第一章家族 适逢恩诏查询，犯亲情愿领回，枷责释放，嗣后该人又在外饮醉，其 父气忿，复呈送发遭，依例枷号两月，仍发极边充军，永不准释 回①。可以说都是属于违犯教令一类的。很清楚地若是有干犯殴 置的重大罪名，早已罪犯死刑，岂止发遣？条例上说得明白：“凡呈 告触犯之案，除子孙实犯殴置，罪干重辟，及仅止违犯教令者，仍各 依律例分别办理外，其有祖父母父母呈首子孙恳求发遣，及屡违犯 触犯者，即将被呈之子孙实发烟瘴地方充军。”②故道光谕旨中有 云：“子于父母如有干犯重情，早经依律治罪，其偶违教令，经父母 一时之怒送官监禁者，情节本属稍差。”③ 于此我们不应忽略一重要点，子孙违犯教令或供养有缺，依照 本律不过杖一百，可是犯了同样的过失，被父母呈送便发遣边地，终 身不得自由了。这事说明了处分的伸缩自由完全操纵在父母的手 里。像刑部《说帖》所说的：“子孙一有触犯经祖父母父母呈送者，如 恳求发遣，即应照实际之例拟军；如不欲发遣，止应照违犯之律拟 杖。”④法律机构代父母执行惩戒权，处刑的轻重完全是遵父母的意 志的，这和刘宋时代父母告子不孝，欲杀者皆许之，是同一道理。 呈控子孙忤逆不孝，司法机构是不会拒不受理的，同时，也不 要求呈控人提供证据。法律上明文规定“父母控子，即照所控办 理，不必审讯”⑤。“天下无不是的父母”，父母对子女的管教惩戒 权本是绝对的，伦理告诉我们，子当“有顺无违”，这不是“是非”的 问题，而是“伦常”的问题。在父母责骂时而和父母分辩讲理，甚至 ①《刑案汇览》1：83b。 ②《清律例》三○，《刑律》，《诉讼》“子孙违犯教令”，嘉庆十五年修改例。 ③《刑案汇览1：15b。 同上44：56b。 ⑤《清律例》二八，《刑律》，《斗殴》下，“殴祖父母父母”，乾隆四十二年例。 ·15·
中团法律与中团社金 顶撞不服，在孝的伦理之下，实是不可想像的事。父母将儿子告到 官里，官府怀疑到父母所陈述的理由是否充足，或是追问子女究竞 是否忤逆不孝，也是不可想像的事。如果法官追问谁是谁非，便等 于承认父母的不是，而否认父权的绝对性了。 “是非”，毋宁说是系于身分的。我错了，因为我是他的儿女。 他的话和行为是对的，因为他是我的父亲。 其次，让我们来讨论财产权。 《礼记》曾屡次提到父母在不有私财的话①，禁止子孙私有财 产在礼法上可以说是一贯的要求。法律上为了防止子孙私自动用 及处分家财，于是立下明确的规定。历代法律对于同居卑幼不得 家长的许可而私自擅用家财，皆有刑事处分，按照所动用的价值而 决定身体刑的轻重，少则答一十二十，多则杖至一百②。 子孙既不得私擅用财，自更不得以家中财物私自典卖，法律上 对于此种行为的效力是不予以承认的。《宋杂令》家长在，子孙弟 侄等概不得以奴婢六畜田宅及其他财物私自出卖或质举，便是家 长离家在三百里以内并非隔阂者，同居卑幼亦受同样拘束，只有在 特殊情况之下（家在化外及阻隔兵戈），才能请求州县给与文牒以 凭交易，违者物即还主，财没不追③。元代也有类似的规定，田宅 的典卖须有尊长书押才有契约上的效力④。 ①《曲礼》上云：父母在“不有私财”。《坊记》亦云：“父母在不敢有其身，不敢私其 财。”又《内则》云：“子妇无私货，无私著，无私器，不敢私假，不敢私与。” ②唐、宋律私辄用财者十匹答十，十匹加一等，罪止杖一百(《唐律疏义》一二，《户 婚》上，“卑幼私辄用财”：《宋刑统》一二，《户婚律》，“卓幼私用财”)。明，清律二十贯答 二十，每二十贯加一等，罪亦止杖一百(《明律例》四，《户律》一，《户役》，“卑幼私擅用 财”；《请律例》八，《户律》，《户役》，“卑幼私擅用财”)。 ③见《宋刑统》一三，《户婚律》，“典卖指当论竞物业”。 ④《元史》一O三，《刑法志》，“户婚”。 16
第一章家族 父母在而别立户籍，分异财产，不仅有亏待养之道，且大伤慈 亲之心，较私擅用财的罪更大，所以法律上列为不孝罪名之一①， 而处分亦较私擅用财为重。唐、宋时处徒刑三年②。明、清则改为 杖刑一百⑤。祖父母父母死后子孙虽无此种限制，但丧服未满仍 不得别籍异财，否则也不能逃避法律制裁④。立法的原意是恶其 有忘亲之心，同时我们可以证明父祖对于财产的所有权及支配权 在父祖死时才消灭，子孙在他未死以前，即使已成年，已结婚，或已 生有子女，同时已经有职业，已经获得公民的或政治上的权利，他 依然不能保有私人的财产或是别立一新的户籍。 法律对于父权在这方面的支持以及对家族团体经济基础的维 持，其力量是不可忽视的。再进一步来看，则我们可以发现不但家 财是属于父或家长的，便是他的子孙也被认为财产。