第二编 规范性研究方法（价值评价方法） 一、概论 (一)什么是价值、法律价值？ 1、人类以两种方式面对世界：是什么和应当是什么 “是什么”属事实世界，回答三类问题：存在的现象（事实）是什么？现存的事实由什么的样 的事实导致（因果关系）？我们一旦选定了目的，用什么手段去达到目的？ “应当是什么”属价值世界，当离开“是什么”而回答“应当是什么”时，就进入了价值判断。 这是人类存在的特殊方式。价值并不是指客体的有用性。若说价值是客体对主体的有用性，那么主 体本身就无价值了。而人性恰是价值的原点，人是有价值的。有很多在我们看来是无价值、甚至负 价值的东西也能满足主体的需要。所以，价值就是好。 2、法律的价值有三种基本用法： 一指法律能促进的好，如自由、秩序，这是目的价值。 二是法律本身的价值，是形式价值，与目的无关，如逻辑一致性等。 三是价值评价标准。 (二)法学研究中的价值判断问题：包括法律和法学与价值的关系。 1、法律与价值的关系： 1)法律本身即是一种稀缺价值分配自己的权威性规则。 2)法律制度中包含一套价值标准，确立具有弹性的价值位阶。 法律纠纷好处理的是有价值与无价值之间的冲突，不好处理的是价值之间的冲突，因此有价值 位阶。如米兰达规则就体现了警察的破案率与犯罪嫌疑人的人权价值的冲突。位阶是有弹性的。如 20世纪70年代后期美一判例限制米兰达规则，承认在特定情况下，公共利益安全优先与犯罪嫌疑 人的人权。但价值位阶很不好确定。 3)立法与司法活动都是一种作出价值判断的活动。 2、法学与价值的联系： 法学永远不能回避应然法的问题。实证主义法学家提出价值祛除，有些道理，但不可能真正做 到。因为价值判断是法学固有的一部分。法学家在研究时不能离开价值判断。 常规与自然相对照。常规就是一个社会上由人制定的各种规则，主要指人定法，也包括道德。 现代人把自然看作客体，是异己之物。古希腊人则认为自然是有理性的，人类理性是由自然赋予的， 符合自然即正义。后来自然转化为人定法和正义。人定法是一些人给另一些人的立法，法的执行总 以牺牲一种价值而成全另一种价值，人对法律态度或者是服从的或者是不服从的。自然法的理论内 涵一是，法律的二元论，即法律的存在形态上有实然法和应然法：二是实然法应从属于应然法：三 是自然法效力至上：四是恶法非法：五是反抗恶法的权利。 理论分为实证性理论和规范性理论。前者遵循价值祛除，情感中立；后者与价值判断有关，具 有标准、情感的色彩，具有价值性。两者的区别是：1)规范性理论为评价而研究，为规定而研究， 实证性理论为解释而研究：2)规范性理论认为存在本身不是正义，而实证性理论认为存在就是事实： 3)规范性理论追求的理论目标是情感、信念、理论的传播，打动人的关键不在于合乎逻辑，而在于 能否引起读者内心情感的共鸣，而实证性理论则目的在于建立一个较准确描述世界是怎样的理论， 主要靠理性说服人。 (三)价值分析的功能与局限 6
6 第二编 规范性研究方法（价值评价方法） 一、概论 （一）什么是价值、法律价值？ 1、人类以两种方式面对世界：是什么和应当是什么 “是什么”属事实世界，回答三类问题：存在的现象（事实）是什么？现存的事实由什么的样 的事实导致（因果关系）？我们一旦选定了目的，用什么手段去达到目的？ “应当是什么”属价值世界，当离开“是什么”而回答“应当是什么”时，就进入了价值判断。 这是人类存在的特殊方式。价值并不是指客体的有用性。若说价值是客体对主体的有用性，那么主 体本身就无价值了。而人性恰是价值的原点，人是有价值的。有很多在我们看来是无价值、甚至负 价值的东西也能满足主体的需要。所以，价值就是好。 2、法律的价值有三种基本用法： 一指法律能促进的好，如自由、秩序，这是目的价值。 二是法律本身的价值，是形式价值，与目的无关，如逻辑一致性等。 三是价值评价标准。 （二）法学研究中的价值判断问题：包括法律和法学与价值的关系。 1、法律与价值的关系： 1）法律本身即是一种稀缺价值分配自己的权威性规则。 