-目求 二主奴间.242 杀伤罪. 24 奸非罪.256 第四节。种族间的不平等.261 第五章巫术与宗教. 269 第一节神判.270 第二节福报.276 第三节刑忌. 282 第四节巫蛊. 285 第六章儒家思想与法家思想.292 第一节礼与法.292 第二节、德与刑.309 第三节以礼人法.329 结论353 附录中国法律之儒家化.355 ·3
第一章家族 第一章 家族 第一节家族范围 中国的家族是父系的，亲属关系只从父亲方面来计算，母亲方 面的亲属是被忽略的，她的亲属我们称之为外亲，以别于本宗①。 他们和我们的关系极疏薄，仅推及一世，从母亲上湖至她的父母 旁推至她的兄弟姊妹，下推及她的兄弟之子及姊妹之子，外祖父 母、舅父、姨母、舅表及姨表兄弟是我们的边际亲属，过此即无服， 母之祖父母、堂兄弟姊妹②以及侄孙等与我们无亲属关系，外亲 亲属的范围是异常狭窄的。同时，服制极轻，指示亲属关系之疏 薄。外祖父母血亲关系同于祖父母，但服不过小功，等于伯叔祖父 母。舅姨的血亲关系同于伯叔及姑，但服同于堂伯叔父母及堂姑， 只小功。母舅之子及两姨之子则关系更疏，仅服缌麻③，同于族兄 弟姊妹。据《仪礼》：“外亲之服皆缌麻也”①，外祖父母以尊，姨母 ①故《尔雅释亲》于父宗日宗族，而异姓亲日母党，日妻党 ②唐玄宗以堂姨舅古今未制服，思敦睦九族，引而亲之，始制堂姨舅祖免(《唐会 要》三七《服纪》上)，然止是一代之制。 ⑤《仪礼·丧服》。参看《元典章》三O,《礼部》三，《礼制》三，《丧礼》，“外族服图” 《明会典》，一O二，《礼部》六十，《丧礼》七，《丧服》，“外亲服图”：《清律例》二，《丧服 图》，“外亲服图”。 ④《仪礼·丧服》。 ·1
中团法律写中团社金 以名才加至小功①。舅本缌麻，唐太宗以舅之与姨亲疏相似而服 纪有殊，理未为得，始进为小功②。 姑虽属于本宗，但嫁后归于异宗，所以出嫁便为降服，而她的 子女与我们服只缌麻③。 以父宗而论，则凡是同一始祖的男系后裔，都属于同一宗族团 体，概为族人。其亲属范围则包括自高祖而下的男系后裔。以世 代言之，包含自高祖至玄孙的九个世代，所谓九族是④。以服制言 ①《仪礼·丧服》，开元二十三年，太宗敕文服纪之制有所未通，令礼官学士详议具 奏。太常卿韦绍奏请外祖加至大功九月。太子宾客崔沔议日：“正家之道，不可以 总一定议，理归本宗，父以崇尊，母以厌降，岂忘爱敬？宜有伦序，是以有齐衰，外服皆 缌麻，尊名所加，不过一等，此先王不易之道也。”职方郎中韦述议日：“圣人究天道而厚 于祖称，系姓族而亲其子孙，近则别于贤愚，远则异于禽兽，由此言之，母党比于本族 不可同贯明矣。且家无二尊，丧无二斩，人之所奉，不可二也。.今若外祖及剪更加 一等，堂舅及姨列于服纪之内，则中外之制，相去几何？废礼徇情，所务者末。其 堂姨乳既出于外曾祖，若为之制服，即外曾祖父母，及外伯叔祖父母，亦宜制服矣。外 祖加至大功九月，则外曾祖合至小功，外高祖合至缌麻。若举此而舍彼，事则不均，弃 亲录疏，理明不顺，推而广之，是与族无异矣。”部员外郎杨仲昌亦以“窃恐外内夺常 亲疏夺伦”为言。户部郎中杨伯成，左监门录事叁军刘秩并同是议，皆谓不可。韦议遂 寝。(《唐会要·服纪》上)。 ②《唐会要·服纪上》。 ③《仪礼·丧服》：《元典章》“外族服图”；《明会典》“外亲服图”：《清律例》“外亲服 图”。 ④九族的解释，汉儒即有二说，一说以为包括异姓有服亲，夏候、欧阳等今文学家 主此说，谓父族四，母族三，妻族二（孔颖达《书经注疏》）。其详细内容，父族四：五族之 内为一族，父女昆弟适人者与其子为一族，己女昆弟适人者与其子为一族，己之女子子 适人者与其子为一族。母族三：母之父姓为一族，母之母姓为-一族，母女尾弟适人者与 其子为一族。妻族二：妻之父姓为一族，妻之母姓为一族（孔颖达《左传》桓公六年《注 疏》)。《白虎通义》以父之姓为一族，不限五族之内，母族谓母之父母一族，母之昆弟 族，母昆弟子一族，亦与孔《疏》异。杜预谓九族为外祖父、外祖母、从母子，妻父、娄母 姑之子姊妹之子女子之子非己之同族(《左传》相公六年注，今本“非”或作“并”义 异)。以为九族“皆外亲有服而异族者”，又姑姊妹及女适人，但取其子而去其母，皆与 以上二说不同。 2
