ： 没 有 功 利 ， 公 正 无 所 依 存 ； 没 有 公 正 ， 功 利 必 成 公 害 。 这 是 功 利 与 公 正 的 对 立 统 一 关 系 。 在 刑 法 领 域 ， 功 利 与 公 正 不 可 能 是 各 自 独 立 的 伙 伴 关 系 ， 只 能 是 以 功 利 为 基 础 ， 同 时 功 利 受 公 正 制 约 的 矛 盾 关 系 。 在 这 里 ， 所 谓 功 利 被 公 正 制 约 ， 就 是 国 家 刑 罚 权 的 发 动 和 行 使 要 受 人 权 保 障 的 制 约 。 在 这 一 意 义 上 ， 公 正 的 实 现 是 功 利 被 制 约 的 结 果 。 刑 法 的 公 正 与 功 利 相 结 合 ， 从 刑 法 内 部 结 构 分 析 ， 刑 罚 遏 制 犯 罪 即 刑 罚 权 的 行 使 侧 重 体 现 刑 法 的 功 利 ； 刑 罚 权 如 不 受 制 约 则 会 走 向 反 面 。 制 约 刑 罚 权 有 多 种 途 径 ， 其 中 最 重 要 的 是 刑 罚 权 的 发 动 要 受 到 制 约 ， 这 是 保 证 刑 罚 正 确 的 前 提 ， 刑 法 公 正 主 要 指 刑 罚 正 确 。 刑 罚 制 度 本 身 很 难 制 约 刑 罚 权 发 动 ， 只 能 依 靠 犯 罪 构 成 。 法 定 犯 罪 构 成 的 合 理 和 正 确 便 成 了 从 刑 法 内 部 保 证 刑 罚 功 利 适 度 的 根 据 。 换 言 之 ， 犯 罪 构 成 侧 重 体 现 刑 法 的 公 正 性 。 刑 遏 制 罪 ， 体 现 刑 法 的 功 利 ； 罪 制 约 刑 ， 体 现 刑 法 的 公 正 。 这 就 是 刑 法 的 功 利 与 公 正 相 结 合 。 美 国 刑 法 的 宪 法 限 制 ， 是 从 比 上 述 刑 法 内 部 结 构 更 高 层 面 上 和 更 大 范 围 内 对 国 家 刑 罚 权 的 限 制 （ 详 见 第 二 章 第 二 节 ） 。 例 如 ， 禁 止 联 邦 和 各 州 通 过 追 溯 既 往 的 法 律 ； 行 使 宪 法 权 利 的 行 为 不 受 制 裁 。 影 响 更 为 深 远 的 是 正 当 程 序 条 款 。 正 当 程 序 条 款 有 两 类 ： 一 是 实 质 性 限 制 ， 它 限 制 立 法 机 关 任 意 制 定 刑 事 法 律 的 权 力 ； 二 是 程 序 性 限 制 ， 主 要 是 罪 刑 法 定 原 １ ２ 美 国 刑 法 本PDF文件由S22PDF生成, S22PDF的版权由 郭力 所有 pdf@home.icm.ac.cn
美国刑法 13 则。正当程序条款的实际内涵比罪刑法定原则更为丰富。美 国宪法里没有明文写出罪刑法定,但一系列宪法修正案(权 利法案)在实质上已经包含了罪刑法定的基本精神。正因如 此,在各州的刑法典里通常都明文规定了罪刑法定原则。 刑法的宪法限制和罪刑制约关系,从刑法的外部和内部 两个层面上保证刑法的价值基础—一公正性与功利性相结合 的可能。 刑法的功利性与公正性相结合,从长远看将会比二者相 分离收到更好的效益。但在一定时期内未必出现控制犯罪的 理想效果,这是因为刑罚仅仅是对付犯罪的一种办法,甚至 不是主要办法犯罪的产生取决于一系列复杂的深层原因,刑 罚方法在深层原因面前常常显得无能为力。所以,不能因犯 罪控制效果不理想而否定刑法功利与公正相结合的价值基础 和目标追求 通过对美国刑法的了解,如果从中能得到一些理性启迪, 将是作者追求的价值
则 。 正 当 程 序 条 款 的 实 际 内 涵 比 罪 刑 法 定 原 则 更 为 丰 富 。 美 国 宪 法 里 没 有 明 文 写 出 罪 刑 法 定 ， 但 一 系 列 宪 法 修 正 案 （ 权 利 法 案 ） 在 实 质 上 已 经 包 含 了 罪 刑 法 定 的 基 本 精 神 。 正 因 如 此 ， 在 各 州 的 刑 法 典 里 通 常 都 明 文 规 定 了 罪 刑 法 定 原 则 。 刑 法 的 宪 法 限 制 和 罪 刑 制 约 关 系 ， 从 刑 法 的 外 部 和 内 部 两 个 层 面 上 保 证 刑 法 的 价 值 基 础 — — 公 正 性 与 功 利 性 相 结 合 的 可 能 。 刑 法 的 功 利 性 与 公 正 性 相 结 合 ， 从 长 远 看 将 会 比 二 者 相 分 离 收 到 更 好 的 效 益 。 但 在 一 定 时 期 内 未 必 出 现 控 制 犯 罪 的 理 想 效 果 ， 这 是 因 为 刑 罚 仅 仅 是 对 付 犯 罪 的 一 种 办 法 ， 甚 至 不 是 主 要 办 法 。 犯 罪 的 产 生 取 决 于 一 系 列 复 杂 的 深 层 原 因 ， 刑 罚 方 法 在 深 层 原 因 面 前 常 常 显 得 无 能 为 力 。 所 以 ， 不 能 因 犯 罪 控 制 效 果 不 理 想 而 否 定 刑 法 功 利 与 公 正 相 结 合 的 价 值 基 础 和 目 标 追 求 。 通 过 对 美 国 刑 法 的 了 解 ， 如 果 从 中 能 得 到 一 些 理 性 启 迪 ， 将 是 作 者 追 求 的 价 值 。 美 国 刑 法 １ ３ 本PDF文件由S22PDF生成, S22PDF的版权由 郭力 所有 pdf@home.icm.ac.cn