2 “讼棍” “讼棍”，土得直掉渣儿的旧时用语。 以今天的意思来看，它指在法律上能说会道儿、能掐会 算、不时代人写写讼词或出谋献策以赢官司的一类投机谋财 的专业人士。自然，它是贬义的。眼下，如果有律师心怀不 轨，只知切款误人，“讼棍”的用语便会被人扔其身上。 检 翻翻国人的历史，你会有趣的发现，有些在法律知识上 有两刷子的“专业”人士，并不一个心眼钻在钱堆里，坑蒙 拐骗，而是略收盘缠之余热心服务，甚至鞠躬尽瘁。但是， 他们还是被讲成了“讼棍”。旧时的“讼棍”一词用法，十 分打紧，可说是“语词暴力”的个特别例子。 看个传说。 不少古书记载，春秋战国那阵儿，有个人物叫邓析。此 人能说善辩，精通法律，而且非常喜欢教人打官司。在释放 这些能耐和爱好之时，邓析也不客气地收些财物。如果官司 大得吓人，就收下一件上衣；官司小得不足挂齿，就收下一 5
件短袄。兴许那会儿上衣与短袄有天壤之别，故价值不能同 日而语。 讲来，邓析算是不错了。提供法律服务的心地，蛮真 城。不论案子大小，一律尽心尽力，为民解忧。然而，几本 声名显赫的古书对他颇有语词谴责。像人人皆知的《荀子》 就说：邓析是个乱世说客，“好治怪说，玩琦辞，甚察而不 惠，辩而无用，多事而寡功.然而其持之有故，其言之成 理，足以欺惑感众”。屡煲作为中小学语文范本的《吕氏春 秋》也说：邓析“以非为是，以是为非，是非无度，而可与 不可日变”；而且，“令无穷，则邓析应之亦无穷矣”。传记 《邓析子》又讲：那人“操两可之说，设无穷之词”. 一句话，邓析绝对是个巧舌如簧的骗子。于是，人们大 古律 体以为，邓析是一类“讼棍”的先驱。 义 国人古时有个习性，喜欢大一统。不仅在政治上如此， 而且在法律上也是如此。大一统的意思是，凡事儿只能一个 声音，不能公说婆说，论三道四。今人的概念是，政治上和 法律上的事儿，最后只能一锤定音，一个定论作数，但是定 论扔出之前，可以“百花争艳”，百家争鸣，这是为了更好 地作出定论选择。古人以为定论扔出之前，也是一锤定音， 一个定论，没啥选择的问题。古人便以这种观念，彻底压抑 了法律上的不同说法。 有时，通到纠纷，我们难免对法律的规定有个不同的看 法。今人的律师以及所谓的法律家法学家，偶尔正是提些不 6 同的法律理解。不同的法律理解，有个要害之处，这便是当
其久而久之，被人们普遍接受的时候，其可以形成一类颇有 势力的“法律知识”，并足以威胁原先法律理解的精主地位， 使法律统治出现不同的景观。接着，一个案子原来是这样的 判法儿，过一阵子，也可变成别样的判法儿。最后，立法者 的意志，可能悄梢地被“法律学问家”的意志替代了。 古人对此有先天的直觉和警惯。他们尤其担心，“法律 学问家”的知识，会动摇君王法律的权威，使君王意愿的法 律形同虚设。所以，邓析这个早期民间的“法体学问家”的 符号，被利索地杀掉了。而且，大凡类似邓析的法律说客， 慢慢地被安上了“讼棍”的绰号，以示其属法律上的“邪门 歪道”。 “讼棍”有贬义，易引起人们反感。所以，见到“讼 棍”，人们便要群起而斥之。这就是“词语的暴力”。它通过 讼棍 人们的意识形态反应，将一些持不同法律理解的学问家打人 地狱，压抑另外一些法律知识的滋生，而不管学问家有无好 坏之分。 实际上，学问家有好坏之分（特定时间特定社区里)， 更意要的是，不同的法律理解，可以使人看到不同的法律需 求。有时，对法律有新的看法，表明人们对法律有新的利益 愿望。而且，在争讼的过程中，对立各方都在表达自己的利 益要求。如此，倾听不同的意见，正是一种“关注”、“关 心”的表现，以便作出更好的权衡。 尽管，最终我们还是需要一个法律说法，一个法律意 见。 7
3 怎样“讲”权利 人人都说，古人法律文化的“习惯”是不大面视权利， 只喜欢安排义务，讲得学问一点，就是“义务本位”。 这对古人可能不太公允。一方面，仔细打量，古人时有 古义 时断地讲了一些权利；另一方面，也可发光，如果把所有的 义务规定都看作是对相应的权利的保护，那么，还可以得出 义务越多则权利越多的结论。事物对立，相互依赖。像不得 盗窃、借钱要还之类的义务，就是保护一般人的权利。不得 伤人、砸屋、骗婚、卖国、毁林.等等，也是保护他者的 权利。因此，就算喜好安排义务，那也是打侧面来讲权利。 于是，古人问题的要害，也许不是直接规定义务或权利 的多少，而是怎样“讲”权利。 战国那阵儿，有个名人叫慎到。专家们喜好把他列人 “法家”一族。此人形象生动地用兔子的例子，把权利的一 种说法讲得清楚透彻。他先提出一个问题：当一只免子在野 地里奔跑，为哈后面会有百来号人拼命追捕，争先恐后，而
在集市上，也有成群成堆的兔子，人就不追了，有的人甚至 连一眼都不看，闭目养神儿？慎到说，这可并非因为在前一 场合人人都想要兔子，后一场合，人人心思就变了；而是因 为，在野地里，法律没说兔子的“归属所有”，没提兔子 “姓谁”，当然个个想要“捷足先登”，而在集市上，法律已 明说了兔子有主，所以看一眼恐怕都是浪费精力。 后来的商鞅（素国的变法主角），还嫌慎到所讲不够全 面，加上一句：如果法律不讲兔子是谁的，像尧、舜、禹、 汤这样的圣人，照样追着兔子跑，甚至彼此所杀、暗下过招 儿。 当然，慎到和商鞅都一致地认为，法律首先要“定分止 争。“定分”，用今天语汇来解释，就是骗定一个所有权， 说清这是谁的、那是谁的。确定了所有权，即便是野地，照 秦 旧没人争兔子了。而所有权就是一种权利。 讲 讲法律要定分止争，等于是讲法律要确定一个权利。反 过来看，权利就来自法律的规定了。没有法律，也就没有权 利可言。在这里，我们当然是拿“法律”来指国家的法律， 亦即国法。在某种程度上，古人正是从免子的所有权基于法 律规定亦即国法规定那类解说中，想到各种权利是从何而来 的。虽说，那阵儿没有“权利”的词汇。 这和洋人就不一样了。 要是让祥人来讲“兔子的所有权”，他们会说：不论在 野地里，还是在集市上，并非要靠国法规定才能确定免子归 谁所有，在没有国法之前，根据人的理性和自然正义，就能 19