第一章家族 之，由斩衰渐推至缌麻，包含五等服制。《礼记》云：“亲亲以三为 五，以五为九。上杀，下杀，旁杀而亲毕矣。”0又说，“四世而缌，服 之穷也，五世而袒免，杀同姓也，六世亲属竭矣”②。很明显的所谓 亲属团体，是以四世为限，缌服为断的。服制的范围即亲属的范 围，同时服制的轻重亦即测定亲属间亲疏远近的标准③。服制实 具两种功用。本宗外亲亲属关系之比较只须比较其不同的服制， 便一目了然。 家应指同居的营共同生活的亲属团体而言，范围较小，通常只 包括二个或三个世代的人口，一般人家，尤其是耕作的人家，因农 地亩数的限制，大概一个家庭只包括祖父母，及其已婚的儿子和未 婚的孙儿女，祖父母逝世则同辈兄弟分居，家庭只包括父母及其子 女，在子女未婚嫁以前很少超过五六口以上的。古人说大功同财 所指的便是同祖的兄弟辈而言。秦时民有二男以上不分异者倍其 赋，又令民父子兄弟同室内息者为禁④，可见那时兄弟与父母同居 是很普遍的事。孟子说入以事其父兄⑤，又有养其父母兄弟妻子 及父母兄弟妻子离散一类的话⑤，也可证明此点。韩元长兄弟同 孔安国、马融郑康成皆谓九族仅限父宗，上自高祖，下至玄孙（见《尚书注疏》，《尧 典》，孔《传》，陆德明《音义》，孔颖达《疏》，及《左传》桓公六年孔《疏》)。后需如陆德明、 贾公彦、顾炎武等皆从此说，《日知录》论辩基详。一般多以《丧服小记》以三为五以五 为九之说为根据，几为定论。明、清律明定本宗九族五服图，九族专指父宗，更成为定 制矣。 ①《礼记·丧服小记》 ②同上，《大传》。 ③父宗服制系统此文不述，可参阅《元典章》三O,“五服图”：《明会典》一二 《丧服》，“本宗九族五服正服图”：《清律例》二，《丧服图》，“本宗九族五服正服图”。 ④《史记六八，《商君列传》。 ⑤《孟子·梁惠王上》。 ⑥同上，《梁王上》、《尽心上》。 ·3
中国法律与中国社金 居至于没齿，樊重三世共财，蔡邕与叔父从弟同居，三世不分财，乡 党高其义①，是则汉时一般的习惯，很少父母已没仍兄弟同居至于 三世的，所以乡党高其义而为史家所书，其为难能少见可知，一般 人大约都如缪彤家兄弟原同财业，及各娶妻，遂求分异的情形。这 还是士大夫之家，若为寻常人家，自不会有人如彤之闭户自挝，弟 及弟妇闻而谢过的情形了。陶希圣以汉律夷三族罪及父母兄弟妻 子，证明汉代的家以父母妻子同产为普遍范围②，但我们须注意家 族的连带责任是不一定与家的范围必然相合的，后代有诛九族的 法律，九族决非同居的一家。即以夷三族而论，我们断不能说这种 连带责任只限于父母在堂兄弟同居的时期。后代的法律只要求父 母在时子孙不许别籍异财（详后），但兄弟同坐的连带责任并不因 父母殁后兄弟异居而取消。 自然历史上也有累世同居的义门，包括数百人口的大家③，在 ①赵翼《陔余丛考》。 ②陶希圣《婚姻与家族》，商务，1934年，页66-7。 ③氾稚春七世同居，儿无常父，衣无常主(《晋书·儒林传·犯镜传》)。杨播、杨椿 兄弟一家之内男女百口缌服同籍。椿尝戒子孙曰：“吾兄弟在家必同盘而食.吾兄 弟八人今存者有三，是故不忍别食也。又愿毕吾兄弟世不异居异财”(《魏书》五八，《杨 播传》)。博陵李氏七世共居同财，家有二十二房，一百九十八口(《魏书》八七，《节义 传·李几传》)。义兴陈玄子四世同居，家一百七十口(《南齐书》五五，《孝义传·李延伯 传》)。郭馋家门雍睦，七叶共居(《隋书》七二，《孝义传·郭俜传》)。唐刘君良累代同 居，兄弟虽至四从，皆如同气，尺布斗粟人无私焉，其家六院唯一饲(《旧唐书》一八八 《孝友传·刘君良传》，《新唐书》一九九，《幸友传·刘君良传》)。张公艺九世同居(《旧唐 书·刘君良传》附)，为当时义门之最。宋代义居风气更盛，江州陈氏南唐时聚族已七百 口，宋时至千口，每食必群坐广堂，其后族中人口且激增至三千七百余人(《新五代史》 六二，《南唐世家》：《宋史》四五六，《孝义传·陈竞传》，《匪陵西滩陈氏宗谱》)。越州裳 承询十九世无异。信州李琳十五世同居。河中姚崇明十世同居，聚族百余人。江州 许祚八世同居，长幼七百八十一口。池州方纲八世同爨，家属七百口，居室六百区，每 且鸣鼓会食。其他十世同居，八世同居，七世同居，六世同居，五世同居，四世同居者多 家。少者累数十百年，多者至三四百年（详《宋史》四五六，《学义传·许柞传、装承询传 4·