确定权利是谁的，国法只不过是把原有的“权利归属”再正 式地说一遍而已，着点笔超，清楚一下，没啥大不了的。 听起来，洋人的讲法似乎玄了一点，哪有国法不规定就 能说清兔子是谁的？可是，洋人非要将自然的权利和国法规 定的权利分开讲，而且要说有些权利（当然包括所有权）就 是自然的、天赋的，是国法规定的依据，而不是国法规定的 结果，谋“法”在人，成“权”在天。洋人真是另有所好。 其实，怎样“讲”权利，暗中都涉及一个潜意识：怎样 看待政府制定法律的权力。如果讲没有画法就没有权利，便 是以为政府权力决定了权利。反之，如果讲没有国法也可以 有权利，便是以为政府并不能决定一切权利，而且，政府的 权力可能还是自然权利授予的。 古律导 这是一个非常重要的权利观念的出发点
4 杜周 司马迁写《史记》，专列一组《酷吏传》。 酷吏，自然是指毫无菩萨心肠、时时绿用毛红眼睛、喜 好大刑何候的官吏。在《酷吏传》里，有个人物叫杜周。此 人无疑是“残酷”的。但是，他脑筋极为好用，且语出惊 杜 人。一个道理，由他来说来辩，别人只能哚脚著急，拿他一 周 点招数没有。司马迁燕足笔堡，讲了他的一个“法半段子”， 也是令古人以及今人不免要重新思考一些问题。 原来，杜周有个癖好，遇到棘手的案子审断或者其他事 件的麻烦，喜欢对法律的意思做些改动。在今日的法律学子 看来，这绝对是个“顺覆”行为一一顺覆了法神的严肃和权 成。无论如何，法律用文字写出，一是一，二是二，统一 致性是绝对不能蹦出折扣的。由此，怎能塞改意思？纂改， 必是暗中夺权（夺立法者的权）！ 不过，叫人别扭而又头痛的是，杜周改变法律的意思， 不是依着自已的脾性，而是依着皇上的念头。杜周总要攒廉 11
皇上的心思，处处为皇上普想。只要皇上瞧着什么顺眼，杜 周就把法律解释成啥样子。总之，一切要挠在皇上的痒处。 如此下来，真叫人难说他是“暗中夺权”。 那阵子，有人看着杜周有气儿，骂其阿谀奉承。还有 人，像眼下的许多“法治卫道士”一样，跨步站出，坚决要 和杜周理论理论，维护法律说一不二的硬性品格。他们讲： “为人腰板儿要直点，既然法律文字已经端出，意思清澈如 水，就应照普法律意思径直去做。哪有理由再看什么脸色？” 杜周不含糊，反唇相讥：“前主所是著为律，后主所是 疏为令，当时为是，何古之法乎？”这话是说，哪条法律当 初不是来自皇上的意思，既是皇上的意志，今儿不断地依皇 上意思去做，将法律文字解释成皇上的心思，不是理所当 古律寻义 然？那帮哪爽者听了这番话，一点牌气没有，左琢磨右琢 磨，发现杜周说的绝对在理。 其实，咬定了法律文字是坐上的意志，而且咬定了应该 如此，自然不能反驳杜周。壅上的想法会变。变了，皇上当 然要求改变法律。顺此讲来，杜周只是先行一步罢了。而且 十分紧要的是，皇上瞧见杜周依自已的意思行事，背定不会 有啥不悦，真到了修改法律文字的节骨限上，童上兴许还要 拿杜周说法当个宝贝。 今人着迷这样一个概念：法律所以叫“法律”，益缘于 它出字成文后，应该不受任何任性的意志玩弄摆布。它有个 稳定性，“宁折不弯”。今人还喜欢说，法律由人制定，人制 12 定当然要将自己的心思输人进去，所以，法律处处都是有权
制定者的想法。用专业词汇标一下，此为“立法原意”。而 且，制定者可以落实到具体个人，或者某些人，像古时的皇 上及少数统治者。 可人是会变的。昨儿惦念一个事儿，今儿可能变了主 意，后儿可能把改变了的主意再改变一回。这是不奇怪的。 对比大多数人，少数个人或某些人更会如此。这般来说，势 必会让法神的“不变”（一时期内的稳定不变）本色和人意 志的“常变”本色，无法丝丝人扣。 许久以来，人们大体是用修改、重新制定的方式，解决 这个别扭。并且以为，这是具体立法者份内的事儿。而且会 说，杜周的毛病，在于角色定位错误，错将自已当作了立法 者。但是，这看法终究是不能服人的。即便不知不觉地误将 杜 自已扮作了饮差，那也属于圆了君王意志的意思。枝节上出 点错，那是为了基干上的大事儿成功。所以，对杜周，总是 周 难以在根本上说三道四。 换种思路，看看能否解决别扭。 现在，不将法律视作具体立法者的意思、具体立法者的 想法，而是将其看成一且制定了，就有自己本身的意思，且 这意思是经过大多数人理解而出的。立法者，顶多是个秘书 性质的发言人。在审案断狱中，我们依然孝行这般看法，认 定法律有自已的“大多数人理解”的纹路。这样来说，具体 制定者再如何宣称自己的心思变了，审判者也要依法做事 儿。就连具体制定者本身都要循规蹈矩。 这个思路，兴许可以化解杜周的难题。因为，大伙儿都13
认定了法律的意思，杜周再说自己如何想，或说如何为具体 立法者想，那全是斗胆违法。在这儿，法律才真有了自已的 硬性品格，一个稳定性。 当然，前边人们通常的思路和后边说的另一思路，仅仅 是不同的说法，可以在理论上“各自为政”。只是，依着后 一种思路，才能走进“所有人尊法守法”的设想，才能分清 “以法”和“依法”的语词用法。“以”字儿，是.“用”。 “依”字儿，是“按照”。谈到“用”，一定是有人在“用“， 而且“用”者有时可在法外（比如旧时君王用法统治）。淡 到“依”，则是所有人都要服从，没人也就可以独个儿在法 外了。 杜周应在法内，还是法外？ 义 14