2）法律制度中包含一套价值标准，确立具有弹性的价值位阶。 法律纠纷好处理的是有价值与无价值之间的冲突，不好处理的是价值之间的冲突，因此有价值 位阶。如米兰达规则就体现了警察的破案率与犯罪嫌疑人的人权价值的冲突。位阶是有弹性的。如 20 世纪 70 年代后期美一判例限制米兰达规则，承认在特定情况下，公共利益安全优先与犯罪嫌疑 人的人权。但价值位阶很不好确定。 3）立法与司法活动都是一种作出价值判断的活动。 2、法学与价值的联系： 法学永远不能回避应然法的问题。实证主义法学家提出价值祛除，有些道理，但不可能真正做 到。因为价值判断是法学固有的一部分。法学家在研究时不能离开价值判断。 常规与自然相对照。常规就是一个社会上由人制定的各种规则，主要指人定法，也包括道德。 现代人把自然看作客体，是异己之物。古希腊人则认为自然是有理性的，人类理性是由自然赋予的， 符合自然即正义。后来自然转化为人定法和正义。人定法是一些人给另一些人的立法，法的执行总 以牺牲一种价值而成全另一种价值，人对法律态度或者是服从的或者是不服从的。自然法的理论内 涵一是，法律的二元论，即法律的存在形态上有实然法和应然法；二是实然法应从属于应然法；三 是自然法效力至上；四是恶法非法；五是反抗恶法的权利。 理论分为实证性理论和规范性理论。前者遵循价值祛除，情感中立；后者与价值判断有关，具 有标准、情感的色彩，具有价值性。两者的区别是：1）规范性理论为评价而研究，为规定而研究， 实证性理论为解释而研究；2）规范性理论认为存在本身不是正义，而实证性理论认为存在就是事实； 3）规范性理论追求的理论目标是情感、信念、理论的传播，打动人的关键不在于合乎逻辑，而在于 能否引起读者内心情感的共鸣，而实证性理论则目的在于建立一个较准确描述世界是怎样的理论， 主要靠理性说服人。 （三）价值分析的功能与局限
价值分析法的功能：一是推动社会的进步和法律的进步：二是最大限度保障个案处理的公正： 三是强化社会公众对良法的认同和支持。 法律力量取决于社会公众对于法律的态度。因为，社会公众对于法律的认同和支持太差。在中 国，严格意义上说，没有多少人要求法治。人类的理性和情感，具体到问题，则不要求法治。 价值分析方法的局限： 一是从“是”中推不出“应当”。这是休漠的论断，认为两者之间存在不可逾越的鸿沟，是两个 领域。在价值分析，存在两种意义的“应当”和两种意义上的“是”，一种是价值意义上的应当，另 一种是事实意义上的应当。 价值意义上的应当：如公民应当热爱自己的祖国。 价值意义上的是：是伪装的价值判断。是推不出应当，但应当可推出应当。 事实意义上的应当：如4+2=6，这是伪装了的是。 事实意义上的是：事实判断得不出应当，但价值判断可推出应当。 是不能推出应当，意味着应当这个领域永远不能有一种自然科学那样高度精密的理性。不存在 客观的公理性的体系。应当不是从事实中推出的，而是来源于每个人对每种事实状态的承诺。 二是人们的终极价值观很难一致，这种差异，就引发一系列价值和事务上的冲突。 三是即使在终极价值上，取得了一致，但在具体的价值判断上，也可能产生分歧。 应对这些局限的原则： 原则之一，承认和尊重价值判断多元化的事实。承认并尊重。因为价值标准多元化，是和现代 文明的基石即人的主体性相联系在一起的。 原则之二，排除思想霸权，实行最大限度的宽容，只对不宽容的行为不宽容（房龙）。宽容，即 是孔子所言的“中庸之道”： 原则之三，寻求最低限度的一致。法律是最低限度的道德。法律应当是最低限度的共识。法律 存在很大的自由裁量空间，这些“空间”需要最低限度的标准来控制“空间”的裁量的滥用。 二、法制现代化之研究范式 (一)法制现代化概念 现代化理论发轫于20世纪60年代，其主要目标在于研究不同文化背景下传统社会向现代社会 转化的共同特征，法制现代化则关注其中的法律发展问题。 1.从民族性与世界性看，3R运动（文艺复兴、宗教改革、形式理性）引发了西方社会的法制近 现代化变革，而中国等东方社会既有洋务运动、思想启蒙、君主立宪等内部因素，但直接原因是西 方殖民压迫的外力所致，东西方法制现代化的共同点在于某些内部因素的共通性。