第一章宋族 这种情形之下，同居范围便扩大及于族，家族不分了。但这样庞大 的家实为例外，只有着重孝弟伦理及拥有大量田地的极少数仕宦 人家才办得到，教育的原动力及经济支持力缺一不可，一般人家皆 不易办到。一般的情形，家为家，族为族。前者为一经济单位，为 一共同生活团体。后者则为家的综合体，为一血缘单位，每一个家 自为一经济单位，如史书所说的薛安都世为强族，同姓有三千余 家①的情形。宋孝王《关东风俗传》谓瀛冀诸刘，清河张、宋，并州 王氏，濮阳侯族，诸如此辈，一宗将近万室，烟火连接，比屋而居，亦 非同居合爨。 第二节父权 家族的范围已如上述，现在我们当进而讨论此种亲属团体中 的统率问题。中国的家族是父权家长制的，父祖是统治的首脑，一 切权力都集中在他的手中，家族中所有人口一包括他的妻妾子 孙和他们的妻妾，未婚的女儿孙女，同居的旁系卑亲属，以及家族 方纲传，姚宗明传》)。元延安张闰八世不异器，家人百余口(《元史》一九七《孝友 传·张闰传》)。婺州郑氏自南宋以来，累代同居，至明时同居已十世，历二百六十余年 (《宋史》四五六，《孝义传·郑绮传》：《元史》一九七，《老友传·郑文嗣传》：《明史》二九 六，《孝义传·郑濂传》：宋濂《郑氏规范序》)。石伟十一世同居(《明史》二九六，《孝义 传·石伟传》)。薪州王兼七世同居，家人二百余口(《明史·孝义传·郑濂传》附)。其他 四世、五世，六世、七世、八世同居，及五世同舞、八世同者多家(《明史》二九六，《孝义 传)。 ①《宋书》八八，《薛安都传》。按永嘉二十一年，安都与宗人薛永宗起义，击拓拔 森。永宗营汾曲。安都袭得弘农。拓拔焘自率众击永宗灭其族，其势力之雄大自非具 三千家之强族不办，而为其族主者便为宗豪，在家族中在社会政治上均具有极大潜势 力，故《宋书》称安都之父广为豪宗，宋高宗以为上党太守。安都之所以得有政治势力， 先为北朝都统，仕宋为建武将军者，盖其族家之强盛有以致之。 5
中国法律与中国社会 中的奴婢，都在他的权力之下，经济权、法律权、宗教权都在他的手 里。经济权的掌握对家长权的支持力量，极为重大。中国的家族 是着重祖先崇拜的，家族的绵延，团结一切家族的伦理，都以祖先 崇拜为中心一一我们甚至可以说，家族的存在亦无非为了祖先的 崇拜。在这种情形之下，无疑的家长权因家族祭司（主祭人）的身 分而更加神圣化，更加强大坚韧。同时，由于法律对其统治权的承 认和支持，他的权力更不可撼摇了。 我们已经说过亲属团体的范围有家、族之分，我们说到父权或 家长时也应分别其范围。在一个只包括父母和子女两个世代的家 庭，父亲是家长，在包括三个世代的家庭，则祖父为家长。家庭范 围或大或小，每一个家都有一家长为统治的首脑。他对家中男系 后裔的权力是最高的，几乎是绝对的，并且是永久的。子孙即使在 成年以后也不能获得自主权。 父字据《说文》：“矩也，家长率教者，从又举杖”，字的本身即含 有统治和权力的意义，并不仅止于指示亲子的生育关系。子孙违 犯父的意志，不遵约束，父亲自可行使威权加以惩责。社会上承认 父亲这种权力，从法律的观点来看，则可说他的权力是法律所给予 的，《吕氏春秋》说：“家无怒答则竖子婴儿之有过也立见”①，《颜氏 家训》亦云：“笞怒废于家，则竖子之过立见，刑罚不中，则民无所措 手足，治家之宽猛，亦犹国焉。”②我们应注意父亲对于子孙的笞 责实际上是并不只限于竖子婴儿的，子孙成年以后依然不能坚持 自己的意志，否则仍不能避免这种处罚。典型的孝子，舜和曾子受 ①《吕氏春秋·荡兵篇》。 ②《颜氏家训》一，《治家》
书一章家族 杖的传说①，在人心上，尤其读书人，有长久的影响。梁朝的大司 马王僧辩的母亲治家极严，僧辩已四十余，已为三千人将，母少不 如意，犹箠挞之②。典型的孝子受父母的扑贵不但不当逃避，并且 应当受之怡然，虽挞之流血，亦“不敢疾怨”，仍得颜色婉愉，“起敬 起孝”③。 扑贲子孙有时便难免殴伤致死的情事，法律上究竟容许不容 许父母杀死子孙呢？这是很值得注意的一个问题。罗马时代父的 生杀权(Jus vitae necisque)在中国是不是有相同的情形呢？宋司马 华费遂子多僚与狐相恶，谗狐于宋公，公使人告司马，司马日，“吾 有谗子而弗能杀”，乃与公谋逐华躯@④，似乎那时的父亲是有生杀 权的。