第一章法的形成：部族征战与氏族斗争13 对本部族或氏族内部严重的违法犯罪也适用。不过，调整部 族或氏族内部关系的规范也应该说主要不是刑，而是原始习 惯。这些习惯表现为鞭、扑等轻微的刑罚和象征性的羞辱之 刑。如《尚书·舜典》中的“象以典刑”。这些原始习惯就是后 来的礼所由以形成的一部分早期形式。2]到西周初年时，周 公把它们系统化、成文化，整理成为较完整的礼，这就是史 书上常说的周公“制礼作乐”。礼，现在绝大多数人把它理解 为法。21这也不算错。因为现代法学认为，凡是具有一定强 制性的规范都可以称之为法。但在中国古代人尤其是周人的 眼中，礼可以说既不是法，也不是刑。因为，在上古时期， 法和刑是一个意思，法即刑，刑即法。正如《说文解字》所言： “法，刑也。”刑或者说法是为暂蛮的异族人和凶狠的暴唐之 徒而设的，因为只有他们才会犯罪。而士以上的贵族（这里的 费族不完全指拥有很大权力和财富的统治者，也包括作为胜 利者的全体部族或氏族成员)是不会犯罪的，他们是文明的， 因而法或刑和他们是不相干的。如果刑是为他们而设立的， 那就是对他们的侮辱，他们的行为只能由温文尔雅的礼来调 整。这就是人们所熟悉的“刑不上大夫，礼不下庶人”的历史背 景。故而，礼在周人的眼中，它既不是法，也不是刑，至多 是具有一定的劝告、警誠甚而限制性的伦理道德规范。准确 地说，在西周时期，礼就是礼，它和汉以后法律化的礼（即礼 的法律化。如果礼本身是法，也就不再需要法律化了)是有很 大区别的
中西法律文化比较研究 三、部族征战对中国古代法的 彩响（部族征战法的特性） 部族征战对中国古代法的影响就像胎儿的胎记一样，其 影响是持久而深远的。我们知道，部族就是部落联盟，部落 则是氏族联盟，所以部族和部落都可以说是扩大了的氏族， 氏族血缘始终是它们联盟的基础，因此，部族战争基本上是 一场不同血缘集团之间的相互残杀征服。一旦某一氏族或部 族战败，就集体成为战胜者的奴求，接受最严厉的刑法制裁 和管制。《国语·周语》把这描述为：“人夷其宗庙，而火焚其彝 器，子孙为隶，不夷于民。”因此，在这种情况下形成的国家和 法，绝不是什么“公共权力”，而是一族一姓施行其合法武力 的恰当形式。国家不仅没有取代氏族组织，而是与之融合、 互渗，成为一个真正的血缘性（也即族姓）政治联盟，并依靠 -一种家长式的强制方式实施专制统治。于是，赤裸裸的统治 术取代了政治正义论，法只可能被看作是镇压（主要镇压异 族)的工具，这个工具就是刑。24灯 “刑”一字对中国古代法的特性的概括还未免过于笼统， 它尚有很多原生和次生的形态表现。(1)刑是和暴力镇压联 系在一起的，没有暴力就不构成刑。刑的文字含义就是用刀 处罚，五刑的甲骨文语义都是用刀碎割人的肌体。2]所以， 刑或者说中国古代法具有与生俱来的残暴性。对此，古人也 有认识。 《国语·鲁语》日：“大刑用甲兵，其次用斧
第一章法的形成：部族征战与氏族斗争15 钺，中刑用刀锯，其次用钻举，薄刑用鞭扑，以威 民也。故大者陈之原野，小者致之朝市，五刑三次 是无隐也。” 凡刑便是用甲兵、斧俄、刀锯、钻'、鞭扑，令人何等恐 惧。是故，无论是在古代还是今天，普通人一听到法，不免 联想到刑，于是两股栗栗，视之为畏途。因而，中国人对法 始终难以产生一种深切的亲近感。(2)刑之所以残暴，是因 为它原本不是为了对付本族同胞的，而是施于野蛮的异族人 的，这就使它具有了天生的集团性和血缘性，而排斥了社会 性和正义性。西方人在谈到这一点时说：“中国的传统观念并 不排斥法，但是据说，只用于对付野蛮人：无视道德和社会 的人、不可救药的罪犯、异族以及对中国文明有不同看法的 外国人。”