严格说来，父 亲实是子女之所有者，他可以将他们典质或出卖于人。几千年来 许多子女都这样成为人家的奴婢，永远失去独立的人格，子女对自 己的人格是无法自主或保护的，法律除少数例外，也从不曾否认父 母在这方面的权力⑤。 D唐宋，元、明、清律，《名例》，“十恶”，不孝。 ②《唐律疏义》一二，《户婚》上，“子孙不得别籍”；《宋刑统》一二，《户婚律》，“父母 在及居丧别籍异财”。 ③《明律例》四，《户律》一，《户役》，“别籍异财”：《清律例》八，《户律》，《户役》，“别 籍异财” ④唐、宋处徒刑一年(《唐律疏义》一二，《户婚》上，“居父母丧生子”《宋刑统》， “父母在及居丧别籍异财”)。明、清律杖八十(《明律例》，“别籍异财”；《清律例》，“别籍 异财”) ⑤汉高帝尝须诏令，民得卖子(《汉书》二四，《食货志》)。旋又诏民以饥饿自卖为 奴婢者得免为庶人(《汉书·高帝纪》)。《严助传》云：“民得卖爵赘子以接衣食”，淳如注 日：“准南俗卖子与人作奴婢名曰赘子，三年不赎，遂为奴婢”(《汉书》六四，《严助传》)： 风俗法律对于父母出卖子女的权利的承认，汉时已然。 17
中法律与中团社会 另一重要的父权为对于子女婚姻状况的决定。父母的意志为 子女婚姻成立或撤销的主要的决定条件，他以自己的意志为子授 室，为女许配，又可以命令他的子孙与媳妇离婚，子女个人的意志 是不在考虑之列的。社会法律皆承认他的主婚权，以社会法律的 制裁作有力的支持。子女的反抗是无效的。详情留在婚姻一章内 再讨论。 从以上的分析中我们可以得一结论，父或家长为一家之主，他 的意思即命令，全家人口皆在其绝对的统治之下。司马光云：“凡 诸卑幼事无大小，必咨禀于家长。（安有父母在上而其下敢恣行不 顾者乎？虽非父母，当时为家长者，亦当咨禀而行之，则号令出于 一人，家始可得而治矣。)”①所说的便是这种情形。 在离去这个题目以前，我们对于父权似应加以明确的解释，以 免发生混淆的概念。在上文中，我们常父母并言，社会、法律要求 子孙对他们同样的孝顺，违犯教令及其他侵犯行为对父母是同样 的处分，并无轩轾。但我们应注意，严格说来，只能说是父权而不 能说是母权。这有两点意义：第一，母权是得之于父的，是因父之 妻的身分而得的，“不为伋也妻是不为白也母”②的情形。可以说 母权不是永久的，其延续性是决定于父之意志的。第二，母权不是 最高的，也不是绝对的。我们晓得妻是从夫的，在治家上居于辅从 的地位，以父母来说，母亦居于辅从的地位。在父母双方的意志不 相冲突时，他们的命令是一个，原不必分别父权母权一自法理言 之，母既是从父的，根本便不应有冲突。但事实上当母权与父权冲 突时，则夫权越于妻权，父权越于母权，子女应当服从父亲的最高 ①司马光《书仪》卷四，《居家杂仪》。 ②《礼记·撞号》。 18
第一章家族 的绝对的命令。许多家庭中母亲往往溺爱儿子，不加管束，父亲说 打便打，母亲虽心痛，也无从拦阻。又如为子择媳，儿子固不能违 背母亲的意志，但父亲有最后的决定权。所以古人说“家无二 隆”①，“母亲而不尊”明白承认家中只有一最高主权，犹之国家亦 无二隆，即以丧服而论也可看出父尊而母卑，很久的一个时期，父 在只为母服期丧，开元时经过一场激辩，才改为齐衰三年，一直到 明代才一律斩衰三年。 而且，严格说来，父权实指家长权，只有男人才能获得此权，祖 母、母亲实不包括在内。我们应注意父权的行使者不一定是祖父 或父亲，有时是祖父的兄弟，父亲的兄弟，有时是同辈的兄长。谁 是家长谁便是父权的行使者，所有全家的卑幼都在他的统治之下。 即使祖父、父亲是一家之长，他死后也不能由祖母或母亲来继承， 她反而居于从子的地位，如果儿子还未成年，名义上也须由亲等最 近的旁系男性尊亲属负教养监护之责，代行父权。最显明的是关 于主婚权。 以上是父权在家中的行使。族既是家的综合体，族居的大家 族自更需一人来统治全族的人口，此即我们所谓族长。便是不族 居的团体，族只代表一种亲属关系时，族长仍是需要的，一则有许 多属于家族的事务，须他处理，例如族祭、祖墓、族产管理一类事 务，再则每一个家虽已有家长负统治之贵，但家际之间必有一共同 的法律，一最高主权，来调整家际之间的社会关系，尤其是在有冲 突时。没有族长，家际之间的凝固完整，以及家际之间的社会秩序 是无法维持的。族长权在族内的行使实可说是父权的伸延。 在远古的时代—周一我们看见宗法的组织。这种组织是 ①《荷子》九，《致士篇》云：“君者国之隆也，父者家之隆也，隆一而治，二而乱。” ·19·