那时是宗法时代，正是父权学说形成的时代，一或也是父 权最盛的时代，同时也发现父亲的生杀权，其巧合或不是偶然的。 素二世矫始皇诏赐蒙恬及扶苏死，扶苏说：“父而赐子死，尚安 敢复请？”⑤君之于臣，父之于子，都是有生杀权的，到了后来则只 适用于君臣而不适用于父子间了。法律制度发展到生杀权完全操 纵在国家机构及国君手里，自不再容许任何一个人民能随意杀人， 父亲对儿子，也不能例外。他只能扑责儿子，断不能杀死他，否则 便要受国法的制裁了。《白虎通》云：“父煞其子死，当诛何？以为 天地之性人为贵，人皆天所生也，托父母气而生耳。王者以养长而 教之，故父不得专也。《春秋传》日：‘晋侯煞世子申生'。”直称君者 8 ③《礼记·内则》。 8德. ·7·
中团法律写中团社会 甚之也①。可见汉人的概念，父已无权杀子。北魏律，祖父母父母 忿怒以兵刃杀子孙者处五岁刑，殴杀者四岁刑，若心有爱憎而故杀 者各加一等②。唐、宋律不问理由如何，杀死子孙皆处徒罪，子孙 违犯教令而杀之，也只能较故杀罪减一等，—酸杀徒一年半，刃 杀徒二年。若子孙并未违犯教令而杀之，便是故杀了③。而且所 谓违犯教令也是指“可从而违”的正命④。在正命之下可从而故 违，子孙才受违反教令的处治，否则子孙不成立违犯教令罪，而祖 父母父母擅加杀害便不能委为违犯教令，须负故杀的责任⑤。 元、明、清的法律较唐律宽容得多，父母并非绝对不得杀子孙， 除了故杀并无违犯之子孙外，子孙有殴骂不孝的行为，被父母杀 死，是可以免罪的⑤。即使非理杀死也得无罪。 王起长子王潮栋恨弟王潮相不肯借钱，持刀赶砍。王起 将王潮栋拉回，缚其两手，向其斥骂，王湖栋回骂。王起气忿 奠遏，将王潮栋活埋。吉林将军照子孙违犯教令，父母非理殴 杀律拟罪。刑部以子骂父，系罪犯应死之人，与故杀并未违犯 ①《白虎通德论》。 ②《魏书》 一，《刑罚志》。 ③《唐律疏义》二二，《斗讼》二，“殴晋祖父母父母”。《宋刑统》二二，《斗讼律》， “夫妻妾駿相殴并杀”。 ①《唐律疏义》二四，《斗讼》四，“子孙违犯教令”原注。故《疏义》云：“祖父母父母 有所教令，于事合宜，即须奉以周旋，子孙不得违犯.若教令违法，行即有孤，.不 合有罪。” ⑤同上，“殴晋祖父母父母”，《疏义》云：“若子孙违犯教令，谓有所教令，不限事之 大小可从而故违者：而祖父母父母即殴杀之者徒一年半，以刃杀者徒二年。故杀者各 加一等，谓非违犯教令而故杀者。” ⑤《元史》一O五，《刑法志》三，“杀伤”：《明律例》（本书所用系《明会典》本）十， 《刑律》二，《斗殿》，“殴祖父母父母”：《清律例》二八，《刑律》，《斗殴》下，“殴祖父母父 母”。明清律皆云若违犯教令而依法决罚邂逅致死者勿论，元律则云：“诸父有故殴其 子女邂逅致死者免罪。” 8
第一章族 教令之子不同，亦与非理殴杀违犯教令之子有间，依律勿 论①。 子孙违犯教令，祖父母原有权加以扑责，而无心致死，亦非不 可能，所以依法决罚邂逅致死是无罪的，非理殴杀有罪，罪亦甚轻。 明、清时的法律皆止杖一百②。《清现行刑律》处十等罚，罚银十五 两③。处罚较唐律为轻。 非理殴杀自然指扑责以外的残忍的虐待的杀害。例如勒毙活 埋一类的事情，至于违犯教令则含义极抽象含混，像赌博奸盗一类 的行为，父加训责，不从，自然包括在内。 张二小子年十一，时常在外偷窃，其父张勇屡海不悛，起 意杀死，将二小子用麻绳勒毙，照子孙违犯教令，父母非理殴 杀律拟罪④。 但有时同样的罪名，出入很大，例如同样是偷窃，如果目为惯 窃匪徒，则罪又重于违犯教令，虽非理殴杀，父亦无罪。 李增财因子李枝荣屡次行窃，央同外人帮忙，将李枝荣捆 住，用铁斧背连殴，致伤两肋。李枝荣喊嚷滚转。李增财随即 将李枝荣两脚筋割断，身死。刑部以李增财因子屡次行窃，至 使割断脚筋身死，与非理殴杀不同，从宽免议⑤。 又如子女犯奸，如声明淫荡无耻，玷辱祖宗，将其杀死，亦得免 议。有三件案子，二人勒死犯奸之女，一人砍死犯奸之女，均免议⑤。 ①《刑案汇览》44：1a-2a ②《元史·刑法志》，“杀伤”：《明律例》，“股祖父母父母”；《清律例》，“殴祖父母父 母”。 ③《现行刑律》，《斗發》下，“殴祖父母父母”。 ④《刑案汇览》44：3a一4b。 《续增刑案汇览》12：4b 固《刑案汇览》4：2一3ac 9