中国法律与中国社会 在另一方面我们应注意所谓违犯教令往往是些细微的琐事。 陈十子令其子陈存根同往地内和粪，陈存根托故不往，训 骂之后，无奈同往，至地仍不工作，怒形于色，陈十子嚷骂，陈 存根哭泣不止，陈十子忿激，顿起杀机，用带将其勒毙。晋抚 以系有心故杀，依父故杀子律杖六十徒一年。刑部驳以陈存 根不听教令，实属违犯，应依子违犯教令而父非理殴杀律杖一 百①。 像这种案件，若不是非理殴杀，便可不论了。法律上所注意的 不在是否违犯教令而在是否非理毙杀，这是客观的问题，前者则是 主观的，只要父亲说儿子违犯教令，法司是不会要求提出原因的， 亦不须法司加以认定。有的殴死违犯教令之子的案件，咨文上根 本不曾说明原因，只有因子违犯教令将子殴死的字样②。 子孙不肖，法律除了承认父母的惩戒权可以由父母自行责罚 外，法律还给予父母以送惩权，请求地方政府代为执行。我们已经 说过生杀权的被剥夺是父权的一种减缩，那么，家庭惩罚权的移交 于政府请求法官审判执行，如亨利·梅因所提示我们的罗马帝政时 代晚期的情形，自也是父权的一种减缩。送惩的方式通常不外两 种。父母可以子孙违犯法令为理由送请惩戒。 唐、宋的处分是徒刑二年③，明、清时代则杖一百④。违犯教令 的范围，上面已经说过，是很宽泛的，只要父母提出控诉，法司无不 ①《刑案汇览》44：5b。 ②同上，10a。 ③《唐律疏义》二四，《斗论》四，“子孙违犯教令”；《宋刑统》二四，《斗讼律》，“告周 亲以下“。《宋史·刑法志》载真宗时，民家子有与人斗者，其父呼之不止，颠暖死，法官 处答罪。上日：“呼不止，违犯教令，当徒二年，何谓答也？” ④《明律例》一O,《刑律》二，《诉讼》，“子孙违犯教令”；《清律例》三O,《刑律》， 《诉讼》，“子孙违犯教令”。 ·10·
第一章京族 照准。尤其是明、清的法律处分定得很轻。 除了违犯教令外，父母也可以不孝的罪名呈控子孙请求代为 惩治。不孝的罪名显然较违犯教令为重，所以法律上的惩处亦较 后者为重。法律对于不孝的内容在名例（总则）上原已一一列举， 包括告言诅骂祖父母父母，祖父母父母在别籍异财，供养有缺，居 父母丧自身嫁娶，作乐释服从吉，闻丧匿不举哀，及诈称祖父母父 母死等项①，如何治罪在条文（分则）上也有明确的规定，受理时是 不会感到困难的。但并不是说不在列举范围以内的子女对父母的 不逊，便不算不孝，而父母便不能告他。法理上和事实上父母同样 地可以告诉，只要告子孙不孝，法司是不会拒不受理的。 而且还有一点可注意的是父母如果以不孝的罪名呈控，请求 将子处死，政府也是不会拒绝的，虽然不孝罪的处分除告言诅骂处 死外，其余等项皆罪不至死。这里我们可以看出法律对于父权的 倾向，父亲对子女的生杀权在法律制度发展到某种程度时，虽被法 律机构撤销，但很明显地，仍保留有生杀的意志，换言之，国家所收 回的只是生杀的权力，但坚持的也只是这一点，对于父母生杀的意 志却并未否认，只是要求代为执行而已。我们或可信此即古时父 亲生杀权之遗迹。 刘宋的法律，父母告子不孝欲杀者皆许之②。唐时李杰为河 南尹，有寡妇告子不孝，其子不能自理，但云：“得罪于母，死所甘 分。”杰察其状，非不孝子，对寡妇说：“汝寡居惟有一子，今告之，罪 至死，得无悔乎？”寡妇道：“子无赖，不顺母，宁复悔乎？”杰日：“审 ①唐、元、明清律，《名例》，“十恶”，不孝条。 ②《宋书》六四，《何承天传》云：“母告子不幸，欲杀者许之。”注云，“谓违犯教令。 敬恭有亏，父母欲杀皆许之。”按宋时法律，子不孝父母原为弃市(《宋书》八一，《顾觊之 传》引律)。 ·11·
中图法律与中团社象 如此，可买棺木来。”①此寡妇但云：“子无赖，不顺母。”子即处死 可见父母欲杀皆许之，原无需罪至死，亦无须提出确证。 但我们应注意并不是所有时代的法律对于被控不孝的人都处 以死刑。宋代即有例如此。真德秀知泉州时，有母告子不孝。审 问得实，杖脊于市，髡发居役②。 清代的法律与父母以呈送发遭的权利，只要子孙不服教海且 有触犯情节便可依例请求。忤逆不孝的子孙因父母的呈送，常由 内地发配到云、贵、两广⊙，这一类的犯人向例是不准援赦的（常赦 所不原)，除非遇到特旨恩赦或减等发落，询明犯亲，情愿伊子回 家，才有释放的机会。如遇恩赦准即时释回，若恩诏只系减等发 落，则减徒之后照亲老留养例，枷号一个月释放④。照例军流人犯 减等者，皆递减为杖一百徒三年，满徒之日方准释回。呈送发遣之 案办理不同系体贴犯亲迫不及待之意。