2门所以，古代的中国人形成这样一种传统的看 法，凡是犯罪的（不管是刑事犯还是政治犯抑或其他犯人）都 是环人，好人是不会对证公堂的。一个社会，法律越多意味 着犯罪越多，故而最理想的社会是没有法律的社会，达到“无 讼”的境界（详见第八章第一节）。(3)因为刑是由部族首领 或国王、权臣发布的，而不像西方那样是平民与贵族相互斗 争互相妥协的结果，所以，它便具有了不容置疑的军事独裁 性（后来演变为专制性），而不具有民主性和妥协上的平等性。 (4)刑归根到底是一种血缘集团的压追法，并且它始终限制 在血缘范围内，这就莫定了它后来走上伦理化、封闭化、非 现代化道路的基础（详见第四章第一节、第五章第一节）
16 中西法律文化比较研究 第二节氏族斗争与古希腊（雅 典)法、罗马法的形成 一、氏族内部斗争及其改革与 古希腾（雅典）法的形成 古希腊文明在空间和时间上太广阔和多样，以致于不能 形成一个单一的法律体系。2然而古希腊法和国家都是共同 一致地随着城邦的发展而成长起来的。城邦是以雅典为代表 的，因此，探讨雅典法与国家的形成，对于了解古希腊法的 产生便具有了特殊的代表意义。 一般通史和专门史的研究都认为，雅典城邦源起于提修 斯改革，历经德拉古立法、梭伦变法，到公元前509一前5C8年 克利斯提尼的改革而最终完成。雅典国家与法也是经由同样 的历程面发展起来的。 1.从提修斯改革到德拉古立法-一雅典法的初步形成 古希腊是一个历史地理概念。它包括今天的希腊半岛、 爱琴海渚岛、爱奥尼亚群岛以及小亚细亚的西部沿岸。希腊 半岛是古代希腊世界的本土，它的地理很特别，几乎是一个 崎岖不平的地区，而沿海又有一些较小的平原，但却被难越 的关山（冬季几乎不能通行）隔散开来。这种特殊的地理环境 有助于形戒天然的政治单位。希腊史上的平原派、海岸派及 山地派都与这种地理有着天然的联系。 阜在公元前15世纪，希腊就有了粗当发达的迈锡尼文
第一章法的形成，部族征战与氏族斗争 17 化。但在公元前1？世纪部族大迁移的冲击下，迈锡尼文化遭 到了无情的摧毁，希腊进入了“黑暗”的多里安时代。经过缓 慢的发展，“黑暗”渐渐消褪，传说中的“英雄时代”（又称“荷马 时代”，公元前11一前9世纪)随之而来。从公元前8世纪开始， 希腊以新的面貌出现在人类文明史上，著名的“城邦时代”到 来了。此后经过二百多年的发展，希腊创造了西方文明史上最 早最丰厚的政治遗产一一城邦制度。 雅典位子希腊半岛东北部的阿提卡半岛上，面临萨罗斯 湾，具有天然良好的海上贸易条件。不过这些条件只是到了 城邦时期才被充分地利用，并进而深刻地影响了雅典的历史。 在英雄时代，雅典还处于氏族部落社会，共有四个氏族部落 制度也是原始性的民主制度：人民大会、人民议事会和王（巴 赛勒斯)。国家和法律尚处于原始性的萌芽状态。但情况渐 渐地有了变化。由于氏族、部落内部的经济发展和进一步分 工，氏族、胞族和部落的成员，很快杂居起来。这就扰乱了 氏族制度机关的正常活动。因为原来的氏族机关只处理本氏 族和本部落的事务，对别的氏族和部落的事务不予受理。因 此，不同氏族和部落成员的杂居，引起了氏族管理上的空白 和危机。这就需要对英雄时代的氏族制度设法予以补救。于 是实行了提修斯改革。s】 “这一改苹首先在于，在雅典设立一个中央营理 机关，就是说，以前由各部落独立处理的一部分事 务，被宣布为共同的事务，而移交给设在雅典的总 议事会管辖了。.于是产生了凌驾于各个部蓉和 氏族的法权习惯之上的一般的雅典民族法多只要是