这些积极的共通 性因素对于我们研究法制现代化的动力颇有启迪。 2.从阶段性与连续性看，法制现代化虽然研究传统向现代的转换，但传统与现代之间并不存在 一条不可逾越的鸿沟，往往传统社会本身蕴含着某些现代的因素，如商品交易自古有之，儒家礼教 对于诚信机制的影响，即使朱熹这样重振孔理的正宗封建派也主张宽民恤农；而现代社会中又有许 多传统性的成份，如苏东水的东方管理学派的诞生。所以，现代化研究的一个重要功能就是关注这 种历史延续性。 (二)法制现代化标准 法制现代化的标准很多，但主要包括：法律的形式合理性和价值合理性。 1.法律的形式合理性。主要表现在：法治与法律的形式化、国家权力运行的法治化、行政与司 法的分离、法律规范体系的严整和谐、司法过程的程序化
7 价值分析法的功能：一是推动社会的进步和法律的进步；二是最大限度保障个案处理的公正； 三是强化社会公众对良法的认同和支持。 法律力量取决于社会公众对于法律的态度。因为，社会公众对于法律的认同和支持太差。在中 国，严格意义上说，没有多少人要求法治。人类的理性和情感，具体到问题，则不要求法治。 价值分析方法的局限： 一是从“是”中推不出“应当”。这是休漠的论断，认为两者之间存在不可逾越的鸿沟，是两个 领域。在价值分析，存在两种意义的“应当”和两种意义上的“是”，一种是价值意义上的应当，另 一种是事实意义上的应当。 价值意义上的应当：如公民应当热爱自己的祖国。 价值意义上的是：是伪装的价值判断。是推不出应当，但应当可推出应当。 事实意义上的应当：如 4+2＝6，这是伪装了的是。 事实意义上的是：事实判断得不出应当，但价值判断可推出应当。 是不能推出应当，意味着应当这个领域永远不能有一种自然科学那样高度精密的理性。不存在 客观的公理性的体系。应当不是从事实中推出的，而是来源于每个人对每种事实状态的承诺。 二是人们的终极价值观很难一致，这种差异，就引发一系列价值和事务上的冲突。 三是即使在终极价值上，取得了一致，但在具体的价值判断上，也可能产生分歧。 应对这些局限的原则： 原则之一，承认和尊重价值判断多元化的事实。承认并尊重。因为价值标准多元化，是和现代 文明的基石即人的主体性相联系在一起的。 原则之二，排除思想霸权，实行最大限度的宽容，只对不宽容的行为不宽容（房龙）。宽容，即 是孔子所言的“中庸之道”； 原则之三，寻求最低限度的一致。法律是最低限度的道德。法律应当是最低限度的共识。法律 存在很大的自由裁量空间，这些“空间”需要最低限度的标准来控制“空间”的裁量的滥用。 二、法制现代化之研究范式 （一）法制现代化概念 现代化理论发轫于 20 世纪 60 年代，其主要目标在于研究不同文化背景下传统社会向现代社会 转化的共同特征，法制现代化则关注其中的法律发展问题。 1. 从民族性与世界性看，3R 运动（文艺复兴、宗教改革、形式理性）引发了西方社会的法制近 现代化变革，而中国等东方社会既有洋务运动、思想启蒙、君主立宪等内部因素，但直接原因是西 方殖民压迫的外力所致，东西方法制现代化的共同点在于某些内部因素的共通性。这些积极的共通 性因素对于我们研究法制现代化的动力颇有启迪。 2. 从阶段性与连续性看，法制现代化虽然研究传统向现代的转换，但传统与现代之间并不存在 一条不可逾越的鸿沟，往往传统社会本身蕴含着某些现代的因素，如商品交易自古有之，儒家礼教 对于诚信机制的影响，即使朱熹这样重振孔理的正宗封建派也主张宽民恤农；而现代社会中又有许 多传统性的成份，如苏东水的东方管理学派的诞生。所以，现代化研究的一个重要功能就是关注这 种历史延续性。 （二）法制现代化标准 法制现代化的标准很多，但主要包括：法律的形式合理性和价值合理性。 1. 法律的形式合理性。主要表现在：法治与法律的形式化、国家权力运行的法治化、行政与司 法的分离、法律规范体系的严整和谐、司法过程的程序化