父母呈送常出于一时气 忿，及子孙远戍，又心存不忍，时时系念，舐犊情深，所以许其呈请 释回，又恐近于儿戏，所以只能在指定情形之下办理，不能随意请 求。立法原意原系曲体祖父母父母之心，并非为曾犯忤逆之子孙， 意存宽宥。所以有时犯人发遣未久，遇恩旨查询，而犯亲气忿未 平，不愿领回，年久月深，又想儿子回家，呈请释放。虽与例不符， 但为体念亲心，仍准解交原籍，照例减徒折枷释放⑤。有时父母因 ①张整《朝野佥载》卷上。 ②其德秀《西山政训》（宝颜本）： ③参看《刑案汇览》：64a各案。 ④《清律例》四，《名例律》上“常赦所不原”嘉庆六年续篡，十一年，十五年，十九年 四次修改，二十五年改旧例。 ⑤《刑案汇览》1：69b一71a,其说帖中查议之文有云：“.并无赦后再行查询之 例，惟查王法本乎人情，而送子发遣之案，遇赦得准向犯亲查询，则为子者之应否回归， 又明予犯亲以权，使得自为专主，是施法外之仁，即寓委曲教孝之意.该氏惟念骨 ·12·
郭一章实族 儿子众多，一子触犯，即行呈送，后来余子死亡，无人侍养，又呈请 释放，也能邀准，虽然与遇赦才能呈请的定例是不符的。道光时广 西有林某因长子窃银花用，被父斥骂，出言顶撞，呈送发遣贵州，长 子去后，次子病亡，三子病废，林某年逾七旬，茕茕无依，呈请释放。 刑部以虽例无明文，然“其父残年待毙，望子不归，既非所以顺衰老 之情，亦不足以教人子之孝”，准予枷责释回①。 释放回家原是因父母无人侍奉，体念亲心，所以子孙释回后必 须合于在家待奉的条件，如赦回后，再有触犯，又经父母呈送，便加 重治罪；发往新疆给官兵为奴了②。如果侍养的对象已经不存在， 同样地，他也就无须释放回家了③。除非该犯原案实系偶有触犯， 并非怙恶屡犯，又有闻丧哀痛情状、经督抚将军咨部核准奏请的手 续④。有的人被父母呈送监禁后，闻父母身故，自忧失去释放的机 会而竟在狱自尽⑤。 我们从呈送发遣的事例上可以很清楚地看出来祖父母父母对 于子孙身体自由的决定权力。他们不但可以行使亲权，并且可以 藉法律的力量，永远剥夺其自由，放逐于边远，子孙被排斥于家族 团体之外，同时也就被排斥于广大的社会之外 一包括边境以外 肉，愿子回归，如仍令羁留配所，该犯不得遂鸟兽之私，若谓孽由自作，而犯亲待养无 人，桑榆暮景，反无以自慰，揆之天理人情，似未为允协。该犯系曾经遇赦查询之犯，似 可推广皇仁，准其释回.此后如有似此案情，均可照此办理。” ①《刑案汇览》1：72a74b。 ②《清律例》“常赦所不原”条例。 ③按乾隆六十年旧例原定忤逆发遭之人父母已故，便准释回。嘉庆十三年纂例 以父母已故，便谓不致再有忤逆情事，即准释回，殊非情理，况该犯等于亲在时既敢于 违犯失其欢心，又安望其有依恋之诚耶？此一条着即删去，仍避例不赦（同上条例）。 ④《清律例》，“常赦所不原”，嘉庆十九年续纂道光二十五年修改例。参看《刑案 汇览1：76t-7a:77a-78a:78a-79h:80a-81b,82ab,83ab ⑤同上，75b。 ·13
中国法律与中国社会 的全部中国，不能立足于社会。这可以说明子孙永远是属于父祖 的，永远是与家庭不能分离的，这在具有近代意识，以为脱离家庭 可以自由在社会上获得自己生活的见解，是大相径庭的。 更重要的，我们从中也可看出父母在这方面的绝对决定权，剥 夺自由与否的决定，执行一部分以后，免除其罪刑与否，全取决于 他们的意志，法律只为他们定一范围及具体的办法，并代为执行而 已，不啻为受委托的决定机构。从形式上来看，判决的是法司，从 实质上来看，决定的还是向法司委托的父母，法律上早已承认他们 的亲权。他们褫夺子孙的自由的合法权力，严格言之，实不自请求 发遣之时始：同样地，他们免除原刑的权力亦不自请求释放之时 始。 从清代遗留下来的案牍中，我们可以看出父母呈送触犯之案 多系情节较轻者，大抵系因不服管束或出言顶撞一类情事。有 人因平日懒惰游荡不听母训，被呈送发遣心。有一人酗酒滋事，屡 训不梭，由直隶发配广西②。有时则为供养有缺，有一人自家逃 走，二年不回，不顾其父养赡，经呈送极边烟瘴充军③。许多则起 因于偷窃财物，有一人偷卖伊父膳毅，被父查知，出言触犯，由四川 发配广东④。有一人因性好游荡浪费，图窃父银使用⑤，又一人因 赌博输钱，欲当母衣服偿欠⑥。有时再度呈送发遣也并非了不得 的大恶，有一人嗜酒游荡，经父呈送发遣，在配思亲情切逃回被获， ①《刑案汇览》44：56b。 ②同上1：82a。 ③《刑案汇览》44：54a ④同上1：73b。 ⑤同上1：72b。 @同上44：55a 14*